“網(wǎng)店刷單”行為存在的潛在刑法風險

張倫倫

(天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134)

“網(wǎng)店刷單”行為存在的潛在刑法風險

張倫倫

(天津商業(yè)大學 法學院，天津 300134)

“網(wǎng)店刷單”行為以追求不正當?shù)母偁巸?yōu)勢為目的，由于缺少前置管控，存在擾亂市場秩序的風險，財產(chǎn)侵害的風險和偽劣商品銷售的風險，勢必需要刑事法律的介入。刑法規(guī)范體系對刷單行為導致的危害結(jié)果能夠加以規(guī)制，不過這種規(guī)制具有被動性，制約了刑法功能的發(fā)揮。為了透徹地解決“網(wǎng)店刷單”行為引發(fā)的風險，刑法仍然需要其他部門法律的配合，突出刑法的后盾法地位。

面相;社會影響;風險;刑法反應;維度

建立在虛假交易基礎上的“網(wǎng)店刷單”行為，以其隱蔽性和迅捷性活躍在法律的灰色地帶，對經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定造成了嚴重威脅。該類行為隨著互聯(lián)網(wǎng)交易的發(fā)達持續(xù)發(fā)酵，業(yè)已表現(xiàn)出挑釁社會安定的端倪。因此，作為具有社會保護機能的刑事法律，有必要提前做出回應，通過明確此類行為的性質(zhì)，并為之劃定運作界線的方式，表明社會調(diào)控措施對于此類行為最底線的態(tài)度，從而將網(wǎng)絡經(jīng)營產(chǎn)生的風險控制在有效的調(diào)節(jié)之下。

一 “網(wǎng)店刷單”行為的面相解讀

“網(wǎng)店刷單”是指具有網(wǎng)絡經(jīng)營資質(zhì)的賣家，為了提高網(wǎng)店等級以獲取更大的經(jīng)營權限，或者增加所售商品的聲譽以擴大產(chǎn)品的銷售數(shù)量，通過“刷單者”的虛假購買或評論，制造一種產(chǎn)品暢銷且服務良好的假象，并在事后向“刷單者”退還購物款項，同時支付一定報酬的行為。該類行為以獲取不正當利益為目的，既不透明，又不直接，難以為法律正面透視，且以此利益鏈條為中心，形成了外延廣泛的運作體系，在繞開市場管制的同時，沖擊著正常的經(jīng)濟運行秩序，對法律的社會防衛(wèi)功能造成嚴重破壞。

(一)“網(wǎng)店刷單”行為的目的指向

通常情況下，網(wǎng)店在設立之初并不能引起消費者的集中關注，只有當其在網(wǎng)絡搜索中的排名靠前，賣家有更多的機會展示自己的商品時，網(wǎng)店才能夠獲得較多的瀏覽量，從而為商品銷量的增加創(chuàng)造前提。但是，對于大量的新設網(wǎng)店而言，既沒有長時間的商譽積累，又缺少足夠的推廣預算，很難以正常的方式在激烈的網(wǎng)店經(jīng)營競爭中生存，只得通過尋找網(wǎng)絡電子平臺漏洞，獲得在網(wǎng)絡經(jīng)營中生存或發(fā)展的條件。“網(wǎng)店刷單”行為便是利用網(wǎng)絡電子平臺管理漏洞進行的一種操作，只不過這種操作對于關涉其中的網(wǎng)絡電子平臺、網(wǎng)店經(jīng)營者以及刷單行為人而言均具有相當?shù)囊嫣?，因此三方相互牽連，互為支撐，形成了“網(wǎng)絡刷單”行為運作的直觀體系。

對于網(wǎng)絡電子平臺而言，由于要提供網(wǎng)店經(jīng)營所需的基礎條件，并進行技術層面的監(jiān)督和管理，因此只有對利用平臺漏洞所進行的操作持一種排斥態(tài)度，才能保證自身的良好運轉(zhuǎn)，實現(xiàn)長久的效益。但是，網(wǎng)絡電子平臺以流量作為自己的存在目的，只有實現(xiàn)流量的價值轉(zhuǎn)化，網(wǎng)絡電子平臺才能夠獲取足夠的利潤，而網(wǎng)店恰恰是某些經(jīng)營性網(wǎng)絡電子平臺的流量依據(jù)，如果放任大量的新設網(wǎng)店因為缺少競爭力被淘汰，就會造成網(wǎng)絡電子平臺的流量浪費，給網(wǎng)絡電子平臺的經(jīng)營造成巨大損失，這是網(wǎng)絡電子平臺所不能承受的。因此，雖然多數(shù)的網(wǎng)絡電子平臺對于刷單的網(wǎng)店規(guī)定有懲罰措施，但“網(wǎng)店刷單”行為仍然肆虐，不排除網(wǎng)絡電子平臺存在放任的心態(tài)。

