侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任之辨析

柏玉珊

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侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任之辨析

柏玉珊*

［摘要］侵權(quán)行為是指因過失不法侵害他人人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的行為，在大陸法系的民法體系中，侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一。而我國民事立法采用了“侵權(quán)責(zé)任”這一概念，侵權(quán)行為法律規(guī)范與債法體系分離。侵權(quán)行為法律規(guī)范的價值在于填補受害人損失，分擔(dān)風(fēng)險和預(yù)防損害，體現(xiàn)了權(quán)利本位和私法自治的理念;如果以侵權(quán)責(zé)任取代侵權(quán)責(zé)任之債，將懲罰、制裁等公法目的附加于侵權(quán)法之上，超出了私法本應(yīng)有的負載，可能帶來公權(quán)力擴大而私權(quán)受限的后果。我國將來的民法典應(yīng)回歸侵權(quán)行為之債的概念，使侵權(quán)行為法律規(guī)范回歸債法體系，貫徹私法自治和權(quán)利本位之價值，保護行為自由。

［關(guān)鍵詞］侵權(quán)行為之債侵權(quán)責(zé)任私法自治

*柏玉珊，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生( 100088)。

侵權(quán)行為在廣義上是指侵犯他人權(quán)利和利益之違法行為?！?〕參見史尚寬:《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第105頁。關(guān)于民法上侵權(quán)行為的相關(guān)法律規(guī)范，在大陸法系民法體系的傳統(tǒng)認(rèn)知中，是債法的組成部分，侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一;而在新中國的民事立法中，自《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)始，正式使用“侵權(quán)責(zé)任”這一概念，并與債法分離。這樣的創(chuàng)新是否符合民法理念，值得探討。

一、侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任

(一)侵權(quán)行為之債的含義

“侵權(quán)行為”一詞，于近代隨西方法律文化傳入中國，〔2〕中文“侵權(quán)行為”一詞，最早在清末編定的《大清民律草案》中開始使用。其時，修訂法律館委任日本法律家松岡義正負責(zé)起草民律草案的前三編(總則、債權(quán)、物權(quán))，吸收了較多的日本法學(xué)術(shù)語。日本從德國以漢字“不法行為”表述，但清末為何未采用“不法行為”而使用“侵權(quán)行為”，根據(jù)現(xiàn)有史料已無從考證。參見張生:《中國近代民法法典化研究:1901～1949》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第83頁;陳濤、高在敏:“中國古代侵權(quán)行為法例論要”，載《法學(xué)研究》1995年第2期，第48頁;尹志強:“論民事權(quán)利在私法中的救濟——從侵權(quán)行為法的涵攝范圍和功能角度分析”，中國政法大學(xué)2004年博士學(xué)位論文，第36～39頁。非我國語言所固有?？疾炱滢o源，世界兩大法系亦各有不同。在英美法系，侵權(quán)行為法中的“侵權(quán)行為”一詞為“tort”，源于拉丁語“tortus”，原意是“扭曲、不正”，后該詞作為對民事侵權(quán)和不法侵害的表達取得了法律上的專門含義。在大陸法系，德國稱不許行為或不法行為，法國、日本等稱不法行為或違法行為?！安环ㄐ袨椤币辉~源于拉丁語“delitum”，原意是“過錯、罪過”?！白镞^”( delitto)一詞源于羅馬法，“罪過”、“犯罪”是指一切受刑罰打擊的非法行為。羅馬法中，犯罪分為公犯和私犯:行為侵犯了國家利益為“公犯”，侵犯個人利益則為“私犯”。公犯出現(xiàn)于國家產(chǎn)生之后，其與私犯之劃分同公法與私法間的區(qū)分有密切的關(guān)系。屬公犯者，訴訟和刑罰具有公共的特點，即由國家進行追溯并科處刑罰;屬私犯者，其訴訟和責(zé)罰則具有私人和債的特點，即能夠產(chǎn)生債的結(jié)果。

無論大陸法或英美法，都把侵權(quán)行為看作是與刑法上的犯罪有區(qū)別的、不正當(dāng)?shù)?、有過錯的行為，〔3〕參見江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第527頁。但具體界定這一概念卻并不容易。

