公眾參與反腐敗途徑的國外立法研究*

袁維勤

(重慶工商大學 重慶廉政研究中心，重慶400067)

當今世界反腐立法非常豐富，特別令人印象深刻的是，不僅發(fā)達國家而且不少經(jīng)濟非常欠發(fā)達的國家都制定了反腐立法，同時也規(guī)定了公眾參與反腐敗途徑?！堵?lián)合國反腐敗公約》第八條第四款規(guī)定:“各締約國應當考慮根據(jù)本國法律的基本原則，建立體制和采取措施，以便于有關人員或公眾向相關機關舉報公職人員的腐敗行為?！雹僭氖荅ach State Party shall also consider，in accordance with the fundamental principles of its domestic law，establishing measures and systems to facilitate the reporting by public officials of acts of corruption to appropriate authorities，when such acts come to their notice in the performance of their functions．這實際上就是強調(diào)公眾參與并要落實公眾參與。值得注意的是，國內(nèi)有比較權威的網(wǎng)站對該條款的翻譯為:“四、各締約國還應當根據(jù)本國法律的基本原則，考慮制定措施和建立制度，以便于公職人員在履行公務過程中發(fā)現(xiàn)腐敗行為時向有關部門舉報?！边@是不準確的，恰恰忽略了公共參與反腐的目的。

一、公眾參與途徑

國外有學者認為公眾參與途徑分為兩大類:一是，把信息傳遞給公眾的途徑，包括簡報、舉辦展覽、特寫(feature story)、信息庫、互聯(lián)網(wǎng)、郵遞重要的報告或環(huán)境資料、媒體采訪和談話節(jié)目、新聞會議和媒體簡報、通訊、報紙插頁、付費廣告、板報、社團代表、公共服務告示、專題討論會等。［1］二是，從公眾獲取信息的途徑，包括顧問組和特派組、評估調(diào)查峰會、受益人評估、計算機輔助談判、協(xié)商會議、實地考察、熱線、互聯(lián)網(wǎng)、會見、大組會議和小組會議、會議、聽證、專題研討會等。［2］這種分類有利于在參與形式上為公眾參與反腐敗開拓思路。

然而本文認為，從參與的程度來劃分參與途徑更準確:一是避免前一種分類的瑣碎，真正實現(xiàn)類型化;二是就反腐敗而言，公眾參與的程度往往與反腐敗的成效正相關，因此從參與效果角度分析更契合本研究目的。所以下文的參與途徑是從參與的程度來劃分的。

怎樣劃分參與程度呢?阿恩斯坦(Sherry R．Arnstein)把公眾參與程度分為八個層次階梯，根據(jù)公眾意志的展現(xiàn)程度從低到高分別是:被控制(Manipulation)、被治療(Therapy)、提供信息、磋商、安撫、合伙人般的參與、授權代表般的參與、公民控制。這八個層次被阿恩斯坦歸為三類:無參與(nonparticipation)、象征性公眾參與(tokenism)和公民決定型公眾參與(citizen power)。其中，被控制和被治療屬于無公眾參與;提供信息、磋商、安撫屬于象征性公眾參與;合伙人般的參與、授權代表般的參與、公民控制屬于公民決定型公眾參與。［3］在最后一類公眾參與中，實際上官方放棄了單方控制權。

阿恩斯坦把公眾參與程度分為八個層次共三類的劃分辦法，可能在具體的層次數(shù)量上有爭議。是否就不存在其他層次的公眾參與?“被控制”，這種方式能否屬于公眾參與?如果不屬于卻起名“無參與”，那么把它歸入?yún)⑴c的八個層次有無意義?然而，阿恩斯坦對公眾參與的劃分方法為我們提供了思路上的借鑒。

本文對公眾參與反腐敗途徑的分類將從參與程度來歸類。第一類，公眾通過做好自身工作來預防腐敗的發(fā)生。第二類，讓公眾接受相關反腐信息，增強公眾反腐信念、拓展反腐知識。第三類，公眾通過提供信息、咨詢等來反腐敗。第四類，公眾通過主動獲取政府信息行使監(jiān)督權或從政府角度要求政府增加其信息透明度來反腐敗。第五類，公眾與反腐敗機關充分互動，形成雙向充分回應型公眾參與。