區(qū)別于網(wǎng)絡電子平臺單純消極不作為的運作方式，網(wǎng)店經(jīng)營者與刷單行為人是“網(wǎng)店刷單”行為的積極參與人，但是二者之間的目的也不相同。相比較而言，網(wǎng)店經(jīng)營者是刷單意向的發(fā)出人，也是直接的受益人，其目的在于通過大量的虛假交易，造成一種網(wǎng)店瀏覽量或者商品銷量增加的假象，從而獲得在網(wǎng)絡電子平臺上較為靠前的搜索排名，以進一步增加實際的瀏覽量和銷量，實現(xiàn)商品交易的真假交替。但是隨著刷單行為愈演愈烈，網(wǎng)絡經(jīng)營中已經(jīng)出現(xiàn)“惡意刷單行為”，即不再以交易為運作表征，而是網(wǎng)店經(jīng)營者通過付費的方式，雇傭刷單行為人對其他的網(wǎng)店進行惡意的評價，以降低競爭對手的商譽，從而獲得不正當?shù)母偁巸?yōu)勢。無論出于哪一種目的，對于網(wǎng)店的長久經(jīng)營都是有害的，并且會使消費者喪失對網(wǎng)絡電子平臺的信心。

不過配合網(wǎng)店意圖的刷單行為人的目的卻是各種因素綜合的結(jié)果。隨著社會的全面進步，生活中越來越多的勞動力被閑置，不僅表現(xiàn)在失業(yè)人口的增加，而且正常工作之下的空余時間也越來越集中?！熬W(wǎng)店刷單”的出現(xiàn)恰好給這些閑散的勞動力提供了一個疏散的途徑，大利雖無，小惠時有，利用閑散時間進行刷單足以牟取可觀的利益，在此種氣氛渲染之下，“網(wǎng)店刷單”行為成為一種潮流。但是趨利之下，刷單行為開始演變成各樣的形式，有計劃的“網(wǎng)店刷單”組織將大量的行為人雇傭為勞動力，成為一種沒有經(jīng)營內(nèi)容的交易，更有專門研發(fā)的刷單軟件，使網(wǎng)絡經(jīng)營的實際權限被少數(shù)非經(jīng)營者控制，網(wǎng)店的運作隨時可能陷入失控狀態(tài)，對經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定造成威脅。

由此可見，出于獲利目的的“網(wǎng)店刷單”行為已經(jīng)被推向不正常的途徑。為了實現(xiàn)各自的目的，存在于“網(wǎng)店刷單”行為體系中的三方主體的關系愈加密切，從多個方面威脅著社會的發(fā)展和安定，加之法律的管制相對空白，“網(wǎng)店刷單”行為面臨失控的危險。

(二)“網(wǎng)店刷單”行為的體系運作

隨著網(wǎng)絡交易的持續(xù)發(fā)展，以牟取不正當利益為目的的“網(wǎng)店刷單”行為已經(jīng)形成長期的利益鏈條，不斷翻新的運作方式?！熬W(wǎng)店刷單”行為體系內(nèi)的運作逐漸超出了市場的調(diào)節(jié)能力，一般性的管控措施難以發(fā)揮實際作用，尤其是以“刷單”行為本身為基礎衍生出的各種相關現(xiàn)象，已經(jīng)繞過一般的政策性規(guī)制，開始進入刑法的視野?？梢哉f，在刷單行為的運作體系內(nèi)，形式意義上的單純“刷單”已無足輕重，以此為表征進行的行為組合正成為該種不正當經(jīng)營現(xiàn)象的危害根基。

相比較而言，網(wǎng)絡電子平臺因為其特殊的地位，在“網(wǎng)店刷單”行為體系中屬于受動的一方。其既具有扼殺刷單行為的發(fā)展以維護網(wǎng)絡平臺信譽的職能需要，又具有維持自身的流量穩(wěn)定以謀求利潤的價值需求。這種矛盾的需求使得網(wǎng)絡電子平臺在面對刷單行為時，往往基于利益衡量采取行動。當刷單行為威脅網(wǎng)絡電子平臺基本經(jīng)營秩序的危機時，網(wǎng)絡電子平臺會通過刪除刷單鏈接或者對刷單網(wǎng)店采取一定懲罰措施，表明自己維護正常網(wǎng)絡交易的立場，但是根據(jù)刷單行為愈演愈烈的態(tài)勢判斷，網(wǎng)絡電子平臺在大多數(shù)情況下對“網(wǎng)店刷單”行為持放任態(tài)度，即既不支持也不反對。

在“網(wǎng)店刷單”行為體系中，網(wǎng)店經(jīng)營者雖然是積極追求的一方，但因為其要求刷單的具體目的存在差別，實際運作上也就不會完全相同。對于以提高商品銷量為最終目的，試圖通過刷單來增加網(wǎng)店的瀏覽量或者虛假銷量以獲取較為靠前的搜索排名為目的的網(wǎng)店，其運作主要在自己的經(jīng)營范圍內(nèi)，除了影響消費者的知情權以外，不會牽涉更多的利益。而以付費為方式要求刷單者給予競爭對手以惡評的刷單行為，則是出于不正當競爭的意圖，可能嚴重損害其他經(jīng)營者的商譽，對網(wǎng)絡經(jīng)營秩序造成嚴重破壞，同時會使消費者逐漸喪失對網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展前景的信心，連累社會秩序的協(xié)調(diào)。

