比較法視野下我國民法典制定的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇探析

王裕根，稂志誠

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

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比較法視野下我國民法典制定的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇探析

王裕根1，稂志誠2

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

摘要：盡管2002年提出的民法典草案沒有通過，但中國民法學(xué)界并未停止過對民法典制定的研究。國內(nèi)學(xué)者多關(guān)注法國民法典和德國民法典比較研究，而較少把法國、德國、瑞士三國民法典進(jìn)行一個全面的對比分析。通過比較研究大陸法系的三大民法典的歷史成因和動力機(jī)制，再結(jié)合我國當(dāng)前實(shí)際，可以發(fā)現(xiàn)我國民法典制定存在政治力量的推動、深化市場經(jīng)濟(jì)改革的需要以及法學(xué)家們的努力等三個方面的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇。

關(guān)鍵詞：比較法：法典編撰；民法典

在我國民法學(xué)界，到底要不要制定一部統(tǒng)一的民法典，長期以來就存在肯定說、否定說兩種不同的意見?？隙ㄕf認(rèn)為，加快制定一部統(tǒng)一的民法典有利于減少民事單行法的沖突，更好地保障人民權(quán)利和促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展；否定說則認(rèn)為，我國缺乏民法文化傳統(tǒng)，制定一部民法典沒有深厚的文化資源和現(xiàn)實(shí)的政治、社會條件，至少就當(dāng)前而言我國仍不適宜制定一部民法典。然而，在全面深化改革、推進(jìn)法治中國建設(shè)的今天，民法典的制定是否真的不具備現(xiàn)實(shí)的政治、社會條件，這是一個值得探討和反思的問題。

一、曲折中前進(jìn)：我國民法典編撰史回顧及研究趨勢分析

我國最早的法典編撰的歷史嘗試可追溯到公元前536年“鄭人子產(chǎn)鑄刑書”。此后，春秋戰(zhàn)國時期李悝制定的《法經(jīng)》成為歷代法典的范本。晚近時期(1900年左右)，在防衛(wèi)性立法政策的指導(dǎo)下，制定了第一部民法典草案——《大清民律草案》。1921年，民國政府在《大清民律草案》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善了相關(guān)法律術(shù)語和法律制度，并組織專家編訂《民律草案》。1927年，又在《大清民律草案》和《民律草案》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步法典化，這時期的法典貫徹了孫中山的三民主義和博愛精神，其“條理體系和理論構(gòu)造堪稱20世紀(jì)最好的法典”〔1〕。

新中國成立后，中央政府廢除了國民黨時期的《六法全書》，使得民法典的制定傳統(tǒng)和歷史資源突然中斷和被埋沒。再加之，新中國成立初期我國實(shí)行計劃經(jīng)濟(jì)體制，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系主要由指令和政策調(diào)整。至“文革”時期，“法律虛無主義”盛行，法被認(rèn)為就是階級專政的工具。這種對法本質(zhì)的政治誤導(dǎo)與控制使得法學(xué)研究毫無生氣可言，更難以從比較法的視角研究國外的民法典編撰經(jīng)驗(yàn)。改革開放后，為建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，使社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系得到法律的確認(rèn)，我國先后制定了《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等民事法律規(guī)范，進(jìn)一步在法律上確認(rèn)了人身、財產(chǎn)等私權(quán)利，促進(jìn)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展。

進(jìn)入21世紀(jì)，學(xué)界關(guān)于制定一部邏輯嚴(yán)密、體系完整的民法典的呼聲日益崛起。至2002年，“民法典草案”形成，但提交到全國人大常委會審議時，最后還是被擱置和中止，一直到現(xiàn)在，我國民法典仍未出臺。對此，有學(xué)者認(rèn)為，至2002年“民法典草案”形成之時，已逐漸過渡并形成法典化的“統(tǒng)分結(jié)合”模式，也即中國民法的立法工作選擇“《民法通則》+單行立法”模式。這種模式下體現(xiàn)了政府以改革式的措施解決立法和司法現(xiàn)實(shí)問題的一種實(shí)踐性方案，它相對于學(xué)者以權(quán)利為基礎(chǔ)立足于權(quán)利科學(xué)體系的理論性解決方案?！?〕可見，官方和學(xué)界對我國民法典編撰自始就存在不一樣的認(rèn)知態(tài)度。