二、國外對公眾參與反腐敗五種途徑的立法規(guī)定

國外有的立法籠統(tǒng)的規(guī)定公眾有權利或有義務參與反腐，但是沒有規(guī)定參與方式。例如，韓國《反腐敗法》第六條規(guī)定:“公民應當在反腐敗政策制定和實施中與公共機關充分合作?！边@類立法的積極意義在于明確提出了公眾參與反腐敗這個大方向，不足在于需要依賴其他下位法細化公眾參與反腐敗的途徑，若下位法在細化上出現(xiàn)問題，則參與反腐敗的立法目標就難以充分達致。并且，由于這類立法沒有規(guī)定具體的參與途徑，因此本文不做研究。

以下探討國外對公眾參與反腐敗五種途徑的立法規(guī)定。

第一類立法，通過規(guī)定公眾自己的行為規(guī)范等來預防腐敗的發(fā)生。這類立法比較特別，不是參與滅火而是參與防火。因為腐敗尚未發(fā)生，公眾參與不是去幫助公共機關發(fā)現(xiàn)和懲處腐敗而是通過自己的行為預防腐敗。例如，韓國《反腐敗法》第五條規(guī)定:“私人企業(yè)應當建立完善的商貿(mào)秩序和營造正當?shù)纳虡I(yè)倫理并采取必要措施預防腐敗?！毕嗨频?，英國《2010年賄賂防治法》(Bribery Act 2010)第九條規(guī)定要引導商業(yè)組織預防腐敗:內(nèi)政部應當出版指導商業(yè)機構避免卷入賄賂的指南;內(nèi)政部應當不斷更新或修訂前述指南;在出版相關指南之前內(nèi)政部必須與蘇格蘭事務部協(xié)商;內(nèi)政部出版相關指南的方式應當是合理的。完善的商貿(mào)秩序和正當?shù)纳虡I(yè)倫理的建立及不斷更新的指導商業(yè)機構避免卷入賄賂的指南有利于預防行賄特別是主動行賄等腐敗行為，是反腐敗于腐敗萌芽之前，反腐功效不可小覷。

第二類立法，規(guī)定通過公眾參與讓公眾的反腐敗意愿、觀念發(fā)生改變。應當說，公眾在此類參與中，并非是真正作為一個主體，而是一個觀念需要被改造的對象。筆者認為，這類公眾參與反腐，主要是讓公眾通過各種形式的正面或反面教育，包括通過閱讀反腐信息潛移默化地接受教育，增加其自身抵御腐敗和反對他人腐敗的信念。讓腐敗在公眾心目中總與受到嚴厲懲處而非逍遙法外聯(lián)系起來，讓腐敗在公眾文化上成為一種恥辱而非榮耀或可以忍受的事情。烏干達《戰(zhàn)勝腐敗、重建倫理和誠信國家戰(zhàn)略》(National Strategy to Fight Corruption and Rebuild Ethics and Integrity 2008—2013)就規(guī)定:“要培育一種崇尚誠信(integrity)和拒絕腐敗的文化?！睘榇?，應提升公眾對反腐行動的質(zhì)量和效果的信心:定期提供反腐案例和傳遞正義的公共信息(行政的和刑事的)簡報;制作和分發(fā)便于公眾掌握的有關反腐敗的立法和規(guī)章的信息手冊。這種通過讓公眾被動地受教育、心靈受到治療的參與方式，對于反腐敗也是具有重要意義的。

第三類立法，規(guī)定公眾可以通過提供信息等來反腐敗，同時規(guī)定對信息提供者的保護。

關于要求公眾提供信息等來反腐敗的國外立法比較豐富。例如，烏干達《2009年反腐敗法》(Anti Corruption Act 2009)第三十八條規(guī)定了提供信息的義務:“警察或特別調(diào)查員依據(jù)本法在職權范圍內(nèi)要求任何人提供相關信息，而被要求的人必須依法提供。”英國《2014年地方審計和問責法》(Local Audit and Accountability Act 2014)第二十二條第一款規(guī)定:地方審計官員認為必要時有權依法要求持有相關文件或?qū)ο嚓P文件負責的人士提供文件或?qū)ξ募M行解釋。美國《反賄賂和海外腐敗行為的賬簿、記錄法》(Anti-Bribery and Books＆Records Provisions of The Foreign Corrupt Practices Act)規(guī)定了證券發(fā)行者報告有關信息的義務及報告內(nèi)容。