迎合網(wǎng)店經(jīng)營者的需求，刷單行為人通過與網(wǎng)店交易獲得對商品進行評價的權利，可以具體實施提高網(wǎng)店的瀏覽量或者商品銷量的操作。但是刷單行為人既沒有實際支付款項，也不會獲得所購商品。一般情況下，刷單行為人會先行支付購物款項，然后再由網(wǎng)店經(jīng)營者通過私人途徑將購物款項連同刷單報酬返還刷單行為人，這就是為什么刷單報酬往往看起來比較豐厚的原因。有時候，網(wǎng)店還會向刷單人寄送不含所購商品的空白包裹，以完成符合正常交易形式的虛假購買行為。另外，也存在不符合正常交易形式，只是單純虛假購買以完成刷單的行為。但是，無論哪一種刷單行為，均具有形形色色的運作方式。小范圍的情況是網(wǎng)店經(jīng)營者利用親友進行刷單，不會或者很少支付報酬，危害較小。更多的情況是網(wǎng)店出資雇傭?qū)ｉT的刷單行為人，由刷單行為人利用自己的名義進行操作。當然，也存在為了完成工作量或者牟取更多的利益，利用他人的名義進行刷單的情況。

隨著刷單行為在網(wǎng)絡經(jīng)營中的泛濫，刷單行為人開始有組織地成立各樣的操作團體，冠以“公會”或者“群”的名義，不斷招募刷單人員，并按所招募人員或者刷單的數(shù)量劃分成員等級，許諾給予分紅或提成，以刺激團體之內(nèi)的成員努力去發(fā)展更多的下線成員。在刷單團體達到一定的規(guī)模后，就具有了相當程度上的操作話語權，可以根據(jù)網(wǎng)店的需要提出自己的報酬要求，甚至以給予“惡評”為威脅，要求網(wǎng)店同意自己的不正當主張，網(wǎng)絡經(jīng)營就陷入一種自相矛盾的混亂狀態(tài)，即當“網(wǎng)店刷單”成為一種普遍現(xiàn)象，網(wǎng)店只有不斷地擴大刷單的規(guī)模才能保持穩(wěn)定的競爭力，就會出現(xiàn)網(wǎng)絡經(jīng)營的“大躍進”局面，使網(wǎng)絡經(jīng)營成為“皇帝的新衣”，令消費者喪失對網(wǎng)絡交易的信心，網(wǎng)絡經(jīng)營最終將遭受無法挽回的損失，網(wǎng)店經(jīng)營將因為牟小利而成大害。

由此可見，因為刷單行為的目的本身具有不正當性，圍繞這一目的展開的實際操作就必然衍生出各樣的危害行為，對網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展構(gòu)成嚴重威脅，最終會破壞市場和經(jīng)濟的秩序穩(wěn)定，影響社會安全。為了避免這一局面的出現(xiàn)，作為具有社會保護功能的刑事法律，有必要提高警惕，做好預防措施。

(三)“網(wǎng)店刷單”行為的社會影響

隨著社會發(fā)展的速度加快，人們謀求更加系統(tǒng)、便捷的生活。網(wǎng)絡交易因為其直觀、迅捷的特點，越來越受到青睞。在可以預見的未來，以網(wǎng)店為代表的網(wǎng)絡經(jīng)濟會更加活躍，甚至有可能突破現(xiàn)有的經(jīng)濟模式，成為市場經(jīng)濟的主體。所以有關網(wǎng)絡交易的風險，就有可能動搖正常的經(jīng)濟運行秩序?！熬W(wǎng)店刷單”現(xiàn)象作為網(wǎng)絡交易的隱性風險，現(xiàn)下所表現(xiàn)的破壞性已經(jīng)比較明確，加之相關法律規(guī)定比較空白，很容易對網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展造成阻礙。

當前，刷單行為人在巨大的利益驅(qū)使下形成系統(tǒng)的組織，逐漸控制網(wǎng)絡經(jīng)濟的部分支配權，以不具有經(jīng)營資格的身份參與網(wǎng)絡經(jīng)營，導致網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序的混亂，刷單行為人也會因為造成的結(jié)果承擔相當?shù)姆韶熑?。但是因為法律尚沒有直接關于網(wǎng)店刷單現(xiàn)象的規(guī)定，刷單行為一旦達到需要承擔法律責任的地步，勢必在某種程度上已接近失控的邊緣，對于刷單行為人而言，法律放任小惡發(fā)生，卻在累積為大惡后予以重懲是難以理解的，也不符合法律關注因果流程的特點。另外，以刷單為業(yè)的大量組織，因不具有正當?shù)慕?jīng)營身份，對于其造成的嚴重后果難以確定具體的責任承擔人，并且其在刷單業(yè)務中所獲取的大量收入無法進行有效統(tǒng)計，會嚴重影響行業(yè)的發(fā)展狀況評估，誤導國家相關政策的制定。