2003—2013年中國知網(wǎng)(CNKI)以“民法典”為篇名的論文收入情況如下圖：

2003—2013年中國知網(wǎng)(CNKI)以“民法典”為篇名的論文收入情況

圖一

幾點(diǎn)說明：由于2014年數(shù)據(jù)不完整，在此不做統(tǒng)計顯示。一般認(rèn)為，以“民法典”為篇名的論文收入數(shù)據(jù)統(tǒng)計比以“民法典”為關(guān)鍵詞的論文收入數(shù)據(jù)統(tǒng)計更加真實(shí)，因?yàn)樵谄霈F(xiàn)“民法典”之后，一般會成為該篇文章的關(guān)鍵詞出現(xiàn)。是故，筆者采納前者以增強(qiáng)研究的科研性和問題的針對性。

通過對近十年來中國知網(wǎng)(CNKI)以“民法典”為篇名的論文收入情況統(tǒng)計分析(見圖一)，可以得出以下結(jié)論：(1)2002—2013年，我國民法學(xué)界研究民法典的理論問題文章篇數(shù)總體上呈下降趨勢，這主要是因?yàn)椤懊穹ǖ洳莅浮蔽赐ㄟ^，為響應(yīng)官方號召，許多呼吁制定民法典的學(xué)者更多轉(zhuǎn)向本國民法單行法現(xiàn)實(shí)的具體問題研究，例如對物權(quán)法的原則進(jìn)行比較性研究。(2)2002—2011年，民法學(xué)界研究民法典問題的論文逐年下降，而在2011—2013年中，我國民法學(xué)界關(guān)于制定一部統(tǒng)一的民法典問題的研究論文略有回升，這主要是因?yàn)樵?011年，十一屆全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議上表示，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成，這使得我國學(xué)者開始關(guān)注民法體系化、整體化等若干理論和立法技術(shù)層面的問題，目的是為我國的民法典制定提供一些智識資源和學(xué)理參考。(3)總體來看，至2002年提出“民法典草案”以來，我國民法學(xué)界并未放棄對制定一部適合我國國情的民法典的研究。盡管大部分學(xué)者更多轉(zhuǎn)向民法單行法的個別法律制度研究、單行法與單行法相關(guān)法律制度銜接研究以及國外民法典的研究與評介，但是國內(nèi)民法學(xué)界致力于推動民法法典化的使命感并沒有懈怠，民法典的研究工作是在曲折中前進(jìn)。

二、大陸法系三大法典比較

比較法的本質(zhì)就在于發(fā)現(xiàn)法律的真諦，尋求法律的一般發(fā)展規(guī)律。在世界各國存在多樣的法律秩序情況下，比較法的任務(wù)就是認(rèn)識和解釋各國不同的法律秩序，從而突破本國的法律發(fā)展難題，在比較法的視野下尋求解決路徑。從國內(nèi)學(xué)界的研究情況來看，學(xué)者多關(guān)注法國民法典和德國民法典的比較研究，卻很少關(guān)注瑞士民法典的比較研究，但從世界法典編撰史的情況來看，瑞士民法典對世界的影響亦不遜色于前兩者。因此，筆者認(rèn)為，在研究制定中國民法典的過程中，關(guān)于民法典的編排體系、法律制度之間銜接以及民法總則一般條款等問題的探討，在充分考量本國固有法治文化傳統(tǒng)和民法典精神的同時，應(yīng)該在比較法的視角下全面分析大陸法系中法國、德國以及瑞士民法典形成及其法典化的歷史經(jīng)驗(yàn)，以資發(fā)現(xiàn)可供我國借鑒的歷史經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)及各種學(xué)術(shù)理論?；诖耍P者比較分析了大陸法系三大主要民法典歷史成因等方面的內(nèi)容，具體情況參見下表：

大陸法系三大民法典的比較*根據(jù)K.茨威格特·H.克茨著的《比較法總論》整理，參見K.茨威格特·H.克茨著的《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社2003年版。(表一)