關于對信息提供者的保護的國外立法也比較豐富。例如，烏干達《2009年反腐敗法》第四十四條專門規(guī)定了對信息提供者的保護。除非是故意誣告，對犯罪的投訴，即使在民事或刑事訴訟中被認定證據(jù)不足，任何人也不得被逼迫或被允許披露消息人士(informer)的姓名或地址，也不得陳述可能導致他或她被發(fā)現(xiàn)的事項。在民事、刑事或其他訴訟中提交給法庭或其他權威機關的作為證據(jù)的會計賬簿、票證、其他文件、視頻、錄音或者其他材料，包含有可能導致信息來源人士被發(fā)現(xiàn)的他或她的姓名或其他任何記錄事項的，法庭應當在訴訟舉行前盡其必要，隱去(concealed)或除去(obliterate)可能導致他或她被發(fā)現(xiàn)的相關信息。在法庭依據(jù)本法審理犯罪案件中，在充分調(diào)查案件之后，法庭確信信息提供者是明知或相信控訴材料是錯誤的，或者不相信這些材料是正確的，此時法庭可以書面準許調(diào)查和要求充分披露信息提供者。

關于對故意提供虛假信息的懲罰的國外立法也不少。例如，烏干達《2009年反腐敗法》第四十五條規(guī)定了對提供虛假信息的懲罰。任何人明知信息是虛假的或相信信息是虛假的而提供，故意引起或明知提供的此信息很可能引起一項調(diào)查或刑事控訴，屬于刑事犯罪并將被判處五年以下監(jiān)禁刑或單處或并處一百二十元以下的罰金，并且根據(jù)《民事訴訟法》賠償被調(diào)查或刑事指控的人士的損失。

第四類立法，規(guī)定公眾可以通過主動獲取政府信息行使監(jiān)督權或從政府角度要求政府增加其信息透明度來反腐敗。需要說明的是，這類立法只是規(guī)定公民獲取政府信息權或政府增加其信息透明度，并未規(guī)定公民與官方的進一步互動。應當說，在這方面歐美、澳洲、東北亞發(fā)達國家早已制定了政府信息公開法，相應研究成果也比較豐富了。本文在這里想探討一下欠發(fā)達國家的立法或發(fā)達國家的其他立法，因為這方面的現(xiàn)有研究成果還不是特別多。

在欠發(fā)達國家?！稙醺蛇_共和國1995年憲法》(The Constitution of the Republic of Uganda 1995)(2005年修訂)第四十一條規(guī)定了獲取信息權:除非涉及國家主權、安全和他人隱私，任何公民有權獲取國家或國家的組織機構所持有的信息;國會有權制定法律對信息進行分類并對獲取信息的程序進行規(guī)定。烏干達《2005年獲取信息法》(Access to Information Act，2005)規(guī)定了公民從國家和公共實體(public body)獲取信息和記錄的權利。不能獲取的信息有:保護個人隱私相關信息，保護第三方商業(yè)信息，保護特定的機密信息(confidential information)，保護人身安全和財產(chǎn)，保護法律執(zhí)行和法律程序，保護產(chǎn)生于法律程序的特權性記錄，國防、安全和國際關系信息，公共實體的運作信息。

在發(fā)達國家。在政府信息公開法之外，也制定了其他法律要求相關信息的公開。美國《美國反腐敗法》(The American Anti-corruption Act)規(guī)定了四項基本內(nèi)容，其中之一便是透明。該法第十條規(guī)定應當提高籌款和選舉開支的透明度。英國《2014年地方審計和問責法》第二十五條規(guī)定:有關機關應當確保地方政府的選民有權檢查(inspect)和復制:地方機關準備好的會計聲明，地方審計機關對地方政府會計事項的審計合格認證，地方審計機關對地方政府機關會計聲明的態(tài)度，與相關地方政府機關、組織有關的公共利益報告，與相關地方政府機關、組織有關的建議。第二十二條還規(guī)定:相關地方政府機關應當確保選民復制相關文件時的復制費用控制在合理范圍，相關地方政府機關應當確保選民依據(jù)第一款可以在合理時間內(nèi)檢查相關文件，復制文件，可以是復制文件的任何部分。