“網(wǎng)店刷單”現(xiàn)象也會導致網(wǎng)店群體的整體信譽降低，連累正常經(jīng)營的網(wǎng)店。對于相當數(shù)量的以商譽積累為銷量根基的網(wǎng)店而言，這種長時間的經(jīng)營所得可能會受到消費者的質(zhì)疑，甚至喪失在同行業(yè)中的競爭力。并且刷單行為的存在會提高網(wǎng)店經(jīng)營的整體推廣費用，導致不以刷單為模式的新設網(wǎng)店更加難以生存。久之，整個網(wǎng)絡交易中必定都是存在較大水分的刷單網(wǎng)店，消費者隨時可能因為受虛假商譽迷惑購買商品而遭受欺詐，又無法搜集足夠的證據(jù)主張權利，如此發(fā)展下去，真實的網(wǎng)絡交易就會逐漸衰敗，導致社會的部門發(fā)展因此阻滯。

對于網(wǎng)絡電子平臺而言，其本身就具有制止刷單行為存在的義務，如果為了眼前的利益刻意回避自己的職責，不僅會在內(nèi)部瓦解自己的利益根基，而且可能受到直管部門的責任追究，最終得不償失。并且在某些違反法律的刷單行為中，網(wǎng)絡電子平臺可能要因為自己的失職承擔連帶責任。

由此可見，雖然“網(wǎng)店刷單”行為的存在是適應網(wǎng)絡交易發(fā)展的結(jié)果，并且單純從表面上看，該類行為對于活躍網(wǎng)絡經(jīng)濟具有一定的好處，既可以穩(wěn)定網(wǎng)絡電子平臺的資本積累，為其技術更新以及規(guī)模擴大提供條件，又為網(wǎng)店發(fā)展提供了可以依靠的途徑，在沒有被發(fā)現(xiàn)或懲罰的情況下，可以提高網(wǎng)店的搜索排名，增加網(wǎng)店商品的銷量，促進資本流通。尤其是對于相對集中的閑散勞動力的疏散，可以避免人力資源的浪費，減少社會的不穩(wěn)定因素。但是，“網(wǎng)店刷單”行為畢竟是一種不正當?shù)慕?jīng)營模式，畸形了經(jīng)濟運行的一般樣態(tài)。特別是由其衍生的一系列行為，更是對經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和社會安全構(gòu)成了嚴重威脅，從長遠看，其弊大于利。在現(xiàn)實的情況下，由刑事法律給予嚴重的失控事件以警示是必要的。

二 “網(wǎng)店刷單”行為的風險甄別

“網(wǎng)店刷單”現(xiàn)象是活躍在網(wǎng)絡經(jīng)濟中的非經(jīng)營行為，在僅以輔助網(wǎng)店生存為直觀追求的情況下，其危害性尚局限在因虛假交易而導致的對消費者知情權的侵犯上。但是，迅速擴張的網(wǎng)絡經(jīng)濟缺少健全的管控措施與之協(xié)調(diào)，一般的自律性調(diào)節(jié)根本無法圈定“網(wǎng)店刷單”行為的運作界限。因此在“網(wǎng)店刷單”的基本模式之下，就可能運作出外延廣泛的對網(wǎng)絡經(jīng)濟的危害行為。但是，因為缺少前置的管控措施，“網(wǎng)絡刷單’行為并沒有從其運作發(fā)端開始進入法律視野，只能由刑事法律對其中已暴露出的嚴重的失控風險加以甄別。

(一)市場秩序擾亂風險

“市場秩序在本質(zhì)上是一種利益和諧、競爭適度、收益共享的資源配置狀態(tài)和利益關系體系，”［1］維持其穩(wěn)定的關鍵在于保證市場主體之間的競爭公平。但是，“網(wǎng)店刷單”行為是以追求網(wǎng)店在網(wǎng)絡經(jīng)濟體系中的不正當優(yōu)勢為前提的，這種性質(zhì)決定了其運作不可避免的會對市場秩序的穩(wěn)定造成一定破壞。

因為刷單行為本身的作用就在于對網(wǎng)店進行一定的虛假宣傳，或者制造同樣的效果，細究之下，不排除存在涉嫌虛假廣告的可能。再者，為了獲得在網(wǎng)絡經(jīng)營中的競爭優(yōu)勢，有些網(wǎng)店會雇傭?qū)ｉT的刷單行為人對與自己存在競爭關系的網(wǎng)店進行惡意刷單，通過降低對方商譽的方式擴大自己的銷售路徑。當刷單組織捏造的虛假信息在網(wǎng)絡上被公開，或者通過其他途徑得以散播時，就會損害交易的商品信譽，對網(wǎng)店的經(jīng)營造成影響。如果網(wǎng)店經(jīng)營者的損失過大，或者情節(jié)達到嚴重的標準，就可能涉嫌損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪。更何況，有些情況下刷單組織也會以此種方式為要挾，要求網(wǎng)店經(jīng)營者同意自己進行刷單的不正當要求，進行某種程度上的強迫交易。所有這些行為，都會在破壞網(wǎng)絡經(jīng)營的同時，置網(wǎng)店經(jīng)營者與刷單行為人于刑法的視野之下。