通過對以上三大法典比較研究可知：(1)對于法典編撰而言，政治因素必定是重要的，當(dāng)法典問世之時，應(yīng)該有適當(dāng)?shù)沫h(huán)境。例如，正因?yàn)槟闷苼龅恼沃鲗?dǎo)和推動，才加快了法國民法典的制定，正因?yàn)橘滤果湹摹拌F血政策”促成德國統(tǒng)一才為德國民法典的誕生創(chuàng)造了良好的政治環(huán)境。(2)法典的編撰是為了適應(yīng)社會生產(chǎn)關(guān)系的變化而產(chǎn)生的，確認(rèn)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系是法典編撰的原動力。(3)雖然三大法典都受羅馬法的影響，并在本國有不同程度的繼受，但無論如何，在婚姻家庭法等涉及本國特殊性歷史倫理關(guān)系的法律不發(fā)生繼受。(4)在法典的編撰過程中，是否采用民商合一的體制需要根據(jù)本國實(shí)際情況。同樣，我國民法典的制定過程亦不能回避這一問題，因此，就要基于比較法的視角堅持法典的普遍性和特殊性的統(tǒng)一。(5)民法典及其法典化保持了形式理性與開放性的統(tǒng)一。制定一部法典能使法律規(guī)則體系更加完善和統(tǒng)一，但也面臨“法律真空”、“法律漏洞”等問題。如何彌補(bǔ)“法律真空”，從三大民法典的實(shí)踐來看，主要通過授予立法機(jī)關(guān)修改權(quán)和法官司法裁量權(quán)予以解決。(6)制定法典前，各國普遍存在習(xí)慣法，如何對習(xí)慣法進(jìn)行整理和統(tǒng)一以納入法典之中、如何處理好成文法與習(xí)慣法的沖突是制定法典前需要關(guān)注的問題。在這方面，三國民法典可以給我國民法典的制定提供一些歷史經(jīng)驗(yàn)。(7)三大民法典的制定與實(shí)施都經(jīng)歷了官方與法律人相互合作的嘗試，共同推進(jìn)民法典的編撰和實(shí)施工作，其在時間維度上可表現(xiàn)為如下圖：

也就是說，民法典編撰初期，官方與法律家合作力推法典的創(chuàng)世，很少考慮社會民眾的實(shí)際感受，只是間接地反映了人民的利益；在法典的后期實(shí)施中，在政府的指導(dǎo)性下，通過法律家的社會實(shí)證調(diào)查，在司法實(shí)踐中通過法官依據(jù)社會發(fā)展變遷的實(shí)際用司法判例的形式直接反映民眾利益，使法典的精神適應(yīng)時代發(fā)展需要。這是一個法典化的過程，從某種意義上說，法典化不僅包括制定法典的過程，而且包括對法典的適用和解釋?！?〕

三、展望未來：我國民法典制定的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇分析

反觀我國民法典研究的學(xué)術(shù)史以及當(dāng)前的社會實(shí)際，結(jié)合對大陸法系三大法典的比較分析，在全面深化改革、建設(shè)法治中國的大背景下，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國制定一部統(tǒng)一完整的民法典面臨著三個方面的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇。具體表現(xiàn)為：

其一，政治力量的支持。從法國、德國、瑞士三個國家的民法典編撰史可以看出，民法典的制定往往需要政治力量的支持。通過政治力量的支持，加快了民法典的制定，確認(rèn)和保障了人民的基本權(quán)利，使得政治人物贏得民眾的信賴和支持。于整個民族國家而言，推進(jìn)民法典的制定有助于消除法律的分裂，從而促進(jìn)國家統(tǒng)一和民族團(tuán)結(jié)。反觀我國，新中國成立初期由于意識形態(tài)影響，中央對法的本質(zhì)認(rèn)識不足、對法制建設(shè)認(rèn)識不清，從而使得我國的法制建設(shè)一直處于停滯狀態(tài)。改革開放后，為了建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)相配套的法律制度，中央從提出“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制建設(shè)方針到把依法治國、建設(shè)社會主義法治國家上升到憲法層面，再到以習(xí)近平同志為總書記的黨中央明確提出以科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法為總方針的全面推進(jìn)依法治國方略，都表明了中央對法制建設(shè)重要性的重視程度。在中央主導(dǎo)下，法治中國頂層制度設(shè)計已初步完成，未來國家社會生活的方方面面逐步納入法治軌道。推進(jìn)法治中國建設(shè)，首要的任務(wù)就是建立完備科學(xué)的法規(guī)體系。民法作為調(diào)整我國社會生活關(guān)系的基本法，在保障公民權(quán)利、維護(hù)人的生活尊嚴(yán)方面具有無可比擬的優(yōu)勢。在我國的法制建設(shè)模式是一種自上而下由政府主導(dǎo)的理性建構(gòu)主義模式的特殊背景下，推進(jìn)民法典制定，就是要貫徹意思自治的私法精神，協(xié)調(diào)各單行法的沖突，促進(jìn)民事法規(guī)體系得到完善和統(tǒng)一，從而更好地保障人民權(quán)利，這既符合民法自身發(fā)展的要求，也符合中央提出的“科學(xué)立法”總要求。

