中美刑事訴訟法律規(guī)模比較研究——從秘密偵查制度切入

蔡其穎

(北京大學　法學院，北京　100871)

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中美刑事訴訟法律規(guī)模比較研究——從秘密偵查制度切入

蔡其穎

(北京大學法學院，北京100871)

摘要：制度規(guī)模的研究不僅可以體現(xiàn)法律的重視程度、考察體系的完備程度，還有利于把握歷史發(fā)展態(tài)勢，檢驗立法技術水平。就秘密偵查而言，美國聯(lián)邦層面對喬裝型秘密偵查主要通過判例和內(nèi)部規(guī)范來實現(xiàn)規(guī)制目的；而對監(jiān)控型秘密偵查則形成了包括成文法、判例和內(nèi)部規(guī)范在內(nèi)的較為全面的法律規(guī)制體系。我國對秘密偵查的規(guī)制長期處于空白狀態(tài)，直到新刑事訴訟法及其司法解釋的出臺，才真正將秘密偵查納入法治化軌道。但是與美國相比，我國對秘密偵查的制度規(guī)范在類型規(guī)模、規(guī)范數(shù)量、配套規(guī)模等方面有明顯不同，立法者的立法技術還處于亟待提升的狀態(tài)。

關鍵詞：制度規(guī)模；秘密偵查；類型規(guī)模；規(guī)范數(shù)量；配套規(guī)模

2013年6月，曾任美國中央情報局技術分析員的愛德華·斯諾登先后向媒體披露了美國國家安全局“棱鏡”監(jiān)聽項目和英國情報機構政府通訊總部“顳颥”竊聽計劃項目(1)。這兩個項目的曝光，不僅引發(fā)了對個人隱私問題的關注，而且使得以監(jiān)聽為代表的秘密偵查措施的規(guī)范化問題再度成為學術界討論的焦點。

反觀我國，秘密偵查法治化進程才剛剛起步。全國人大于2013年3月14日通過的新刑訴法，第一次將“技術偵查措施”納入法制化軌道，對我國刑事偵查的規(guī)范化意義重大。然而新刑訴法自施行以來已接近一年，新刑訴法第148條～152條對“技術偵查措施”的5條規(guī)定是否能真正解決實踐中遇到的各類問題？是否存在如上述項目所示的被濫用的風險？域外國家和地區(qū)對這類偵查措施的規(guī)定是否也如此簡略？……本文擬以美國為研究對象，考察其對這類特殊偵查措施的規(guī)范進程，并試圖通過其與中國制度規(guī)模的對比，從制度規(guī)模的角度評析我國現(xiàn)有的制度規(guī)范。

一、研究概述

(一)技術偵查措施VS秘密偵查措施

20世紀后半葉以來，在人權保障觀念得到前所未有的彰顯的同時，面對不斷惡化的犯罪浪潮和犯罪態(tài)勢，世界各國都在努力通過多種途徑化解或減少犯罪給整個人類社會帶來的危害，一系列新型偵查手段的廣泛應用成為各國偵查程序中的一項重要變化。在研究這些偵查手段的過程中，基于其種類多樣與性質復雜的特征，研究者使用了多種不同的術語來指代這些偵查手段。正如Stewart Field和Caroline Pelser在其合編的書中所說，“這些新型的偵查方法很難界定，因為其中包含著一系列相互關聯(lián)的概念。到目前為止，該問題的研究者們就術語的使用尚未達成共識”。[1]8

新刑訴法使用“技術偵查措施”來界定這些新興的偵查手段，筆者認為，這個稱呼并不十分貼切，原因有二：首先使用“技術偵查措施”并不能涵蓋諸如臥底偵查、誘惑偵查之類的技術含量較低的秘密性偵查行為。其次，“技術”本身就是一個處于不斷發(fā)展變化的“流動”概念，明確性較低，不適合用于界定新興的偵查手段。文中擬使用“秘密偵查措施”來界定這些新型的偵查手段，理由也有二：首先“秘密偵查措施”可以體現(xiàn)新興偵查手段的一個共性特征——秘密性。這些新興的偵查措施，偵查人員要么通過諸如監(jiān)聽、竊聽、電子追蹤等秘密手段來實現(xiàn)偵查目標，要么對外隱蔽自己的身份進行秘密的證據(jù)收集、線索查找活動，因而秘密性可視為新興偵查手段與傳統(tǒng)偵查手段最根本的區(qū)別。再則，作為這些新興偵查措施的發(fā)源地，美國雖然針對不同的偵查手段設計了不同的規(guī)范體系，但研究者們還是較為統(tǒng)一地使用了“秘密偵查手段”(Cover Investigation)。因此筆者沿用了“秘密偵查手段”的概念。