當然，“網(wǎng)店刷單”行為的刑法風險不止于行為的運作，對于大量刷單團體存在的組織建構(gòu)問題，也應當予以警示。現(xiàn)實中，有組織的刷單團體為了謀求業(yè)務運行的主導權利，會大量招募成員，以形成人數(shù)上的優(yōu)勢。由于刷單行為不以經(jīng)營為根本，該類組織會以推銷某種理念或者許諾給予一定分紅的方式，引起人們的注意。但是，為了控制組織內(nèi)的成員，刷單組織會以交納一定押金的方式為準入條件，并以發(fā)展到足夠數(shù)量的下線人員或者刷單達到一定的數(shù)值為返還前提，從而將刷單人員牢牢鎖困在刷單體系內(nèi)。不過，招募的人員越多，記錄在名下的刷單數(shù)值也就越大，能夠獲取的分紅也就越豐厚，因此，刷單行為人會不斷的招募下線成員，將刷單組織持續(xù)壯大，對網(wǎng)絡經(jīng)濟構(gòu)成嚴重威脅，形成擾亂經(jīng)濟社會秩序的傳銷活動。

由此可見，“網(wǎng)店刷單”行為并非是一種簡單的交易欺詐行為，更是網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的嚴重阻礙，其從組織建構(gòu)到行為運行的整個過程都會對市場秩序的穩(wěn)定構(gòu)成威脅，是社會發(fā)展的潛在風險之一。

(二)財產(chǎn)侵犯風險

“網(wǎng)店刷單”行為以網(wǎng)絡交易作為自己的運作形式，通過制造網(wǎng)店瀏覽量或者商品銷量增加的假象，迷惑真實的消費者，實現(xiàn)商品交易由虛而實的轉(zhuǎn)換。因為不以真實的商譽積累為根基，故而刷單行為運作下的商品交易可能存在瑕疵，對消費者構(gòu)成欺詐。當然，也不排除行為運作過程中，刷單組織會利用自己在網(wǎng)絡經(jīng)營中的特殊地位，騙取網(wǎng)店財產(chǎn)，甚至對網(wǎng)店進行脅迫的可能。但是，無論行為如何運作，其造成的結(jié)果都是對正常的網(wǎng)絡經(jīng)營秩序的破壞。

“由于市場營銷活動會影響顧客需要滿足，并且都與產(chǎn)品有關，因此，市場營銷因素也就構(gòu)成質(zhì)量?！保?］“網(wǎng)店刷單”行為中，網(wǎng)店進行產(chǎn)品營銷的路徑之一在于利用網(wǎng)絡交易間接性的特點，對消費者進行欺詐，故而其商品質(zhì)量很難得到保證。現(xiàn)實中，有些網(wǎng)店會通過發(fā)布商品精美圖片的方式，影響消費者的直觀印象，并借機鼓動消費者進行購買，但是事后向消費者郵寄的商品并不符實。更有甚者，網(wǎng)店會在消費者進行購買后先行郵寄一部分質(zhì)量較好的商品，以迷惑消費者進行更大的消費，但再行郵寄的商品質(zhì)量較差，或者不再郵寄商品，從而使消費者遭受欺詐。不過，也存在刷單行為人虛假購買商品，但并不付款的情況，有相當數(shù)量的新設網(wǎng)店可能會因為業(yè)務不熟悉等原因而上當受騙。但是，如果網(wǎng)店經(jīng)營者拒不發(fā)貨，刷單組織就會以進行惡意投訴或者詆毀評價為要挾，威脅網(wǎng)店的正常經(jīng)營。

無論如何，因為“網(wǎng)店刷單”行為破壞了網(wǎng)絡經(jīng)營的正當性，使網(wǎng)絡交易的根基從依靠商譽積累淪為以虛偽的評價為支撐，就不可避免的要對運作期間的財產(chǎn)安全構(gòu)成威脅。不僅消費者會因為這種不真實的交易而遭受損失，而且網(wǎng)店經(jīng)營者本身也面臨著刷單組織敲詐勒索的可能，甚至于刷單行為人本身也可能因為刷單組織的準入規(guī)定，在繳納一定的押金后卻得不到相應的報酬。

由此可見，“網(wǎng)店刷單”行為已不單純是一種協(xié)助網(wǎng)店牟取在網(wǎng)絡經(jīng)營中不正當競爭優(yōu)勢的交易運作，以此為中心衍生出的形形色色的現(xiàn)象已經(jīng)超出刷單的行為本意，開始成為一種獲取不正當利益的手段。

(三)偽劣商品銷售風險

網(wǎng)絡交易具有間接性，消費者在購買商品時無法客觀地對商品進行了解，只能根據(jù)網(wǎng)店經(jīng)營者發(fā)布的商品圖片或者其他消費者的評價進行判斷，所以商品的真實質(zhì)量以及網(wǎng)店經(jīng)營者的服務態(tài)度是網(wǎng)店擴大產(chǎn)品銷量的關鍵。但是，“網(wǎng)店刷單”行為幫助網(wǎng)店避開了這種依賴商譽積累擴大銷量的正當路徑，而是通過串通的虛假交易來贏得消費者的信賴，從而獲得商品銷售的機會。由于不受消費者真實評價的影響，網(wǎng)店經(jīng)營者就可能夸大產(chǎn)品的質(zhì)量，甚至銷售偽劣的商品。