其二，深化市場經(jīng)濟(jì)改革的需要。雖然三大民法典的制定時間不同，但是其制定的原動力都來自當(dāng)時資本主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要。由于舊的封建生產(chǎn)關(guān)系不能適應(yīng)新的生產(chǎn)力發(fā)展要求，市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系興起背景下民眾對權(quán)利的保障需求越來越強(qiáng)烈，再加上啟蒙思想和自然法理論的影響，使得民眾對制定一部統(tǒng)一的彰顯人權(quán)的法典的渴求愈加濃厚。在我國，改革開放后經(jīng)濟(jì)體制開始由計劃經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)向社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，與之相配套也移植了西方的市場交易法律制度，這保證了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的公平法制環(huán)境。與此同時，人們的思想觀念日益開放，對西方的民主、人權(quán)的歷史含義有了新的認(rèn)識。經(jīng)歷過改革開放30多年的建設(shè)和發(fā)展，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系逐步完善，各類市場主體權(quán)利在公平的法治環(huán)境中得到進(jìn)一步確認(rèn)和保障。然而，隨著經(jīng)濟(jì)全球化快速發(fā)展，我國舊有的市場經(jīng)濟(jì)體制難以適應(yīng)新的生產(chǎn)力的發(fā)展要求。為了深化我國市場經(jīng)濟(jì)的改革，適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，黨的十八屆三中全會作出《決定》指出，“正確處理好政府與市場的關(guān)系，要讓市場經(jīng)濟(jì)在資源配置中起決定作用”。市場經(jīng)濟(jì)要在資源配置中起決定性作用離不開法治的保障。一方面用法律約束政府權(quán)力，倒逼政府建立權(quán)力清單制度，更大范圍地減少對市場的干預(yù)；另一方面，加快制定一部統(tǒng)一完善的民法典，在法律的層面上保障公民權(quán)利，這對激發(fā)社會活力、繁榮市場經(jīng)濟(jì)具有巨大的推動作用，正如馬克思曾說，“法典是人民自由的圣經(jīng)”〔4〕。作為保障市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的“憲法”，民法理應(yīng)回應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系改革的要求逐步統(tǒng)一化、體系化。