在立法上，大陸法系很多國家在法律條文中采取列舉要件的方式表述，并無概括定義。例如，《法國民法典》第1328條列舉了三個要件:有損害發(fā)生;行為人有過失;過失與損害之間存在因果關(guān)系?！兜聡穹ǖ洹返?23條列舉了四個要件:行為人故意或過失;行為不法;侵害他人權(quán)利;行為與損害之間有因果關(guān)系。在學(xué)說上，各國學(xué)者根據(jù)法律規(guī)定嘗試給侵權(quán)行為下定義。例如，侵權(quán)行為是有過錯的行為;是違反法律事先規(guī)定的義務(wù)的行為;是應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的行為;是侵害了他人權(quán)利和利益的違法行為等。我國臺灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生在廣義上對侵權(quán)行為進行了界定:“侵權(quán)行為者，因故意和過失不法侵害他人之權(quán)利或故意以背于善良風(fēng)俗的方法，加害于他人之行為也。簡而言之，即侵犯他人權(quán)利和利益之違法行為。”〔4〕史尚寬:《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第105頁。但這樣的界定又沒有明確劃定私法和公法上的違法行為，可見欲以簡潔表述概括侵權(quán)行為并非易事。

為了把侵權(quán)行為與債務(wù)不履行以及公法上的違法行為區(qū)分開，民法上的侵權(quán)行為應(yīng)是行為人因過錯不法侵害他人支配型權(quán)利或者已公開的權(quán)利及受法律保護的利益，因而須就所生損害負擔(dān)賠償義務(wù)的行為?！?〕可以看出，侵權(quán)行為侵犯的不只是“權(quán)”，還包括其他利益，實際上稱“侵害行為”或“不法行為”更為貼切;但由于“侵權(quán)行為”這一翻譯已約定俗成，在此仍繼續(xù)沿用。

侵權(quán)行為產(chǎn)生后，產(chǎn)生債的私法效果。這一效果不是對加害人的人身自由進行限制，也不是對其財產(chǎn)進行扣押管制，而是賠償損失，救濟受害人。這也是私法上的侵權(quán)與公法上的侵權(quán)的最大區(qū)分。侵權(quán)行為發(fā)生后，根據(jù)財產(chǎn)救濟和同質(zhì)救濟的原則，民法賦予受害人債權(quán)人的身份向加害人請求賠償，加害人作為債務(wù)人負有回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)的債務(wù)，受害人與加害人之間構(gòu)成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這一債的關(guān)系即為侵權(quán)行為所生之債。

在英美法系非法典化的判例法國家，不存在如同大陸法系國家那樣規(guī)范的權(quán)利概念，也沒有“債權(quán)”或“侵權(quán)行為之債”的表述;其侵權(quán)行為法是一門獨立的法，由關(guān)于各種具體侵權(quán)行為類型的規(guī)定和大量具體侵權(quán)訴訟的法院判例構(gòu)成。在大陸法系法典化國家的現(xiàn)代民法中，基本都把侵權(quán)行為法歸在債法部分。侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一;由于侵權(quán)行為之債的效果是由法律規(guī)定的，故又是法定之債(或稱非合意之債)的一種。

(二)侵權(quán)責(zé)任的含義

“責(zé)任”一詞通常的含義有兩種:一是分內(nèi)應(yīng)做之事，如道德責(zé)任、崗位責(zé)任、政治責(zé)任等;二是未做好分內(nèi)之事所應(yīng)承擔(dān)的后果。從法律角度看，責(zé)任是行為主體因未履行法律義務(wù)或約定義務(wù)，或因法律規(guī)定而承擔(dān)的某種不利的法律后果?！?〕參見舒國瀅主編:《法理學(xué)導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2006年版，第162頁。法律責(zé)任產(chǎn)生的原因有三種:一是違法行為，即行為人沒有履行法定義務(wù);二是違約行為，即行為人沒有履行契約中約定的義務(wù);三是法律特別規(guī)定，即行為人只要客觀上造成了損害后果，即使沒有過錯也要承擔(dān)法律責(zé)任。

法律責(zé)任具有國家強制性，其實現(xiàn)以國家強制力作為保證，由有關(guān)國家機關(guān)按照法定的權(quán)限和程序以和平、理性的方式追究。法律責(zé)任設(shè)定的目的在于保障有關(guān)主體的合法權(quán)利，維護法律所調(diào)整的社會關(guān)系和社會秩序;其作用在于懲罰和教育，二者為強制因素與說理因素的結(jié)合:法律通過給予侵權(quán)行為否定性的評價，進而達到預(yù)防違法行為的效果。

