理解違憲審查制度的雙重維度

黎智鵬

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學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴

理解違憲審查制度的雙重維度

黎智鵬*黎智鵬，中國(guó)政法大學(xué)中歐法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)2015級(jí)碩士研究生(100088)。

在我國(guó)違憲審查制度經(jīng)過(guò)了熱烈的討論，然而學(xué)者對(duì)“模式建構(gòu)論”的批判意味著要用一種不同的方法論去探討。首先是重新審視美國(guó)司法審查制度,權(quán)利條款設(shè)計(jì)具有具體和明確的指向，從而與其他部門(mén)法區(qū)別開(kāi)來(lái)，違憲審查權(quán)也要置于一個(gè)國(guó)家權(quán)力體系下。對(duì)于我國(guó)，首先要清楚憲法落實(shí)程度這一狀況?？梢园l(fā)現(xiàn)我國(guó)憲法文本權(quán)利設(shè)計(jì)上存在著難以體現(xiàn)“憲法本色”的缺陷，其他部門(mén)法雖然在一定程度上能夠維護(hù)權(quán)利，但無(wú)疑也淡化了憲法所體現(xiàn)的公民權(quán)利。另外一方面，在權(quán)力體系上，模式建構(gòu)論面臨著困境，對(duì)我國(guó)人民代表大會(huì)制度的“改造”較大。我國(guó)的違憲審查制度立足于現(xiàn)行制度，充分利用《立法法》開(kāi)創(chuàng)的處理“法律”之間關(guān)系及相應(yīng)審查機(jī)制的制度，完善“憲法”與“法律”的關(guān)系部分，不失為一個(gè)突破口。

違憲審查制度 憲法本色 權(quán)利條款 權(quán)力體系 中國(guó)語(yǔ)境

一、問(wèn)題的提出

一種話題被無(wú)數(shù)次討論之后依然引發(fā)人們的興趣，是因?yàn)檫@種話題切合人們的需求。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)法律界對(duì)許多話題的討論從生疏到成熟，為我們提供了許多深刻的認(rèn)識(shí)。也許是因?yàn)楦渌块T(mén)法相比，憲法學(xué)這個(gè)學(xué)科跟政治制度設(shè)計(jì)更加密切，所以它不可能完全脫離一國(guó)的國(guó)情，就違憲審查制度而言，也脫離不了這個(gè)特點(diǎn)。跟很多法律話題一樣，違憲審查制度也是一個(gè)非常熱門(mén)的話題，應(yīng)該說(shuō)，如今我國(guó)對(duì)違憲審查制度的介紹是非常全面了，剩下來(lái)的是如何考慮構(gòu)建立足于本土的制度，但明顯的是，本土性的構(gòu)建跟違憲審查制度的介紹是同步的。*不可否認(rèn)，從大量文獻(xiàn)來(lái)看，許多國(guó)家的違憲審查制度都被研究過(guò)(例如范進(jìn)學(xué)教授所著的《認(rèn)真對(duì)待憲法解釋》(山東人民出版社2007年版)對(duì)一些發(fā)展中國(guó)家的違憲審查制度也考察一番)，在教科書(shū)中也會(huì)涉及到這個(gè)話題，先是寫(xiě)到違憲審查制度的起源，談?wù)摰湫蛧?guó)家的情況，最后談到中國(guó)的問(wèn)題。所以，對(duì)于我國(guó)違憲審查制度的構(gòu)建，也是在考察外國(guó)的同時(shí)就加以思考。