因為“網(wǎng)店刷單”行為僅使網(wǎng)店獲得在網(wǎng)絡經(jīng)營競爭中的平臺優(yōu)勢，而非直接促成了商品交易。網(wǎng)店要想擴大產(chǎn)品銷量，尚需謀求其他手段，降低產(chǎn)品的價格就是其中一種方式。在提高網(wǎng)店的瀏覽量和商品好評度的基礎上，如果商品的價格相對比較優(yōu)惠，就能夠吸引真正的消費者。不過，由于刷單網(wǎng)店已經(jīng)向刷單行為進行了資金投入，如果再按照一般的市場規(guī)律進行商品的價格確定，就會使自己處于虧損的局面，在這種情況下，網(wǎng)店極有可能對商品采取以假充真，以次充好的方式，來獲得價格競爭中的優(yōu)勢，從而保障商品的銷量。當然，因為刷單行為的存在，網(wǎng)店根本不需要擔心消費者對商品進行的為數(shù)較少的不良評價。

然而，“市場占有率的提高和品牌價值的擴大是相輔相成的”［3］，如果網(wǎng)店持續(xù)以假冒偽劣商品對消費者進行欺詐，不僅會因為觸犯刑事法律而遭受制裁，而且會喪失品牌的價值積累，甚至會危及到相關商品的生產(chǎn)企業(yè)，產(chǎn)生不良的連鎖效應。甚至于網(wǎng)絡電子平臺也可能因為大量的售假行為存在而面臨危機，使消費者喪失網(wǎng)購的信心。所以網(wǎng)絡電子平臺將網(wǎng)店經(jīng)營中假冒偽劣商品大量存在的責任簡單歸咎于消費者貪圖便宜的心態(tài)是荒謬的，網(wǎng)絡電子平臺從一開始放任“網(wǎng)店刷單”行為存在時就已經(jīng)埋下了隱患。

由此可見，“網(wǎng)店刷單”行為已經(jīng)從對商品交易的形式破壞向商品交易的實質(zhì)滲透，在對刷單行為的直接關系人構(gòu)成威脅的同時，逐漸影響到不屬于網(wǎng)店經(jīng)營直接相關人的商品生產(chǎn)者，行為風險由橫向向縱向展開。

三 “網(wǎng)店刷單”行為的刑法反應

“由于形勢的變化，當某種行為對法益的侵害性已經(jīng)達到了值得科處刑罰的程度時，就需要將其規(guī)定為犯罪?！保?］對于“網(wǎng)店刷單”行為而言，因為缺少相應的前置性法律規(guī)定，單純以政策性措施或者行業(yè)自律為約束無法避免趨害性后果的發(fā)生，所以一旦刷單行為引起的風險失控，勢必已經(jīng)達到了需要刑事法律介入的程度。只不過，刷單行為在引起社會風險的同時，卻能夠獨立于風險之外，因此，用以針對社會風險的刑事法律無法在根本上解決“網(wǎng)店刷單”行為所帶來的一系列問題，相關部門法律的配合仍然是必要和迫切的。

(一)刑法規(guī)范體系對“網(wǎng)店刷單”行為的現(xiàn)實判斷

刑事法律以一般性的規(guī)定控制著“網(wǎng)店刷單”行為在運作過程中產(chǎn)生的社會風險，但并不觸及刷單行為本身。只有當相關的操作具有社會危害的普遍性時，刑事法律才會以社會防衛(wèi)的手段進行干預。但是，這種干預是建立在刷單行為對具體法益侵犯基礎上的，亦即，刑法對刷單行為產(chǎn)生的后果進行規(guī)制是被動的，在刑法的視野里不區(qū)分行為的操作領域，刑法關心的是某種行為的侵害領域。

當依靠市場秩序可以調(diào)解“網(wǎng)店刷單”行為產(chǎn)生的經(jīng)濟不適時，存在于刷單行為體系內(nèi)的風險尚不能夠影響到網(wǎng)絡經(jīng)濟的整體穩(wěn)定，只需要政策性規(guī)定或者一般的經(jīng)濟法律加以協(xié)調(diào)，就能夠扭轉(zhuǎn)刷單行為的運作趨向。但是，在我國現(xiàn)行的法律體系中無法明確可以具體適用于“網(wǎng)店刷單”行為的規(guī)定，其操作難以受到有效約束，由此，“網(wǎng)店刷單”行為的趨害性是必然的。不過，即使可以確定“網(wǎng)店刷單”行為的泛濫必將觸碰社會防衛(wèi)的底線，刑法的規(guī)范體系仍然不會有提前介入的必要，因為“刑法干預的限度與社會形態(tài)密切相關，”［5］現(xiàn)實的情況下，為了維持自身的基本價值穩(wěn)定，刑法只能相對被動的應對該類風險。

不過，對于“網(wǎng)店刷單”行為已經(jīng)明確表現(xiàn)出來的風險，或者已然造成的實害結(jié)果，刑事法律有必要進行警示或者直接加以規(guī)制。但是，刑法在此間是以普遍性的規(guī)定加以運用的，只關注到受刷單行為威脅的法益，并以此為基礎確定相關的行為是否具有價值，不界定分析刷單行為的類別和性質(zhì)。在“網(wǎng)店刷單”行為導致的市場秩序擾亂、財產(chǎn)侵犯及偽劣商品銷售等風險上，刑法集中關注某一特定的行為是否已經(jīng)符合了犯罪的條件，并選擇性的適用具體的規(guī)定。易言之，刑法并不關心是否由“網(wǎng)店刷單”行為引起了犯罪的風險，刑法只關心是否存在犯罪的風險。這有利于犯罪的橫向解決，無益于犯罪的縱向預防，刑法在此時是將犯罪原因的祛除拋給了包括社會政策在內(nèi)的其他社會防衛(wèi)措施。