根據(jù)法律責(zé)任的概念，侵權(quán)責(zé)任可認(rèn)為是民事主體因侵犯他人支配型權(quán)利及受法律保護的利益而承擔(dān)的法律上的不利后果。其產(chǎn)生的原因有違法行為和法律特別規(guī)定，而不包括違約行為。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》)第15條的規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;賠償損失;賠禮道歉;消除影響、恢復(fù)名譽。

(三)二者的關(guān)系

侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任都是侵權(quán)行為的效果，其目的都在于填補受害人的損害，保障其合法權(quán)利和利益，但二者在產(chǎn)生基礎(chǔ)、實施保障和價值取向上有較大區(qū)別。

首先，在產(chǎn)生基礎(chǔ)上，作為應(yīng)給付義務(wù)的侵權(quán)行為之債的產(chǎn)生基礎(chǔ)的是侵權(quán)行為的發(fā)生，而侵權(quán)責(zé)任則是對違反義務(wù)的制裁和擔(dān)保。在債的效力中，當(dāng)事人依債的關(guān)系應(yīng)履行的義務(wù)為第一次義務(wù);如果沒有履行或不完全履行，就產(chǎn)生第二次義務(wù)，這是對不履行第一次義務(wù)的救濟。就不履行義務(wù)的后果而言，第二次義務(wù)也可稱為責(zé)任。無責(zé)任的債務(wù)也是存在的，例如已過訴訟時效的自然債務(wù)。

其次，在實施保障上，債務(wù)作為應(yīng)給付義務(wù)，須依誠信自覺履行，這是自然法和倫理道德的要求;多數(shù)情況下通過自力救濟經(jīng)權(quán)利人請求，可使債務(wù)得到履行，未必一定通過強制手段實現(xiàn)。責(zé)任作為對違反義務(wù)的制裁和擔(dān)保，通常借助公力救濟的手段實現(xiàn)，具有強制性。

最后，在價值取向上，侵權(quán)行為之債更側(cè)重于私法自治、權(quán)利本位的理念，重點在于對受害人損害的填補作用。侵權(quán)責(zé)任則帶有懲罰和制裁的色彩，對受害人的補償不僅是回復(fù)權(quán)利圓滿的手段，更是對加害人的懲罰手段，強調(diào)維護社會秩序的公法目的。

二、我國民事立法對侵權(quán)責(zé)任之選擇

(一)“侵權(quán)責(zé)任”源流考

如果說“侵權(quán)行為”一詞是隨著西方法律文化一同傳入，為繼受所得，那么“侵權(quán)責(zé)任”一詞則可以說得上是本土的創(chuàng)新了。

侵權(quán)行為產(chǎn)生債，這是民法體系的認(rèn)知。在立法上，我國1986年公布的《民法通則》突破了這一認(rèn)知。該法第五章“民事權(quán)利”之第二節(jié)“債權(quán)”中，僅規(guī)定了合同之債、無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，并無侵權(quán)行為之債;而專設(shè)第六章“民事責(zé)任”，分“一般規(guī)定”、“違反合同的民事責(zé)任”、“侵權(quán)的民事責(zé)任”和“承擔(dān)民事責(zé)任的方式”四節(jié)，侵權(quán)責(zé)任取代了侵權(quán)行為之債，對民法體系的認(rèn)知發(fā)生了變化。2009年公布的《侵權(quán)責(zé)任法》延續(xù)了《民法通則》的做法，直接使用了“侵權(quán)責(zé)任”一詞。

其實在此之前，1982年的民法草案(第四稿)中，就已設(shè)第七編“民事責(zé)任”?！?〕參見梁慧星:《中國民事立法評說:民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第278頁。1983年出版的由王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超等北大學(xué)者主編的北京大學(xué)試用教材《民法教程》，在第二編“總論”設(shè)第八章“民事責(zé)任”，在民法體系上亦未采用大陸法系國家民法中的“債”的概念;〔8〕參見王作堂等主編:《民法教程》，北京大學(xué)出版社1983年版，第13～14頁。其中，魏振瀛教授也是《民法通則》起草小組的成員之一。