對(duì)于中國(guó)違憲審查制度研究發(fā)展歷史的總結(jié)，陳運(yùn)生教授如此總結(jié)：“目前，在違憲審查研究方面，粗略式的或者是介紹式的作品已基本不為出版社或雜志社所垂青，而歷經(jīng)數(shù)年的‘模式建構(gòu)論’的爭(zhēng)吵已使我國(guó)的憲法學(xué)人不勝其累。在這種‘窘境’的情勢(shì)之下，研究方法的革新無(wú)疑具有非常重要的意義?！?陳運(yùn)生：“改革開(kāi)放30十年來(lái)我國(guó)違憲審查研究的回顧與展望”，載莫紀(jì)宏、謝維雁主編《憲法研究》(第10卷)，四川大學(xué)出版社2009年版，第232～233頁(yè)。劉松山教授則從反面的角度認(rèn)為，“花太多的精力討論違憲審查問(wèn)題，是當(dāng)前憲法學(xué)研究的一個(gè)誤區(qū)”，*劉松山：“違憲審查熱的冷思考”，載《法學(xué)》2004年第1期，第36頁(yè)。因?yàn)槿缃裎覈?guó)缺乏必要的基礎(chǔ)性準(zhǔn)備，當(dāng)前主要問(wèn)題是違法問(wèn)題而不是違憲問(wèn)題，不可能單靠違憲審查制度就解決違憲問(wèn)題。對(duì)此，江國(guó)華教授進(jìn)行了質(zhì)疑，他認(rèn)為，違憲審查制度是絕對(duì)必要的，“當(dāng)務(wù)之急是盡可能地盤(pán)活現(xiàn)有的憲法資源，并利用這些資源建立起真正的具有可操作性的違憲審查制度”，*江國(guó)華：“劉松山先生的《違憲審查熱的冷思考》質(zhì)疑”，載《法學(xué)》2004年第8期，第43頁(yè)。不過(guò)也需要通過(guò)一定的立法設(shè)置基本的程序和標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，仁者見(jiàn)仁，智者見(jiàn)智，陳運(yùn)生教授揭示了現(xiàn)狀，劉松山教授的觀點(diǎn)過(guò)于絕對(duì)和片面，而江國(guó)華教授的觀點(diǎn)則是樂(lè)觀和自信，雖然沒(méi)有給出具體的模式，但是代表了很多學(xué)者的看法——違憲審查制度在我國(guó)體制下具有其存在空間，盡可能地利用這些制度來(lái)進(jìn)行建構(gòu)。*當(dāng)前憲法學(xué)界還有許多觀點(diǎn)，鑒于篇幅原因，筆者不一一列舉。之所以介紹這三種觀點(diǎn)，是因?yàn)檫@三種觀點(diǎn)體現(xiàn)違憲審查制度的現(xiàn)狀以及走向，既有不看好的，又有樂(lè)觀的，具有代表性。評(píng)價(jià)一種制度是必需的，一是制度本身就是有價(jià)值的，二是要在一種語(yǔ)境之下看這種制度是否能夠容于這種語(yǔ)境并且協(xié)調(diào)其他制度發(fā)揮作用，這是筆者所認(rèn)為的必備的方法論。毫無(wú)疑問(wèn)，既然我國(guó)的憲法是至高無(wú)上的，如果有法律對(duì)權(quán)利和權(quán)力的規(guī)定違背了憲法，*不是所有的違憲都必須啟動(dòng)違憲審查制度。這里存在著一個(gè)憲法跟其他部門(mén)法互相“分工”的問(wèn)題。一個(gè)人侵犯了另外一個(gè)人的權(quán)利，我們可以說(shuō)這是違憲了，但是生活中往往是違反了民法上的權(quán)利，由民法加以調(diào)整，嚴(yán)重的由刑法去解決。有些權(quán)力問(wèn)題也可以通過(guò)機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)去解決，不一定要?jiǎng)佑眠`憲審查；權(quán)利跟權(quán)力的沖突則可以通過(guò)行政訴訟方式解決。而法律直接規(guī)定的權(quán)利或權(quán)力沖突則無(wú)法通過(guò)三大訴訟法解決，因?yàn)橥ㄟ^(guò)的法律是具有效力的，法官不能拒絕適用這些法律。因此，才應(yīng)該存在一個(gè)審查機(jī)構(gòu)對(duì)這些法律進(jìn)行“審查”。那么就需要啟動(dòng)一種被稱為違憲審查的制度去解決已發(fā)生的問(wèn)題。如此看來(lái)，違憲審查制度是必不可少的。但是，這還不是問(wèn)題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于違憲審查制度的必要性跟可行性有無(wú)沖突的可能。