(二)制度規(guī)模的研究意義

目前國內(nèi)學者對于秘密偵查制度的研究，多集中于法律質量層面，從而忽略了對法律規(guī)模的研究。筆者認為，研究秘密偵查的法律制度規(guī)模，至少在以下四個方面是大有裨益的：

1.體現(xiàn)法律重視程度

法律是立法機關集體意志的體現(xiàn)，因此對法律制度規(guī)模的研究，最顯而易見的作用即在于可以通過分析相關法律規(guī)范在總體法律體系框架中的比重考察立法者對相關問題的重視程度。具體就秘密偵查而言，通過研究各國法律對具體的秘密偵查措施的規(guī)定，我們不僅可以考察各類具體的偵查措施在立法者眼中的地位，而且可以看出立法者對秘密偵查措施的態(tài)度，更可以把握立法者在平衡犯罪控制和人權保護兩個刑事訴訟基本目標之間的選擇。

2.考察體系完備程度

法律體系的概念是一個結構性、框架性的概念，只有在法律制度規(guī)模達到合理程度、法律制度基本內(nèi)容符合優(yōu)法的要求、法律制度的運行能夠順利進行，才能夠說一個法律制度體系已經(jīng)建立。因此，規(guī)模研究的第二個作用即在于它可以幫助我們考察現(xiàn)有體系的完備程度?？v觀世界各國的經(jīng)驗，規(guī)制秘密偵查的法律規(guī)范形式主要就有三種：體現(xiàn)立法機關規(guī)制的制定法、體現(xiàn)司法控制的判例和體現(xiàn)自我控制的內(nèi)部規(guī)范。通過研究這三種模式的規(guī)模程度和相互之間現(xiàn)結情況，我們可以清楚地把握秘密偵查在各國規(guī)范體系的完備程度。

3.把握歷史發(fā)展態(tài)勢

美國著名法學家本杰明·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo)曾說過：“我們可以通過了解過去的歷史而認識現(xiàn)在，同時也可以通過了解現(xiàn)在預見未來?！睂χ贫纫?guī)模的研究亦是如此。如果說靜態(tài)的關注現(xiàn)期法律制度規(guī)模可以體現(xiàn)法律對相關問題的重視程度，那么用歷史眼光考察相關制度的規(guī)模變遷，有利于我們動態(tài)地把握不同歷史時期、不同政權形式下立法者對相關問題的基本態(tài)度變遷，從而在縱向上實現(xiàn)對該項制度歷史發(fā)展的基本態(tài)勢的把握。

4.檢驗立法技術水平

立法違背科學，或立法技術存在問題導致法律的先天不足，是法律不能實行或難以實行的重要原因[2]。通過對法律制度規(guī)模的研究，特別是在比較法基礎上研究法律制度規(guī)模，我們可以判斷現(xiàn)有的法律規(guī)范本身是否完整，是否已包涵了所涉及領域內(nèi)的全部問題；考察現(xiàn)行制度是否配備了相應的配套規(guī)定，以保障其順利施行；研究現(xiàn)有規(guī)定是否嚴謹、還有沒有漏洞、實施會不會很麻煩等問題，從而實現(xiàn)對立法者的立法技術水平的一個基本檢驗。