(二)我國《侵權(quán)責(zé)任法》立法思路之爭

我國民事立法采用“侵權(quán)責(zé)任”這一概念，并非沒有爭論。在《侵權(quán)責(zé)任法》起草過程中，就存在著兩種不同的立法思路。第一種思路是將其視為民事權(quán)利救濟法，強調(diào)侵權(quán)法的本質(zhì)在于規(guī)范民事責(zé)任而不是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，認(rèn)為侵權(quán)法與債法具有不同的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)脫離債法的體系，在編纂民法典時列為獨立一編，與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承相并列，安排在法典最后;〔9〕參見王利明:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由:侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第2頁。并認(rèn)為這部法律應(yīng)拋棄“侵權(quán)行為法”的命名而改稱“侵權(quán)責(zé)任法”。此一思路顯然是對《民法通則》設(shè)第六章“民事責(zé)任”的做法的延續(xù)。第二種思路沿襲大陸法系民法理論，將侵權(quán)行為視為債的發(fā)生原因之一，強調(diào)侵權(quán)行為法屬于債法，在編纂民法典時應(yīng)當(dāng)將其規(guī)定在債法總則，或在債法總則之下與合同并立;〔10〕參見梁慧星:《中國民法典草案附理由:侵權(quán)行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第1頁。相應(yīng)地，在法律命名上，也應(yīng)當(dāng)堅持“侵權(quán)行為法”而不宜采用“侵權(quán)責(zé)任法”。

(三)立法選擇之理由〔〔11〕由于我國立法理由書、立法解釋等一系列表達立法機關(guān)觀點的法律文件少之又少，這一部分的主要依據(jù)是學(xué)者的論述。

我國民事立法采用“侵權(quán)責(zé)任”而非“侵權(quán)行為之債”，理由主要在于:

第一，采用“侵權(quán)責(zé)任”這一概念是對《民法通則》立法經(jīng)驗的繼承?！?2〕參見郭明瑞:“侵權(quán)立法若干問題思考”，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第16頁。采用“侵權(quán)責(zé)任法”之名稱可以表明未來中國民法典侵權(quán)責(zé)任編是由《民法通則》的第六章“民事責(zé)任”發(fā)展而來的，以保持立法的連貫性。

第二，“侵權(quán)責(zé)任法”更具有包容性?！扒謾?quán)行為法”更多強調(diào)為自己行為負責(zé)，而現(xiàn)代社會人們越來越多地要為他人行為負責(zé);“侵權(quán)行為法”更多強調(diào)過錯，而如今危險責(zé)任等不以過錯為要件的責(zé)任日益增加。相比之下，“侵權(quán)責(zé)任法”就更能把這些情形包括進去?！?3〕參見王利明:“侵權(quán)責(zé)任法制定中的若干問題”，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期，第8頁。

第三，侵權(quán)行為的法律后果是責(zé)任而不是債。〔14〕參見魏振瀛:“論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法典體系之革新”，載《中國法學(xué)》1998年第1期，第22 ～26頁。侵權(quán)行為是違法行為，侵權(quán)行為之債具有懲罰性，與其他類型債的性質(zhì)與法律后果不同。隨著民事責(zé)任形式的發(fā)展(除損害賠償外還有賠禮道歉、恢復(fù)名譽、停止侵害、排除妨害等)，債的請求權(quán)同一性理論已不適用。此外，傳統(tǒng)債法總則已不能適用于侵權(quán)責(zé)任。

三、侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任之取舍

盡管我國民事立法采用了“侵權(quán)責(zé)任”這一概念，也有不少學(xué)者支持這一選擇，但筆者對此持相反觀點:侵權(quán)行為是債的發(fā)生原因之一，其法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)歸為債法，“侵權(quán)責(zé)任法”這一名稱不甚合理。

(一)侵權(quán)行為的直接結(jié)果是債而非責(zé)任

侵權(quán)行為法律規(guī)范屬于債法的一部分，這是大陸法系的傳統(tǒng)。羅馬法以降，大陸法系的許多國家，如德國、法國、日本、俄羅斯等的民法，都把侵權(quán)行為與契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因，規(guī)定在債法當(dāng)中，侵權(quán)行為規(guī)范一直是債法的一部分，這也是市民法傳統(tǒng)的一部分。