固然，修法或立法是一種直接性的解決方法，但卻不是最有效的方式，一是要考慮到與其他制度的協(xié)調(diào)，二是要看修法或立法之后的制度能否有效運(yùn)行，是否會(huì)受到抵制或依然形同虛設(shè)。其二，前面的分析更多的是關(guān)注違憲審查制度中“審查”制度的設(shè)立，亦即在假定憲法的本身設(shè)置就意味著違憲審查制度的情況下進(jìn)行思考，但是違憲中的“憲法”也是必須考慮的，因?yàn)榻⑦`憲審查制度的可能性不可能脫離了對(duì)憲法的關(guān)注，*憲法一般包括權(quán)利與權(quán)力兩部分，如前述注解所明確的那樣，如果憲法權(quán)利難以與其他部門(mén)法權(quán)利區(qū)分開(kāi)來(lái)的話，那么憲法對(duì)一個(gè)關(guān)涉到權(quán)利問(wèn)題的案件就難以判斷，是使用違憲審查程序還是普通程序，模糊不清。雖然別的國(guó)家除了憲法之外，還有專門(mén)的憲法法院法，但是必須認(rèn)識(shí)到，憲法法院的權(quán)力只是國(guó)家權(quán)力的一部分，憲法文本是直接體現(xiàn)國(guó)家權(quán)力體系實(shí)質(zhì)的載體，憲法法院的權(quán)力也必須“服從”于這個(gè)國(guó)家的權(quán)力體系。后文將會(huì)有詳細(xì)分析。因而憲法是內(nèi)在的基礎(chǔ)，而審查的方式只不過(guò)是外在的方式。雖然這里提前展現(xiàn)了初步的論斷，但是也必須通過(guò)考察違憲審查制度的“源頭”——美國(guó)違憲審查制度才能夠進(jìn)一步予以說(shuō)明，進(jìn)而在這種啟示之下對(duì)我國(guó)的違憲審查制度進(jìn)行透析。

二、重新審視美國(guó)司法審查制度：以第一修正案為視角

英國(guó)學(xué)者詹寧斯認(rèn)為，“憲法所意指的是規(guī)定政府的主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則的文件?！?[英]W·Ivor·詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯鍵譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第24頁(yè)。從本體論意義上說(shuō)，這個(gè)定義體現(xiàn)了憲法本身有其確切的內(nèi)涵，與其他法律部門(mén)的對(duì)比，憲法具有其突出和鮮明的“本色”。簡(jiǎn)言之，憲法規(guī)范的是國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力關(guān)系及其與公民的關(guān)系，后者往往表現(xiàn)為公民享有一系列不可侵犯(主要指不受政府侵犯)的權(quán)利。而其他法律則沒(méi)有這個(gè)特點(diǎn)。*憲法與其他部門(mén)法的不同而導(dǎo)致分工的不同，如果承認(rèn)了憲法是根本大法，那么意味著憲法以外的法律分擔(dān)了憲法的一大部分任務(wù)，而憲法則將其焦點(diǎn)放在權(quán)力設(shè)置以及與權(quán)力有關(guān)的權(quán)利這兩方面。

1789年通過(guò)的《權(quán)利法案》，隨著各州的批準(zhǔn)，包括第一修正案在內(nèi)的修正案成為美國(guó)憲法重要的一部分。第一修正案的內(nèi)容是：國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。*原文為：Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances.我們可以轉(zhuǎn)換一個(gè)角度理解，即這一修正案關(guān)于言論自由部分的規(guī)定為：國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律。從文本意義解讀該條文：首先，在內(nèi)容上，第一修正案的主體是國(guó)會(huì)和擁有言論自由的主體(公民)，客體是關(guān)于言論自由的法律，核心是言論自由，這一客體將前兩者主體聯(lián)系起來(lái)，但是前者不能通過(guò)這一客體(法律)把“言論自由”抽掉，從而使得后者的這一方面自由被剝奪；其次，既然這一條文是憲法條文，那么它應(yīng)該具有憲法“本色”，體現(xiàn)憲法的應(yīng)有之義。明顯的是，本條文所涉及的是國(guó)家機(jī)關(guān)與公民之間如何處理言論自由問(wèn)題，突出的是為了保障而非限制言論自由，所以從這個(gè)憲法文本的條款分析出發(fā)，可以得知條文具有很明顯的針對(duì)性。對(duì)于第一修正案的其他部分，也可以按照同樣的思路去理解。