第五類立法，規(guī)定公眾與反腐敗機關的充分互動，形成雙向回應型公眾參與。例如，英國《2014年地方審計和問責法》規(guī)定了公眾查閱、復制文件和對地方審計結(jié)果提出反對的權利，而官方必須正面回應。

英國《2014年地方審計和問責法》第二十六條規(guī)定:對于依據(jù)本法開展的地方會計審計，任何有興趣的人士(不限于是本地區(qū)選民)，均可以檢查與審計有關的財政年度內(nèi)的會計記錄，包括賬簿(books)、(不動產(chǎn))證書(deeds)、合同、賬單、付款憑證、收據(jù)等文件，并可以復制這些文件的任何部分。應與會計相關的本地區(qū)選民的要求，地方審計機關必須給予選民或選民代表質(zhì)詢有關會計記錄的機會。產(chǎn)生的費用支出由政府機關承擔。當然，本條款不適用于下列情況:被要求檢查或復制的記錄或文件是依法受保護的商業(yè)秘密，被質(zhì)詢時被要求披露的信息是依法受保護的商業(yè)秘密?；谏虡I(yè)秘密的信息是被保護的，前提是披露該信息將會損害商業(yè)秘密，并且經(jīng)過權衡，披露此信息獲取的公共利益沒有超過披露帶來的損害。該條后面幾款規(guī)定了涉及個人信息不得被要求披露的問題。同時，第二十七條規(guī)定了地方政府的選民具有對審計提出反對意見的權利。反對審計結(jié)果的意見必須是書面形式，且要把反對意見的副本寄送被審計機關。這實際上賦予了公眾主動積極參與監(jiān)督政府財務的權利。

而英國《2014年地方審計和問責法》后面的條文則規(guī)定地方審計機關必須決定是否考慮公民的前述意見并說明理由。除非:它是毫無價值的(frivolous)、無理取鬧的(vexatious)，屬于重復要求官方已經(jīng)做出的行為。公民對結(jié)論不服，還可向上申請復核。這就屬于官方對公眾參與行為的積極回應，你來我往，而非純粹單向的。

應當說，英美國家有“權利必有救濟”的理念為公眾參與邁向回應型參與方式夯實了先天根基，英美行政法上的說明理由制度又為公眾參與邁向回應型參與方式起到了實際落實的功效。

回應型公眾參與不破壞官方最終決策權而又能通過回應激勵公眾參與，對于反腐敗而言，不失為一種上佳選擇。因為再進一步，真正達到公民或公眾控制官方?jīng)Q策的程度，社會恐將失范，官員腐敗可能確實被壓縮到極致，因為官員實際上已經(jīng)部分喪失或完全喪失決策權，但是卻可能引發(fā)公眾專制并引發(fā)公眾腐敗。反腐敗需要民主，但是民主一旦濫用，也容易導致多數(shù)人的腐敗。