在債的效力中，當(dāng)事人依債的關(guān)系應(yīng)履行的給付義務(wù)，為第一次義務(wù);如果沒有履行或不完全履行，則產(chǎn)生第二次義務(wù)，這是對不履行第一次義務(wù)的救濟。從不履行義務(wù)的后果而言，第二次義務(wù)通常也稱為責(zé)任。這樣看來，似乎無論將侵權(quán)損害的后果作為債或責(zé)任都是可以的。但是，出于私法自治的理念，通常還是把第二次義務(wù)歸在債的效力范圍內(nèi)。對于絕對權(quán)而言，其請求權(quán)能在權(quán)利未受侵害時并不表現(xiàn)出來，然而一旦受到侵犯，則可隨時發(fā)動請求權(quán);受到一次侵害，則可行使一次請求權(quán)?！?5〕參見梅仲協(xié):《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第37頁。侵權(quán)損害發(fā)生后，在加害人與受害人之間產(chǎn)生了請求賠償和給付賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系;受害人請求權(quán)的實現(xiàn)，既可借助自力救濟，亦可借助公力救濟。鑒于民法作為私法的性質(zhì)，受害人請求權(quán)的行使多通過自力救濟，當(dāng)權(quán)利仍然無法實現(xiàn)時，才會請求國家公權(quán)力強制受害人履行義務(wù)，這時加害人才承擔(dān)責(zé)任。把侵權(quán)行為的效果歸為債，目的在于賦予受害人更為自由的選擇權(quán)，同時也要求債務(wù)人自覺地按照債的規(guī)則履行損害賠償?shù)膫鶆?wù)。

公法上的違法行為如犯罪，其效果只能是責(zé)任，由國家公權(quán)力干預(yù);民法上的侵權(quán)行為的效果是債，當(dāng)加害人故意不履行債務(wù)時公權(quán)力需要介入進行干預(yù)，此時侵權(quán)行為的效力才轉(zhuǎn)為責(zé)任。在這樣的區(qū)分下，侵權(quán)行為的法律效果只能是債，侵權(quán)行為法律規(guī)范也當(dāng)然應(yīng)該屬于債法。

(二)侵權(quán)行為法律規(guī)范的懲罰與預(yù)防功能逐漸弱化

從侵權(quán)行為法律規(guī)范的發(fā)展進程，可以看出侵權(quán)法對受害人的救濟作用在不斷增強，而對加害人的懲罰功能和預(yù)防損害的功能在逐漸弱化。

侵權(quán)行為法律規(guī)范的歷史根源是復(fù)仇。〔16〕參見江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第535頁。在原始社會，當(dāng)氏族或部落的成員受到侵害時，要殺死對方成員作為報復(fù)，稱為血親復(fù)仇(血族復(fù)仇)，復(fù)仇的目的就在于懲罰加害人。為了減少流血和無謂的犧牲，原始社會晚期，雙方可以通過調(diào)解，由侵害行為人所在氏族或部落進行財產(chǎn)賠償;但是如果被侵害者所在氏族或部落不接受，仍可將對方的成員殺死，對方無權(quán)提出異議。財產(chǎn)賠償由雙方協(xié)商確定，這是侵權(quán)法填補損害功能的開端。

自羅馬法確立過錯責(zé)任原則為侵權(quán)行為法律規(guī)范的歸責(zé)原則后，在侵權(quán)法上，人類拋棄了野蠻的復(fù)仇，轉(zhuǎn)而將財產(chǎn)賠償作為責(zé)任內(nèi)容。過錯責(zé)任原則將行為人的主觀標(biāo)準(zhǔn)納入其中，只有在侵權(quán)行為具有主觀上的可責(zé)難性時才承擔(dān)責(zé)任。這一時期的侵權(quán)法既具有補償功能也具有懲罰和預(yù)防損害的功能。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，大工業(yè)生產(chǎn)在高度危險作業(yè)、環(huán)境污染、缺陷產(chǎn)品等方面帶來的損害在過錯責(zé)任原則下無法得到救濟。一方面是經(jīng)營者享受了巨大的經(jīng)濟利益，另一方面是受害人的損害無法得到有效救濟，因此，基于傳統(tǒng)過錯責(zé)任的歸責(zé)方式對受害人的救濟不足，侵權(quán)法又發(fā)展出了危險責(zé)任這一制度。〔17〕所謂“危險責(zé)任”，系指當(dāng)他人因某些特定物品、設(shè)施或活動本身存在的危險而受到損害時，凡是持有或經(jīng)營這些危險物品、設(shè)施或活動的人，不管對該事故的發(fā)生是否有過錯，都應(yīng)該就其損害負賠償責(zé)任。危險責(zé)任不以加害人過錯作為侵權(quán)行為要件，為與過錯責(zé)任相對應(yīng)，亦稱“無過錯責(zé)任”或“不問過錯責(zé)任”，適用于法律有特別規(guī)定的侵權(quán)行為。參見江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第536頁。在這一原則下，行為人的過錯不再是歸責(zé)要件，就會出現(xiàn)行為人沒有過錯但也要承擔(dān)責(zé)任的情形。在這種情形下，行為人沒有過錯自然也就沒有可譴責(zé)性，并且根據(jù)同質(zhì)救濟的原則，賠償以受害人的損失為限，侵權(quán)法的懲罰功能弱化;又因為危險事故的發(fā)生通常已經(jīng)超出了合理預(yù)見的范圍，只能由技術(shù)進步解決，侵權(quán)法的預(yù)防損害的功能也弱化了;而之所以要求經(jīng)營者對受害人進行財產(chǎn)賠償，也是出于公平正義理念對受害人損失進行填補，侵權(quán)法填補損害、回復(fù)權(quán)利圓滿的功能反而進一步突顯出來。