二、美國秘密偵查制度規(guī)?？疾?/p>

現(xiàn)代秘密偵查發(fā)源于歐洲大陸的法國，但其并未在歐洲得到發(fā)揚光大，反而在美國得到了飛速的發(fā)展。概括而言，美國秘密偵查制度的發(fā)展經(jīng)歷了歐洲引入階段、限制下發(fā)展階段和限制減弱階段三個基本階段[3]44-59，如下圖所示。由于美國是一個聯(lián)邦制國家，實際上存在52套司法體制同時運轉，這就使得美國秘密偵查制度呈現(xiàn)出多樣性和差異性的特點。鑒于資料有限，本文主要關注美國聯(lián)邦層面的秘密偵查制度。具體而言，聯(lián)邦法律將秘密偵查分為喬裝型秘密偵查和監(jiān)控型秘密偵查兩類，并對其設計了不同的規(guī)范制度。

圖1　美國秘密偵查制度歷史發(fā)展脈絡

(一)喬裝型秘密偵查(Undercover Investigation)

美國喬裝偵查制度最顯著的特點，即通過判例法和內(nèi)部規(guī)范來實現(xiàn)規(guī)制目的，而沒有成文法依據(jù)(2)。具體可從以下三個方面理解。

1.憲法適用有限

盡管喬裝偵查涉及執(zhí)法機關欺騙手段濫用等問題，但其并未如人身自由、財產(chǎn)乃至隱私權般得到美國憲法的必要重視。具體而言，首先，喬裝偵查不適用憲法第四修正案。聯(lián)邦最高法院通過1963年的洛佩茲訴合眾國案(3)，創(chuàng)設了著名的虛偽朋友理論(False Friend Doctrine)——在喬裝偵查場合，雖然偵查人員使用欺騙手段獲取他人的隱私，但社會中的任何人都應當預見到自己可能被自己信任的朋友出賣的風險，任何資源透露給朋友的信息、隱私的行為都可以視為是對隱私合理期待的放棄，因而喬裝偵查不違反憲法對公民隱私權的保護條款。其次，喬裝偵查只能有條件適用正當程序抗辯。雖然從理論上看，正當程序原則禁止偵查人員濫用偵查權力實施違背基本公正要求的偵查行為，但美國聯(lián)邦最高法院的一系列判決都表明，在司法實踐中正當程序原則很少被用于規(guī)制秘密偵查行為。

2.規(guī)范效力薄弱

目前美國聯(lián)邦機構的喬裝偵查活動，基本以《美國司法部部長關于聯(lián)邦調查局喬裝偵查行動的準則》(以下簡稱《喬裝準則》)為基本準則。從適用效力來看，《喬裝準則》明確載明其不具有法律效力，不具有可訴性——公民不能以《喬裝準則》作為權利救濟的依據(jù)，也不能以違反其中相關規(guī)定為由對偵查人員施加任何制裁后果，因此《喬裝準則》在實踐中的規(guī)范作用是非常薄弱的。

3.立法嘗試失敗

20世紀80年代，受到“ABSCAM事件”的影響(4)，美國國會眾議院曾建議對喬裝偵查的實施適用司法令狀原則，通過法官授權喬裝偵查的進行；但參議會認為沒必要把喬裝偵查令狀化，只要現(xiàn)有規(guī)范可以發(fā)揮作用，就不應再介入司法權力。同時，這已遭到了司法部和聯(lián)邦調查局反對：時任美國司法部部長的Edward H. Levi在回應通過制定法改革偵查實踐的觀點時明確指出，“必須謹記一點，如果對偵查過程的每一步都制定嚴格的規(guī)定將會犧牲執(zhí)法的靈活性，而靈活性恰恰是偵查人員面對多樣化的案件事實進行機動反應的必備條件。僵硬的制定法條文將會在偵查程序的每一步上引發(fā)訴訟，這些訴訟只能被聰明的個人用來挫敗合法的執(zhí)法行動，而根本達不到規(guī)制偵查活動的初衷。”(5)

(二)監(jiān)控型秘密偵查(Covert Surveillance)

美國通常將秘密監(jiān)控劃分為通訊監(jiān)控(Communication Surveillance)、有形監(jiān)控(Physical Surveillance)與業(yè)務記錄監(jiān)控(Transactional Surveillance)三類。不同于誘惑型秘密偵查，監(jiān)控型秘密偵查在美國的法律規(guī)范形式既有制定法，也有判例法和內(nèi)部規(guī)范，可以說具備較全面的法律規(guī)制體系。