三、國外對公眾參與反腐敗途徑的立法技術問題

(一)縱向看，在什么立法層次上規(guī)定公眾參與反腐敗的途徑

有的是同時在根本法和部門法中規(guī)定，而有的則僅僅在部門法中規(guī)定。

第一種類型，在根本大法(即憲法)和部門法中均規(guī)定了公眾參與反腐敗的途徑。例如，《1995年烏干達共和國憲法》(2005年修訂)第十七條規(guī)定了公民義務之一是“同腐敗和浪費公共財產(chǎn)作斗爭”，這說明參與反腐敗是烏干達公民的一項義務。第三十八條規(guī)定了公民權利和行為(Civic rights and activities)①一般國家的憲法只規(guī)定“權利”，不會在規(guī)定權利的同時又規(guī)定“行為”，因為權利已經(jīng)包括了為、不為及要求他人為或不為。:“每個烏干達公民有權參與政府事務，參與方式可以是依法親自參與或通過代表參與。每個烏干達公民有權通過公民組織參與影響政府政策的和平行動。”由于政府事務、政府政策包括反腐敗事務、政策，并且第十七條明文規(guī)定了公民反腐敗的義務，因此可以說該憲法規(guī)定了公民參與反腐敗的權利，并且明確規(guī)定了參與方式:個體親自參與、通過代表參與和通過融入到公民組織中以組織形式的參與。同時，在烏干達《2005年獲取信息法》《2009年反腐敗法》等部門法中也規(guī)定了公眾參與反腐途徑，如前所述。

第二種類型，僅僅在部門法中規(guī)定公眾參與反腐敗的途徑。美國是成文憲法國家，但是其1787年《憲法》并無公眾參與反腐敗途徑的直接規(guī)定。而在《美國反腐敗法》《反賄賂和海外腐敗行為的賬薄、記錄法》《海外腐敗防治法》等部門法中規(guī)定了公眾參與反腐途徑。在不成文憲法國家，英國調(diào)整國家組成與結(jié)構等根本性問題的憲法性文件，如《威斯敏斯特法》也沒有規(guī)定公眾參與反腐途徑，但是《2014年地方審計和問責法》等部門法規(guī)定了公眾參與反腐途徑，如前所述。

本文認為，公眾參與反腐途徑在部門法中肯定應該規(guī)定。而在憲法中應當規(guī)定公眾有權參與反腐敗這個大原則，至于是否要規(guī)定具體參與途徑，則不一定。由于憲法是根本大法，內(nèi)容不可能很細化，因此即使規(guī)定也宜類型化的簡明規(guī)定幾種途徑，要避免瑣碎。

(二)橫向看，規(guī)定公眾參與反腐敗途徑的專門反腐敗法用什么名稱

在部門法中，規(guī)定公眾參與反腐敗的途徑的法大致有以下四個種類:第一類是信息獲取法或政府信息公開法;第二類是刑法及刑事訴訟法、證人保護法;第三類是專門的反腐敗法;第四類是其他法。

就規(guī)定公眾參與反腐敗途徑的專門反腐敗法而言，用什么名稱呢?名稱，代表了問題導向，在名稱之下包含著立法內(nèi)容的取舍。

第一種情況，名為“反腐敗法”。例如，《美國反腐敗法》、烏干達《2009年反腐敗法》、塞拉利昂《2008年反腐敗法》(The Anti-Corruption Act 2008)、韓國2001年制定的《反腐敗法》。

第二種情況，在名稱上使用“預防腐敗法”的國家。例如，牙買加《(預防)腐敗法》(The Corruption(Prevention)Act)、烏干達《1970年預防腐敗法》(Prevention of Corruption Act 1970)、印度《1988年預防腐敗法》(The Prevention of Corruption Act 1988)。南非的《對腐敗行為的預防和斗爭法》(Prevention and Combating of Corrupt Activities Act)名稱較為特別，不僅包括“預防”還包括“斗爭”。

第三種情況，在名稱上不使用“腐敗”而用“賄賂”。例如，英國《2010年賄賂防治法》。

第四種情況，在名稱上使用“腐敗”或“賄賂”與其他術語并用。例如，澳大利亞聯(lián)邦《2000年(盜竊、欺詐、賄賂及相關罪行)刑法典》(Criminal Code Amendment(Theft，F(xiàn)raud，Bribery and Related Offences)Act 2000)(2006年修訂)、澳大利亞昆士蘭州制定了《2001年犯罪與腐敗懲處法》(Crime and Corruption Act 2001)(2015修訂)。又如，美國《反賄賂和海外腐敗行為的賬薄、記錄法》。再如，肯尼亞《2003年反腐敗及經(jīng)濟犯罪法》(Anti-Corruption and Economic Crimes Act 2003)(2012年修訂)、《2011年倫理與反腐敗委員會法》(Ethics and Anti-Corruption Commission Act)(2012年修訂)。

第五種情況，在名稱上是專門針對特定腐敗。例如，美國《海外腐敗防治法》、加拿大《1998年外國官員腐敗法》(Corruption of Foreign Public Officials Act 1998)。