現(xiàn)代保險制度和社會保障制度的興起，又在一定程度上與侵權(quán)法形成配合，實際是對受害人救濟的強化，與懲罰無關(guān)。因此，侵權(quán)法每一個新的發(fā)展都是為了彌補舊制度對受害人救濟不足而出現(xiàn)的。在這個意義上，侵權(quán)法的損害填補、回復(fù)權(quán)利圓滿的功能在不斷強化，而“侵權(quán)責(zé)任”這一概念所強調(diào)的懲罰、制裁的功能卻在不斷弱化。

(三)侵權(quán)行為法律規(guī)范是民法權(quán)利本位和意思自治的重要體現(xiàn)

侵權(quán)法為人的行為自由劃定界限，如果超出了這個界限行為人就要承擔(dān)后果;其制度價值主要在于填補受害人損失，回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)，保護其合法權(quán)利。侵權(quán)法是權(quán)利救濟法，不宜將責(zé)任、懲罰等公法目的強加于上。不法行為發(fā)生后，對社會秩序的救濟應(yīng)當(dāng)交給公法，諸如刑法、行政法等;對個體權(quán)利的救濟則由私法進行處理。如果給私法增加公法價值負擔(dān)，所有的法律都集中關(guān)注社會秩序，相比之下對個人權(quán)利的保護就下降了，與權(quán)利本位的理念相悖。

在債法中，債的發(fā)生原因有契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為。契約是當(dāng)事人的約定，為合法行為;無因管理的當(dāng)事人之間不存在契約，但仍具有合法性;不當(dāng)?shù)美痪哂蟹缮系囊罁?jù)，但還不能一概認(rèn)為是違法行為;侵權(quán)行為則具有違法性。這四種債的發(fā)生原因從合法到違法的排列，恰恰是意思自治的體現(xiàn)?！?8〕參見江平主編:《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第459頁。

如果將侵權(quán)行為從債法當(dāng)中分離出去，就對這種邏輯體系造成了破壞。

在加害人與受害人之間產(chǎn)生的請求賠償和給付賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系中，受害人請求權(quán)的實現(xiàn)，既可借助自力救濟，亦可借助公力救濟。鑒于民法作為私法的性質(zhì)，受害人請求權(quán)的行使多通過自力救濟，此路不通時才會請求國家公權(quán)力強制受害人履行義務(wù)，這時加害人才承擔(dān)責(zé)任。把侵權(quán)行為的效果歸為債，要求債務(wù)人自覺履行，體現(xiàn)了加害人的賠償是補償性的而非懲罰性的，從侵權(quán)行為到民事責(zé)任的法律進路是侵權(quán)損害、侵權(quán)行為之債、債務(wù)不履行、民事責(zé)任;把侵權(quán)行為的效果歸為責(zé)任，上述進路直接變?yōu)閺那謾?quán)損害到民事責(zé)任，大大減少了當(dāng)事人自治空間，公權(quán)力過早介入，在某種程度上等于否認(rèn)了加害人的行為理性，與私法自治理念也不相符，并且增加了當(dāng)事人之間的訴訟之累，加重了法院的負擔(dān)。