然而實踐中的問題是，存在于網(wǎng)絡經(jīng)營體系內(nèi)的風險具有自身的特點，在具體問題的表現(xiàn)上比較模糊，無法完全符合刑事法律關于某一領域內(nèi)具體犯罪的特征。對于“網(wǎng)店刷單”行為導致的危害結(jié)果，刑法并不能像對待其他犯罪行為一樣直接加以運用。以刷單行為涉嫌非法組織、領導傳銷活動為例，因為刷單行為并不完全屬于經(jīng)營行為，不符合刑法關于此罪以經(jīng)營活動為名的規(guī)定，但是其他方面又完全符合本罪的特征，因此該如何界定尚需刑法加以明確。

由此可見，刑法規(guī)范體系并沒有直接針對“網(wǎng)店刷單”行為的規(guī)定，但是刑法對于刷單行為導致的危害結(jié)果還是能夠加以規(guī)制的，只不過這種規(guī)制具有被動性，無法靈活掌握具體危害的確切性質(zhì)，只能做一般規(guī)定。尤其重要的是，現(xiàn)行刑法出于價值維持的需要，無法追本溯源的約束“網(wǎng)店刷單”行為的社會風險，這都制約了刑法功能的發(fā)揮。

(二)刑法功能發(fā)揮對“網(wǎng)店刷單”行為的應然態(tài)度

“一個法律制度，如果跟不上時代的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那顯然是不可取的?！保?］在“網(wǎng)店刷單”行為中，刑法是否有必要作出前置性的規(guī)定，以彌補其他部門法律的不作為，是值得討論的。因為對于其他的社會調(diào)控措施而言，雖然在調(diào)節(jié)刷單行為時更具有靈活性，但是界限的確定卻很模糊，容易出現(xiàn)不同法律的重復管制。而刑法的規(guī)定則不同，刑法雖然無法直接對“網(wǎng)店刷單”行為采取措施，卻能夠以震懾刷單風險的方式警示相關主體的行為運作。只不過，刑法的這種前置是出于一般性的法律尚未妥善處理好其在網(wǎng)絡經(jīng)濟中的位置，不得已通過適度限制網(wǎng)絡自由的方式強化社會安全的保障，但“隨著社會管理水平的提高，刑法手段將退居其次，因而個人自由的范圍也會逐漸擴大。”［7］

“網(wǎng)店刷單”行為是一種確定的風險操作，只是因為受制于現(xiàn)下尚不發(fā)達的網(wǎng)絡經(jīng)濟，所以其運作并不集中。加之刷單團體還沒有形成規(guī)模化的系統(tǒng)組織，因而“網(wǎng)店刷單”的風險未及在大范圍內(nèi)表現(xiàn)出來。但是，網(wǎng)絡經(jīng)濟的發(fā)展速度是難以預估的，更何況缺少配套的管控措施與之協(xié)調(diào)，“網(wǎng)店刷單”行為的風險隨時都可能失控。如果單純依靠刑法對實害結(jié)果的處遇來消除刷單行為的影響，刑法的效能范圍就會過窄，導致刑法資源的浪費?！盀榱藢崿F(xiàn)刑法資源的合理配置，在刑法的運作中，要盡可能以最小的成本換取最大的利益，”［8］對于“網(wǎng)店刷單”行為而言，就是刑法的提前預防。

刑法針對“網(wǎng)店刷單”風險的提前預防實際上是刑法作為社會保護手段應對風險社會視野下經(jīng)濟樣態(tài)變化的一種體現(xiàn)。通過對刑法的適當修改，或者有權機關的明確解釋，將“網(wǎng)店刷單”行為產(chǎn)生的風險作為社會危害的引源，一旦發(fā)生對應的損害后果，可以由刑事法律直接適用，而不需再將行為做符合刑法教義的周延解釋。但必須注意的是，刑法的前置只是為了避免實害結(jié)果的造成，其本身不應該包含干預網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的目的。易言之，刑法在面對網(wǎng)絡經(jīng)營的風險時，有積極預防的義務，卻沒有消除其根基的能力，“除去犯罪原因是社會政策的任務。”［9］

由此可見，刑法調(diào)控的整體前置是應對“網(wǎng)店刷單”風險的有效措施，轉(zhuǎn)變了刑法在傳統(tǒng)意義上以懲罰作為功能發(fā)揮保障的立論依據(jù)，開始將刑法本身的法治威嚴作為刑法的存在表征，這也是社會進步的必然結(jié)果。