1.制定法

1934年的《聯(lián)邦通訊法》、1968年的《綜合犯罪控制與街道安全法》、1986年的《電子通訊隱私法》、2001年的《愛國者法》以及《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》一起構成了聯(lián)邦對監(jiān)控型秘密偵查予以規(guī)范的制定法體系。

(1)《聯(lián)邦通訊法》。本法是美國聯(lián)邦層面出臺的第一部針對監(jiān)控型秘密偵查的成文法，但由于適用范圍僅限于聯(lián)邦執(zhí)法人員，因而作用發(fā)揮是十分有限的。

(2)《綜合犯罪控制與街道安全法》。本法對《聯(lián)邦通訊法》進行了重新評估，并在隱私權保護與執(zhí)法需要之間重新進行了權衡，利用第三章第2510條～2520條對秘密監(jiān)聽的適用范圍、使用權限、批準程序、使用條件、令狀期限、執(zhí)行程序、結果使用等內(nèi)容做出了詳細規(guī)定。這是美國司法監(jiān)聽成文法規(guī)制的標志性法典。

(3)《電子通訊隱私法》。為應對迅速增加的黑客攻擊和電腦間諜對公民隱私權的傷害，彌補《綜合犯罪控制與街道安全法》的缺陷和漏洞，美國出臺了《電子通訊隱私法》。本法的出臺，使得美國監(jiān)控型秘密偵查制度更趨于完善和成熟，并成為其他英美法系國家乃至全球其他國家或地區(qū)司法監(jiān)聽立法的重要參考依據(jù)。英國1985年《通信截取法》、2000年《偵查權規(guī)制法》，日本1999年《關于犯罪偵查中監(jiān)聽通訊的法律》，澳大利亞1979年《電訊截取法》、2002年《截取電訊修訂法》、2004年《電訊截取修訂法》，中國香港地區(qū)2006年《截取通訊及監(jiān)察條例》等都是以本法為藍本創(chuàng)制的。

(4)2001年《愛國者法》。本法是美國“9·11”事件后，美國為加強本土反恐水平，指導國家反恐斗爭而出臺的法律文件。整個法案分為10個部分，包括總共156個條款，在秘密偵查層面，該法案對過去嚴格限制的司法監(jiān)聽程序作了修改，很大程度上解除了對執(zhí)法機構的束縛，擴大了執(zhí)法機關的權力。

(5)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》。在美國，秘密搜查與郵件檢查均被視為表現(xiàn)形式上具有特殊性的搜查行為，因而對其的規(guī)范主要適用憲法修正案與《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》對搜查程序的規(guī)范。本法可視為對監(jiān)控型偵查進行規(guī)制的重要補充。

2.判例法

美國對監(jiān)控型秘密偵查的規(guī)制最主要還是通過大量的判例實現(xiàn)的，特別是在對待有形監(jiān)控措施方面?？梢哉f，迄今為止有關有形監(jiān)控的主要法律依據(jù)均來源于法院的判決。面對浩瀚的判例，筆者選取最具影響力的三個案例加以闡釋。

(1)1928年Olmstead v. United States案。美國聯(lián)邦最高法院通過本案確立了判斷監(jiān)聽是否侵犯隱私權的“物理侵入法則”——如果監(jiān)聽不伴隨著物理侵入行為，則該監(jiān)聽行為合法；如果伴隨著物理性侵入且沒有獲得令狀，則為非法搜查。該判決表明，美國聯(lián)邦最高法院對待電話監(jiān)聽最初是持一種放任的態(tài)度(6)。

(2)1967年Katz v. United States案。美國聯(lián)邦最高法院在本案的判決中，確立了“合理隱私權期待”原則，取代了“物理侵入法則”?！昂侠黼[私期待”原則認為，憲法第四修正案保護的是人，而非場所。對于那些在大庭廣眾之下被公然暴露的東西，不受憲法第四修正案的保護；但對某人刻意躲避公眾關注的隱私，即使是在接近大庭廣眾的地方，則受憲法第四修正案的保護。因此電話監(jiān)聽的行為侵犯了公民隱私權的合理期待，構成違法搜查行為(7)。本案推動了美國監(jiān)聽法制的前進步伐，并被隨后制定的《綜合犯罪控制與街道安全法》吸收。