(四)我國立法回歸“侵權(quán)行為之債”的必要性

1．我國民事立法采“侵權(quán)責(zé)任”概念之弊端

我國侵權(quán)立法采“侵權(quán)責(zé)任”之名稱，具有負載國家強力的懲罰性質(zhì)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定:“為保護民事主體的合法權(quán)益，明確侵權(quán)責(zé)任，預(yù)防并制裁侵權(quán)行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法?！逼渲邪恕懊鞔_侵權(quán)責(zé)任”、“制裁”、“促進社會和諧穩(wěn)定”等具有公法色彩的表述，已經(jīng)超出了侵權(quán)行為之債的價值負載。以公力救濟取代個人私權(quán)行使，將會導(dǎo)致公權(quán)的過度膨脹和私權(quán)的萎縮。將懲罰、制裁附加于本屬私法的侵權(quán)法之上，超出了其原本的價值負載，其后果必然是限制了人的行為自由，人人噤若寒蟬，保持安靜而盡量避免積極行為，并不利于維護社會秩序，社會也無法發(fā)展。

2．《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式規(guī)定之缺陷

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復(fù)原狀;賠償損失;賠禮道歉;消除影響、恢復(fù)名譽。這一規(guī)定對傳統(tǒng)民法上以財產(chǎn)賠償為責(zé)任方式做出了突破，被很多學(xué)者認(rèn)為是這部法律的創(chuàng)新之處，也是侵權(quán)法應(yīng)從債法中分離出去的原因之一?！?9〕參見魏振瀛:“論債與責(zé)任的融合與分離——兼論民法典體系之革新”，載《中國法學(xué)》1998年第1期，第23、25頁;郭明瑞:“侵權(quán)立法若干問題思考”，載《中國法學(xué)》2008年第4期，第21～22頁;王利明:“侵權(quán)責(zé)任法的中國特色”，載《法學(xué)家》2010年第2期，第93頁。

但是，如果對這八種責(zé)任方式逐一考察就會發(fā)現(xiàn)，其中，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀當(dāng)屬物權(quán)請求權(quán)，〔20〕《中華人民共和國物權(quán)法》第三章規(guī)定了“物權(quán)的保護”，其中，第34條規(guī)定了返還原物請求權(quán)，“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物”;第35條規(guī)定了排除妨害、清除危險請求權(quán)，“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險”;第36條規(guī)定了修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀請求權(quán)，“造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀”;第37條規(guī)定了損害賠償和其他民事責(zé)任請求權(quán)，“侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任”，這是物權(quán)請求權(quán)無法實現(xiàn)時的轉(zhuǎn)化。至于停止侵害，則可認(rèn)為是排除妨害的一個步驟。其與物權(quán)法聯(lián)系更為緊密，不宜放在侵權(quán)法中，否則將破壞物權(quán)法律體系;賠禮道歉作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一種方式，其所體現(xiàn)的債的給付標(biāo)的是人的特定行為，當(dāng)債務(wù)人拒絕履行時是不可強制的，實踐當(dāng)中，如法院判決加害人賠禮道歉而加害人拒絕履行，通常的做法是法院將判決內(nèi)容公開登出，同時要求加害人承擔(dān)相應(yīng)費用，這實際上仍然屬于財產(chǎn)賠償;而對于消除影響、恢復(fù)名譽而言，所謂“影響”、“名譽”，實際上指向的是社會評價，這種評價是他人基于其內(nèi)心對于各種社會規(guī)范的認(rèn)同而對特定人、特定行為或特定事件所形成的一種認(rèn)識，這種認(rèn)識源于特定或不特定的多數(shù)人，其形成受到多種因素的影響，并不是法律只要規(guī)定“消除”、“恢復(fù)”就能實現(xiàn)的，如受害人的隱私權(quán)被侵犯時，可能由于其隱私的公開，致使他人對受害人的社會評價發(fā)生變化，此時即使加害人被判侵權(quán)，這種評價的變化是否可逆，仍然存在很大的疑問。對于后兩類不可強制的方式而言，即使將其規(guī)定在法條當(dāng)中也是沒有意義的。

這樣排除下來，真正能夠有效地承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式只有“賠償損失”，而這一項實際上還是財產(chǎn)賠償。這也說明把承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式作為將侵權(quán)法從債法中分離的依據(jù)是不能成立的。