(三)刑法價值維持對“網(wǎng)店刷單”行為的處遇維度

在針對“網(wǎng)店刷單”行為引起的社會風險進行法律控制時，刑法因為價值維持的需要，不能夠從根源上去參與問題的協(xié)調(diào)，只能被動的等待風險擴大到社會自律性調(diào)節(jié)失效時，才能夠有所作為。即使將刑法的警示提前，也只是將刷單風險控制在刑法的視野之外，無法觸及風險的運作機理，易言之，刑法只能阻斷刷單風險的縱向累聚，無法遏制刷單風險在橫向的蔓延。然而“將目的視為法律的一部分，法治可能才會更具有理性，”［10］因此，必須在刑法措施之外布控靈活的法律控制，以保證在維持刑法價值的同時，充分發(fā)揮刑法的機能。

如果以現(xiàn)有的法律控制看待“網(wǎng)店刷單”行為引起的風險，就會發(fā)現(xiàn)，刑法其實一直局限在自己的體系內(nèi)發(fā)揮社會保護的作用，不具有協(xié)調(diào)性，遠遠不符合法治要求下刑事一體化的狀態(tài)。當“網(wǎng)店刷單”行為引起的風險向社會實害轉(zhuǎn)化時，刑法所作出的反應只是出于維持自身體系穩(wěn)定的需要，不會觸及社會的整體法律控制。當然，缺少其他部門法律的配合并不妨礙刑法的價值表達，只是，這種狀態(tài)下的刑法是孤立的，其功能發(fā)揮必定會有所局限。

除了直面社會危害以外，刑法完全可以通過對其他部門法律的支持來表明自己維持社會穩(wěn)定的態(tài)度。因而，刑法在處理“網(wǎng)店刷單”行為引起的風險時，必須保證是為了補充其他社會調(diào)控措施的不足，這是刑法保持其謙抑性的需要，也是刑法的價值表征。因為刑法對某一行為的譴責必須基于“行為人通過其行為已經(jīng)表明他缺乏對法規(guī)范的忠誠，”這種表現(xiàn)有一個從指導性措施到約束性措施的考驗過程，所以刑法作為最后的手段，不能侵入到前置措施的領域中去。事實上，如果能夠充分發(fā)揮包括侵權責任法在內(nèi)的相當一部分法律的功能，并加網(wǎng)絡經(jīng)營會管制的話，“網(wǎng)店刷單”行為的風險不會如此明顯的突入刑法的視野。

由此可見，刑法的價值維持對刑法行動的制約并非是為了約束刑法功能的發(fā)揮，而是為了突出刑法的后盾法地位，以保證其他的法律控制措施能夠充分發(fā)展自己的特性，促進社會整體意義上的法律進步，完成社會控制由法制向法治的進步，只不過這種趨勢恰好通過對“網(wǎng)店刷單”行為的治理顯現(xiàn)出來。

結(jié)語

“網(wǎng)店刷單”行為作為網(wǎng)絡經(jīng)營中的畸形現(xiàn)象，從服務于網(wǎng)店經(jīng)營者牟取較大利益的需要出發(fā)，逐漸形成了外延極其廣泛的運作體系。隨著網(wǎng)絡交易的持續(xù)發(fā)達，“網(wǎng)店刷單”行為的目的逐漸分化，刷單行為體系內(nèi)，不同主體之間的關系愈加矛盾，在不得不相互扶持的同時，也存在不同程度上的相互損害。而且由于缺少相應的法律管控措施進行調(diào)和，刷單行為累積的風險趨向失控，引起了一系列的社會問題，威脅著市場秩序的穩(wěn)定，扭曲了經(jīng)濟發(fā)展的狀態(tài)，最終不得不引起刑事法律的警惕。但是，刑法的功能發(fā)揮受制于其價值維持的需要，不能夠深入到風險運作的內(nèi)部去進行干預，因此無法調(diào)和刷單行為對網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展的影響。在現(xiàn)實的情況下，刑法只有改變被動應對的局面，前置自己的警示措施，才能夠避免刷單的風險轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的社會危害。當然，為了透徹的解決“網(wǎng)店刷單”行為引起的風險，刑法仍然需要其他部門法律的配合，從社會全景控制的角度出發(fā)，分析刷單行為的運作機理及具體危害，發(fā)現(xiàn)針對性的解決措施。

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［4］張明楷.刑法學［M］.北京:法律出版社，2011:61.

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［10］劉星.西窗法雨［M］.北京:法律出版社，2002:62.

〔責任編輯:許 潔〕

Risk Analysis of Potential Crim inal Law Offence of False Transactions Online

ZHANG Lunlun
(School of Law，Tianjin University of Commerce，Beichen 300134，Tianjin，China)

False transactions，by gaining competitive advantage through impropermeans，is liable to disturb themarket order due to a lack of preventive rules.At the same time，as these shops do not rely on goodwill tomakemoney，fake goods are likely to be sold and the consumerswill suffer a fraud.Therefore，the intervention of the criminal law is called for.Under the existing criminal law system，though the damage caused by false transactions can be regulated afterwards，the role criminal law plays is largely restricted for it is more passive than preventive.To solve the risk caused by false transactions，the criminal law should be applied in association with other legal sectors to give full play to the backup role of the criminal law.

physiognomy;social influence;risk;criminal law response;dimension

D924.330.4

A

1671-5365(2015)04-0087-09

2015-03-12

張倫倫(1990-)，男，山東德州人，碩士研究生，主要從事刑法學研究。