(3)1979年Smith v. Maryland案。本案是目前聯(lián)邦最高法院處理業(yè)務記錄監(jiān)控的里程碑案件。該案的判決確立了“第三人理論”，即將通話記錄與通訊內(nèi)容區(qū)分對待，公民對通訊的非內(nèi)容性信息不享有隱私權，因為當用戶自愿向通訊雙方外的第三人——電話公司傳送號碼信息時，用戶就承擔電話公司可能向警方披露的風險(8)。

3.內(nèi)部規(guī)范

在監(jiān)控型秘密偵查方面較為重要的內(nèi)部規(guī)范，即為美國聯(lián)邦調查局于1983年公布的指導執(zhí)法人員進行秘密搜查的指南《根據(jù)法院命令的秘密搜查與扣押》。與喬裝型秘密偵查類似，該指南由于只具有行政規(guī)范的性質，因而公民既不能以其作為權利救濟的依據(jù)，也不能以違反其中相關規(guī)定為由對偵查人員施加任何制裁后果。

三、中國秘密偵查制度規(guī)模考察

按照新刑訴法的規(guī)定，秘密偵查包括以監(jiān)聽為代表的技術偵查措施、以誘惑偵查為代表的隱匿身份偵查以及控制下交付三類。這三種秘密偵查措施在我國法制化道路上體現(xiàn)出了不同的特點。

(一)技術偵查措施

1949年到1966年“文化大革命”開始，是我國技術偵查工作的起步階段，這一時期的技術偵查工作主要由黨中央頒布實施的各種政策來加以調整。1976年“文化大革命”結束后，我國的技術偵查工作進入恢復、重建時期，在黨中央的政策規(guī)定的指導下，公安部制定了一系列法規(guī)性的文件來規(guī)范技術偵查工作。典型的文件包括1980年的第99號文件《關于在偵查破案中充分運用各種技術手段的通知》和1985年的《關于偵查手段的使用原則和管理辦法的暫行規(guī)定》等。

1993年《國家安全法》和1995年《人民警察法》的出臺，標志著我國技術偵查工作進入快速發(fā)展時期。但是《國家安全法》和《人民警察法》只是規(guī)定“國家安全機關和公安機關經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)可以采用技術偵查措施。”(9)其并未涉及技術偵查措施的運用范圍、適用條件、實施條件、使用期限、權利階級等內(nèi)容，因而技術偵查措施法制化名存實亡——偵查部門在司法實踐中只能根據(jù)其內(nèi)部規(guī)范來使用技術偵查措施，公民基本權利仍處于隨意被侵犯的危險狀態(tài)。2012年出臺的新刑事訴訟法，不僅將過去傳統(tǒng)的“技術偵察措施”更名為“技術偵查措施”，而且對技術偵查措施的適用范圍、授權主體、實施主體、使用期限、終止條件、獲取資料的證據(jù)資格等問題都做出了明確規(guī)定，技術偵查措施由此真正走上法制化軌道。

(二)控制下交付

雖然我國很早就簽署了關于控制下交付的“三大國際公約”(10)，并在實踐中廣泛運用控制下交付，但我國對控制下交付的法律規(guī)制在很長一段時間內(nèi)都處于空白狀況。直到新刑訴法的出臺，明確授權公安機關在偵查涉及給付毒品等違禁品或財物的犯罪活動的過程中，可根據(jù)需要實施控制下交付；同時，對包括控制下交付在內(nèi)的特殊偵查手段的實施主體、批準權屬、使用期限、證據(jù)適用等問題進行了初步規(guī)定。此后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合發(fā)布了《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》，細化了控制下交付的證據(jù)適用問題。另外，公安部于2012年12月27日單獨發(fā)布了《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》，進一步規(guī)范了公安機關在偵查過程中對控制下交付等特殊偵查措施的使用[4]。