3．我國相關(guān)立法取向?qū)Α扒謾?quán)行為之債”之回歸

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》拋棄了“侵權(quán)行為之債”的說法，亦試圖脫離債法體系，但是，其具體規(guī)定卻體現(xiàn)了對“侵權(quán)行為之債”的回歸。例如，該法第16條規(guī)定:“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金?！钡?9條規(guī)定:“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！痹谄潢P(guān)于賠償范圍和理算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中，仍然采用了財產(chǎn)救濟和同質(zhì)救濟，賠償理算標(biāo)準(zhǔn)仍是以損失計，仍是以回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)為目的，沒有實行責(zé)任的懲罰功能。此外，侵權(quán)責(zé)任還可以部分直接或者類推適用債法總則的一般規(guī)定?？梢?，《侵權(quán)責(zé)任法》在具體操作上并未脫離債法。

值得注意的是，我國民法學(xué)者梁慧星教授曾提到:

2008年12月4日，在全國人大法律委員會審議侵權(quán)責(zé)任法草案的會議上，有的委員不贊成叫“侵權(quán)責(zé)任法”，認(rèn)為不合邏輯，與民法體系不協(xié)調(diào)，建議改稱“侵權(quán)行為法”。針對此項意見，法律委員會主任委員胡康生回應(yīng)說:作為單行法，名稱叫侵權(quán)行為法不妥。已有的單行法，沒有叫“某某行為法”的，如果叫侵權(quán)行為法，可能會使群眾產(chǎn)生誤解。現(xiàn)在制定單行法，名稱叫侵權(quán)責(zé)任法，將來編纂民法典時，本法內(nèi)容編入債權(quán)編，作為債權(quán)債務(wù)發(fā)生原因之一，名稱叫侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)不成問題。〔21〕梁慧星:《中國民事立法評說:民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，第280頁。

此外，2010年公布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中，設(shè)第六章“債權(quán)”，其下第44條到第46條分別規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、通過網(wǎng)絡(luò)或其他方式侵權(quán)的涉外民事法律關(guān)系的法律適用問題，雖然“侵權(quán)責(zé)任”的名稱尚未更改，但已將其歸入債權(quán)之下。

既然“侵權(quán)責(zé)任”的價值取向與私法理念有違，法律的實際操作又與侵權(quán)行為之債一致，再加上民法典編纂工作重新啟動的契機，實有必要對此問題重新梳理，為侵權(quán)行為法律規(guī)范正本清源，使其回歸“侵權(quán)行為之債”，回歸債法體系，回歸民法意思自治與權(quán)利本位之理念。

結(jié)論

侵權(quán)行為法律規(guī)范對加害人規(guī)定了賠償義務(wù)，主要是為了填補受害人的損失，這也是侵權(quán)法最基本、最主要的功能。隨著侵權(quán)法的不斷發(fā)展，其懲罰和預(yù)防損害功能逐漸弱化，填補損失、回復(fù)權(quán)利圓滿狀態(tài)的功能愈加突顯。

我國民事立法以“侵權(quán)責(zé)任”取代大陸法系民法通常采用的侵權(quán)行為之債，《侵權(quán)責(zé)任法》第1條即規(guī)定以“促進社會和諧穩(wěn)定”作為侵權(quán)法之目的，其出發(fā)點沒有錯，但是此功利主義目的實際上卻難以如立法者所設(shè)想而實現(xiàn)。將懲罰、制裁附加于本屬私法的侵權(quán)法之上，超出了其原本的價值負載，其后果必然是限制了人的行為自由，人人噤若寒蟬，保持安靜而盡量避免積極行為，并不利于維護社會秩序和維持社會正常運轉(zhuǎn)。此外，由于我國民事立法主要借鑒大陸法系尤其是德國法，亦有必要尊重大陸法民法體系構(gòu)建，回歸“侵權(quán)行為之債”，這對于我國目前正在進行的民法典編纂工作意義殊為重大。

《論語》云:“名不正，則言不順;言不順，則事不成。”侵權(quán)行為之債與侵權(quán)責(zé)任之辨析，不僅僅是名稱的區(qū)別，更是立法理念和價值取向的差異。侵權(quán)行為的效果應(yīng)該是并且也只能是債，這是邏輯體系的必然結(jié)果，也是私法價值判斷的必然選擇。

(實習(xí)編輯:張峰銘)