其三，法學(xué)家的努力。無論是法國的波塔利斯《關(guān)于法國民法典草案的說明》，還是德國早期學(xué)說匯撰派對羅馬法學(xué)的研究和整理以及歐根·胡貝爾《瑞士私法制度和歷史》對瑞士民法典草案的闡釋，都說明了法學(xué)家在民法典的制定過程中起著十分重要的作用。而在我國，盡管2002年“民法典草案”未予通過，但近年來國內(nèi)學(xué)者并未停止對民法典的研究工作，無論是基于比較法的視角研究其他國家的民法典編撰歷史，還是立足于我國法治的本土資源研究中國民法典的特色建構(gòu)；無論是研究國外民事領(lǐng)域的具體制度的功能，還是研究我國現(xiàn)行民事法律制度的缺陷；無論是研究國外民法典的立法技術(shù)以及編排體系，還是研究我國民法單行法具體制度銜接問題，這些都可歸結(jié)為民法學(xué)界為我國民法典的制定做出的不懈努力。毫無疑問，制定一部統(tǒng)一的民法典有助于消除價值、規(guī)則之間的沖突，減少法律漏洞、實(shí)現(xiàn)民法規(guī)則邏輯關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一。正如王利明教授指出的那樣：“法典具有全面性或完備性的特點(diǎn)，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則?！薄?〕此外，隨著社會關(guān)系日益復(fù)雜化，法官常常遭到適用法律的困境，尤其是在適用民事法律規(guī)范時遭遇單行法之間相互沖突，以致無法選擇適用何種民事單行法。孫憲忠教授認(rèn)為由于民事單行立法時沒有考慮邏輯結(jié)構(gòu)，導(dǎo)致立法“碎片化”，要真正編撰一個好的法律體系，那就是民法典?！?〕而針對我國民事法律規(guī)范多以單行法的形式調(diào)整社會關(guān)系的現(xiàn)狀，有學(xué)者認(rèn)為民法的法典化可采取以下“四步走”，即把《婚姻法》和《繼承法》合并成婚姻家庭法獨(dú)立成編；分別把《勞動合同法》和《知識產(chǎn)權(quán)法》匯入民法典，各自獨(dú)立成編；修訂民法通則整合人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)總則或商事總則。筆者認(rèn)為，這是采用《瑞士民法典》的編排體制，把“人法”放在“債法”和“物法”的前面，體現(xiàn)了民法典的人文精神關(guān)懷?？傊?，加快制定一部符合我國發(fā)展需要的民法典已成為我國法學(xué)界的共識，它既是新形勢下全面深化改革、建設(shè)法治中國的需要，也是民事法律規(guī)范演變發(fā)展規(guī)律的內(nèi)在要求。

四、結(jié)語

綜上所述，在當(dāng)今，我國民法典制定面臨難得的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇，其政治、社會、學(xué)術(shù)條件成熟。制定民法典雖是一種形式理性的表現(xiàn)，但也不排除民法典的開放性，甚至可以說民法典本身的開放性就可以有力地駁斥那種“法典中心主義”的論調(diào)。我國民法的歷史和世界民法典編撰史證明，民法典的制定不是一帆風(fēng)順的，其本身是一個社會系統(tǒng)工程，需要多方合力和仔細(xì)研究本國特定的社會根基和歷史傳統(tǒng)之后才能準(zhǔn)確建構(gòu)。但是，在面臨我國民事單行法條款相互之間存在沖突、民事法立法碎片化的情況下，制定一部具有中國特色的民法典實(shí)乃刻不容緩。當(dāng)然，在民法典制定后，我們也應(yīng)該摒棄那種“法典萬能”的思想，并逐步完善我國的司法解釋體系和案例指導(dǎo)制度，使民法典的精神能夠隨著社會變遷而得到續(xù)造。我們有理由相信，只要懷著寬容、開放和理性的心態(tài)去看待民法典的制定及其利弊，就一定能準(zhǔn)確把握我國民法典制定的現(xiàn)實(shí)機(jī)遇。因?yàn)?，制定民法典并非目的而是手段，民法典的最終價值目標(biāo)是要回應(yīng)社會需求以保障人權(quán)、彰顯人文關(guān)懷。

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(責(zé)任編輯葛現(xiàn)琴)

Analysis for the Opportunities to Enact China Civil Code in Comparative Perspective

WANG Yu-gen; LANG Zhi-cheng

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120)

Abstract:Although the proposed draft of the Civil Code in 2002 has not passed, it has not stopped the Chinese civil academic research on the Civil Code. Comparative study of Chinese scholars pay more attention to the French Civil Code and the German Civil Code, but less to the Civil Code of France, Germany, and Switzerland for a full comparative analysis. Through a comparative study of the three major continental Civil Code history origin and dynamic mechanism, combining with our current reality, we can find the three aspects of reality opportunities to enact Civil Code, which contain the development of political forces, the need to deepen the market economic reforms as well as the efforts of jurists.

Key words：comparative Law; codification; Civil Code

作者簡介：1.王裕根(1989-)， 男，江西吉安人，西南政法大學(xué)2013級法學(xué)理論研究生，主要從事比較法和法律社會學(xué)研究；2.稂志誠(1991-)，男，江西吉安人， 西南政法大學(xué)2013級法律碩士研究生，主要從事理論法學(xué)和證據(jù)法學(xué)研究。

收稿日期：2014-01-22

中圖分類號：DF5

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1672-2663(2015)01-0078-04