(三)隱匿身份偵查

長久以來，隱匿身份偵查在我國一直處于比較尷尬的地位：在司法實踐中，隱匿身份偵查已經(jīng)成為一種較為常用的偵查手段，而且對于一些案件的及時高效地偵破確實起到了積極的作用，為刑事審判和對被告人定罪處罰奠定了堅實的直接證據(jù)基礎。但在立法層面，隱匿身份偵查不僅沒有形成具有一定整體性和系統(tǒng)性的法律體制，甚至在《刑法》、《刑事訴訟法》及其相關司法解釋中都沒有隱匿身份偵查的專門規(guī)定或特別規(guī)定。對隱匿身份偵查有規(guī)范作用的司法文件只有《刑事特請工作細則》、《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》和《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》三者。

2012年新刑事訴訟法第151條規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！边@條規(guī)定與之后出臺的《關于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》四部司法解釋一道，構成了我國現(xiàn)行的隱匿身份偵查法制基本規(guī)范。

四、中美兩國比較分析

(一)共性

對制度規(guī)模的研究，不僅要關注研究對象之間所體現(xiàn)出的差異，還應該關注研究對象在制度設計上的共性，以期更好地把握制度發(fā)展演進的基本規(guī)律。根據(jù)上文論述，中美兩國在秘密偵查制度規(guī)模上至少有以下2個方面的共性：

1.兩國的規(guī)范中都存在對秘密偵查手段進行規(guī)制的條款

兩國的立法者都意識到了秘密偵查措施在偵辦疑難案件、揭露和證實犯罪、降低犯罪的社會危害程度等方面的積極功能，并通過立法的形式授權相關的執(zhí)法機構實施必要的秘密偵查措施的權力，以更好地實現(xiàn)刑事訴訟法控制犯罪的基本目的。同時，兩國立法者都將秘密偵查手段納入法制化軌道。這體現(xiàn)出兩國都已經(jīng)認識到秘密偵查措施可能給公民特別是犯罪嫌疑人合法權益帶來的嚴重侵犯，因而通過法律規(guī)制的形式規(guī)范執(zhí)法機構秘密偵查行為的運行，以更好地實現(xiàn)刑事訴訟法保障人權的基本目標。概括而言，兩國的法律制度都將秘密偵查納入其中，體現(xiàn)了刑事訴訟法控制犯罪和保障人權兩個基本目標的統(tǒng)一。

2.兩國的制度規(guī)?？傮w上呈現(xiàn)出數(shù)量不斷增加的特點

美國作為一個判例法國家，絕大多數(shù)的制度都是通過判例來確定。然而在秘密偵查層面，美國國會不僅從20世紀三十年代起就開始積極立法，而且在隨后還不斷地制定新法以完善對秘密偵查的制度規(guī)范。同時，美國秘密偵查措施執(zhí)行機構也在不斷根據(jù)實踐情況，完善和填補其現(xiàn)有行政規(guī)范中的不足之處。這些新法和新規(guī)范與不斷出現(xiàn)的新判例一道，不斷完善美國秘密偵查制度規(guī)模。中國雖然自建國之后很長一段時間內(nèi)刑事訴訟立法上都沒有關注秘密偵查措施，但2012年新刑訴法不僅規(guī)定而且用一節(jié)的條款對秘密偵查措施進行了規(guī)定，足以體現(xiàn)我國現(xiàn)行刑事訴訟法相對于國民政府時期的規(guī)定而言在制度規(guī)模上的進步。

(二)區(qū)別

對于中美兩國秘密偵查制度的區(qū)別，理論界的相關研究比比皆是，但其更多的是傾向于對制度內(nèi)容的考察。筆者擬以制度規(guī)模為視角，從另一個側面具體考察兩國的秘密偵查制度。具體而言，兩國秘密偵查制度規(guī)模上的不同主要表現(xiàn)在類型規(guī)模、規(guī)范數(shù)量和配套規(guī)模三個方面。