其他情況。例如，加拿大《1973年腐敗調(diào)查法》(Corrupt Practices Inquiries Act 1973)在名稱上就不同于前五種情況。

各國文化觀念有所不同，反腐敗立法思路和策略也有所不同，因此制定了含有公眾參與腐敗的不同的專門反腐敗立法，甚至出現(xiàn)一國之內(nèi)先后制定了預防腐敗法、反腐敗法的情形。這些都是正常的。評價其優(yōu)劣的標準應當是其是否適合其國情，最大限度地挖掘了公眾積極性并預防和有效遏制了腐敗。對于我國而言，這些立法為我們提供了豐富的參考資源。

四、公眾參與反腐立法途徑的目標是實現(xiàn)由文本到文化的涅槃

立法，就是制定規(guī)則，自然屬于笛卡爾式的理性建構而非哈耶克式的自生自發(fā)秩序，旨在通過規(guī)則引導和規(guī)則的有效執(zhí)行來營造一種良好的社會秩序。這種立法既要考慮執(zhí)行力，也就是要考慮社會對法的接受程度，但是也不能完全遷就社會。特別是，當腐敗已經(jīng)成為一個時代的潛規(guī)則，當腐敗已經(jīng)被一個社會的主流道德默認、漠視，當腐敗已經(jīng)不再是一種恥辱，讓社會通過自生自發(fā)秩序來糾正很難做到自拔、自糾、自救，此時需要強有力的外力介入。

通過立法規(guī)定公眾參與反腐及其途徑，可以產(chǎn)生兩個積極效果:一是，遵循民主價值，調(diào)動公眾參與的積極性，在合理范圍內(nèi)提高參與程度，積極反腐，使腐敗無處遁形。二是，使公眾參與反腐敗這種民主形式不脫離法治軌道，防止公眾架空公共機關反腐敗，防止公眾在反腐敗過程中自身異化為托克維爾所說的“多數(shù)人暴政”。

規(guī)定公眾參與反腐途徑的立法制定出來后也僅僅是一個文本，是靜態(tài)的。此文本盡管凝結(jié)了立法者的心血和期望，但是不一定變成現(xiàn)實。相關立法，唯有被有效實施，法意方能被展現(xiàn)于社會生活，法威方能矗立于官員百姓心坎。特別是當?shù)赖赂瘮∫呀?jīng)動搖了人們對腐敗的態(tài)度，價值取向、是非觀念已經(jīng)模糊甚至顛倒之時，反腐立法文本必須高揚利劍、激濁揚清，有力扭轉(zhuǎn)文化乾坤，營造出清廉榮耀、腐敗可恥的文化。文化的載體不僅僅是言語說教，更重要的是實際行動。公眾參與反腐途徑立法是為公眾參與反腐服務的，目的就是要通過文本及其實施，使“死法”真正變?yōu)椤盎罘ā?，切實支配社會生活，這時文本才成為行為真正的“指揮棒”，文本蘊含的精神也才能成為發(fā)揮功效的文化而非束之高閣的文化。

文化才是于無聲處潛移默化支配人們行為的規(guī)則。一個國家、地區(qū)、時代，若文化腐敗了，則是最可怕的，可謂之腐敗深入骨髓、透徹靈魂。此時，就需要醍醐灌頂。立法本身僅是制定了文本，公眾參與由反腐文本涅槃升華為公眾參與反腐文化，才能實現(xiàn)培育公眾反腐文化，營造公眾依法有序積極參與反腐敗的良好氛圍。也唯有如此，清廉才能成為社會信念，對腐敗零容忍才能成為時代強音。

［1］［2］CREIGHTON，The Public Participation Handbook:Making Better Decisions Through Citizen Involvement［M］．San Francisco:John Wiley＆Sons，Inc．，2005:89-101，102-138．

［3］ARNSTEIN，A Ladder of Citizen Participation［J］．Journal of the American Institute of Planners，July 1969:p．217．

［4］羅曉梅，侯晉雄．網(wǎng)絡反腐:問題與對策［J］．重慶郵電大學學報(社會科學版)，2014，(4):15-18．