1.類型規(guī)模不同

以上文的研究為基礎，中美兩國的秘密偵查體系總結見圖2：

圖2　中美兩國秘密偵查措施類型規(guī)模對比

從圖2中我們不難看出，我國的制度設計根據(jù)具體的行為方式的不同，將秘密偵查分為技術偵查措施、隱匿身份偵查措施和控制下交付措施三類；美國的制度設計則根據(jù)偵查人員是否與偵查相對人接觸，將秘密偵查措施分為監(jiān)控型秘密偵查和喬裝型秘密偵查兩類。筆者認為，我國的類型規(guī)模不僅在數(shù)量上大于美國的制度，而且從分類效果上考察，也比美國的分類要更具優(yōu)越性，更符合實踐需求。具體而言，美國的分類標準面臨的首要困境就是如何界定控制下交付行為。在實踐中，控制下交付既包括偵查人員不予偵查相對人接觸的典型控制下交付，還包括偵查人員或線人參與，或積極組織上游或下游交易的屬于誘惑偵查范圍內(nèi)的控制下交付，因而它既具有監(jiān)控型秘密偵查的特點，又具有喬裝型秘密偵查的特點，因此在面對控制下交付時，美國立法者的分類設計明顯難以回應。

2.規(guī)范數(shù)量不同

規(guī)范數(shù)量的不同，可以說是中美兩國秘密偵查制度規(guī)模最重要的區(qū)別之處。為了方便考察，筆者總結了中美秘密偵查措施規(guī)范數(shù)量對比(表1)。

表1　中美秘密偵查措施規(guī)范數(shù)量對比

從表1以及上文的討論中我們不難看出，我國法律中對秘密偵查的規(guī)定可以說是少之又少，主要集中在《刑事訴訟法》、《國家安全法》、《人民警察法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、《刑事偵查工作細則》等法律、司法解釋和部門規(guī)章當中。而美國對于秘密偵查的法律規(guī)制則形成了立法、判例和內(nèi)部規(guī)定三方面構成的完整架構。另外，從法律條文的數(shù)目上我們也可以看出兩國在制度規(guī)模上的差異。我國現(xiàn)行的法律中對秘密偵查的規(guī)范總共加起來也不過7條，而美國單單《愛國者法》一個法案就有156個條款，其中一半以上的條款涉及到秘密偵查措施。如此看來，我國對秘密偵查措施的立法工作還有極大提升空間。

3.配套規(guī)模不同

一項法律制度是否能夠在實踐中得到充分的踐行而免于淪為“笨法”，其配套制度發(fā)揮著非常重要的作用[2]。美國的秘密偵查制度對監(jiān)聽的適用對象、適用范圍、審批程序、令狀制度、緊急監(jiān)聽、使用期限、執(zhí)行程序、法律監(jiān)督、非法監(jiān)聽證據(jù)排除制度、人權保障制度，臥底制度中對臥底的審批機制、使用期間、偵查人員參與非法行為的處理、陷害教唆、監(jiān)督控制等問題，以及線人制度中的線人登記、登記線人責任、特殊通報責任線人停用等一系列內(nèi)容都做出了詳細的規(guī)定?？梢哉f，美國的制度規(guī)范全面且具體地預測并規(guī)范了秘密偵查施行過程中可能遇到的各類問題；并遵循了刑事訴訟立法的規(guī)律性要求，對權利的救濟也提供了必要的途徑；同時針對行為模式的條款。普遍規(guī)定了相應的后果，以保證司法機關在處罰觸犯這些規(guī)范的命令性、禁止性規(guī)定的行為時有法可依。反觀我國的規(guī)定，新刑訴法及其司法解釋對三種秘密偵查措施的基本概念進行了規(guī)定，明確了秘密偵查措施的適用范圍、啟動條件、證據(jù)使用和使用期限等內(nèi)容。這樣的制度設計，首先在配套制度的數(shù)量上，就明顯低于美國，體現(xiàn)出顯著的不完善性；其次對于類似監(jiān)督機制、權利救濟之類刑事訴訟必備制度，我國都沒有規(guī)定，體現(xiàn)出立法者忽略了刑事訴訟立法規(guī)律與立法質量間的關系；最后它只關注了對執(zhí)法機關行為的規(guī)制，而忽略了對后果的規(guī)定，難以實現(xiàn)保障作用。

五、結語

面對國內(nèi)學者紛紛從制度內(nèi)容方面研究域外刑事訴訟制度的現(xiàn)狀，本文另辟蹊徑，以制度規(guī)模為視角，對中美秘密偵查制度進行了考察。本文在全面考察了美國和我國秘密偵查制度的基礎上，對兩國的制度規(guī)模進行了比較分析，總結了兩國秘密偵查制度發(fā)展的共性，并分析了兩國制度在類型規(guī)模、規(guī)范數(shù)量、配套規(guī)模三個方面的不同，同時也進行了和美國的制度相比。我國新刑訴法及其司法解釋所構建的秘密偵查制度在制度規(guī)模層面還有很大的提升空間，立法者應關注立法質量，增強自己的立法水平，以期能在日后彌補秘密偵查制度上的不足之處。

注釋：

(1)“棱鏡”監(jiān)聽項目能夠對即時通信和既存資料進行深度監(jiān)聽，而“顳颥”竊聽計劃項目則可以秘密監(jiān)控承擔國際電話和網(wǎng)絡信息的光纖電纜系統(tǒng)，并處理大量涉及敏感信息的個人信息流。

(2)此處的結論僅限于聯(lián)邦一級，關于喬裝偵查方面的地方立法在美國若干州是存在的，比如目前美國已經(jīng)有26個州擁有了誘惑陷阱抗辯方面的制定法。

(3)Lopez v. United States, 373 U.S. 427.

(4)FBI為了偵緝?yōu)^職犯罪，于1980年在長島市注冊了艾伯道有限責任公司(Abdul Enterprises Limited)，并以該公司為掩護，由偵查人員扮成阿拉伯商人，借謀求產(chǎn)業(yè)投資、賭場營業(yè)許可證、居留簽證等名義，向國會議員及政府官員行賄，致使包括國會議員、聯(lián)邦政府官員在內(nèi)的22名政治家涉嫌被捕，并被判有罪。案件詳情可參見程雷：《秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析》，中國人民公安大學出版社2008年版，第135-138頁。

(5)United States v. Salemme, 91 F. Supp. 2d 141, 190.

(6)參見Olmstead v. United States, 277 U.S. 438.

(7)參見Katz v. United States, 389 U.S. 347.

(8)參見Smith v. Maryland, 422 U.S. 735.

(9)參見《國家安全法》第10條和《人民警察法》第16條。

(10)我國于1988年12月20日簽署了《非法販運公約》；2000年12月12日簽署了《打擊跨國有組織犯罪公約》；2003年12月10日加入了《反腐敗公約》。

參考文獻：

[1]Stewar Field and Caroline Pelsereds. Invading the Private: State Accountability and New investigative Methodes in Europe[M]. Dartmouth Publishing Company Limited, 1998.

[2] 周旺生.論法之難行之源[J].法制與社會發(fā)展，2003，(3)：16.

[3]程雷.秘密偵查比較研究——以美、德、荷、英四國為樣本的分析[M].北京：中國人民公安大學出版社，2008.

[4] 陳永生,蔡其穎.控制下交付歷史沿革探析[J].山東警察學院學報，2013，(3)：84.

責任編輯：劉玉邦

Comparative Study of the Scale of Criminal Procedure Law between

China and America：Focusing on the Secret Investigation

CAI Qiying

(Law School of Peking University，Beijing100871,China)

Abstract：Study of the scale of legal system can not only reflect the emphasis of legislators, observe the perfection of system development, but also conducive to grasp the historical development trend, inspect legislation technology level. In terms of secret investigation in America, undercover investigation is regulated by case-law as well as internal norms; while covert surveillance is guided by a more comprehensive regulation system, including statute law, precedents, and the internal standard. However, regulation of secret investigation in China remainsto be blank until the new criminal procedural law come out. By compared with America, the scale of secret investigation in China is obviously different. Legislative technique still needs to improve.

Key words:scale of legal system; secret investigation; type size; the quantity of regulation; supporting measures

中圖分類號：D925.2

文獻標志碼：A

文章編號：1672-0539(2015)03-0020-07

作者簡介：蔡其穎(1990-)，女，海南萬寧人，北京大學法學院2013級碩士研究生,研究方向為刑事訴訟法學。E-mail：hailan-523@163.com

收稿日期：2014-08-16

DOI：10.3969/j.issn.1672-0539.2015.03.005