正如蔡定劍教授所言“憲法就是拿來(lái)用的”*蔡定劍：“憲法就是拿來(lái)用的”，載《南方周末》2008年9月4日。，僅僅通過(guò)權(quán)利的條文的分析，無(wú)法得知違憲審查制度是否存在，也無(wú)法看出憲法權(quán)利條款對(duì)違憲審查制度的影響，但一個(gè)明顯的結(jié)論是在權(quán)利條款設(shè)置上暗含著這一條款對(duì)違憲審查制度產(chǎn)生影響，因?yàn)槊绹?guó)最高法院在行使司法審查權(quán)的時(shí)候，往往是通過(guò)個(gè)案達(dá)到審查法律的目的，這與“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律”非常契合——制定了這樣的法律意味著違憲，法律必須受到“審判”。

在體現(xiàn)保障言論自由這一條款的憲法案例中，紐約時(shí)報(bào)訴沙利文案是比較典型的：其一，憲法權(quán)利條款預(yù)設(shè)了美國(guó)的司法審查制度的特點(diǎn)。正如前文分析，美國(guó)第一修正案中的“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于剝奪言論自由的法律”指向了“法律”，所以在司法審查中，在對(duì)個(gè)案所需要體現(xiàn)的正義進(jìn)行闡述的同時(shí)宣告一部法律的違憲。其二，憲法權(quán)利條款的指向應(yīng)該明確，從而與民法和刑法的權(quán)利區(qū)分開(kāi)來(lái)。例如，就言論自由而言，民法和刑法都給予保護(hù)，憲法也給予保護(hù)，但是憲法的保護(hù)與民法跟刑法的保護(hù)是有區(qū)別的，后兩者處理的是民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系，具體而言，往往處理在局部范圍之內(nèi)發(fā)生的問(wèn)題，而憲法著重保護(hù)的是在宏觀層面上的言論自由，比如一部法律是否對(duì)言論自由造成重大影響。

美國(guó)憲法本身沒(méi)有意味著必然的違憲審查制度，馬伯里訴麥迪遜案與其說(shuō)表面上確立了司法審查制度，還不如實(shí)質(zhì)上說(shuō)是最高法院為了提高自己的權(quán)威，以免自己在三權(quán)中的力量過(guò)于渺小。這一權(quán)力的獲得，有三權(quán)分立政治制度的基礎(chǔ)，但又不能根本上突破三權(quán)分立，只是彌補(bǔ)三權(quán)分立的缺陷。因此，從美國(guó)司法審查制度的起源看，雖然說(shuō)憲法文本為其提供了初步的基礎(chǔ)，但是權(quán)力設(shè)置也是一個(gè)必不可少的因素，司法審查制度不是加大司法權(quán)同立法權(quán)和行政權(quán)的分歧，而是彌補(bǔ)三權(quán)過(guò)于不平衡、容易違背憲法精神的缺點(diǎn)，從而有利于處理違憲問(wèn)題，正如有學(xué)者所言“司法審查體現(xiàn)了憲法對(duì)民主價(jià)值的修正，它的存在是以約束代議制為特征的”*Robert Dahl，Demcracy and Its Critics, Yale University Press, 1989, p. 329.。

雖然有了憲法文本的基礎(chǔ)，最高法院有了司法審查的權(quán)力，但是這并不意味著一些明顯違背言論自由的法律在受到“審判”時(shí)會(huì)“敗訴”，這說(shuō)明了影響司法審查制度的因素還有很多。因此，在美國(guó)憲法第一修正案的審查過(guò)程中，我們發(fā)現(xiàn)，司法審查不能是無(wú)源之水，亦即一個(gè)負(fù)載著“憲法本色”的憲法本文是司法審查的起點(diǎn)，忽視這一點(diǎn)，無(wú)論怎么強(qiáng)調(diào)司法審查制度的好處都不會(huì)發(fā)揮太大的作用；然而，審查一部法律又不能隨隨便便做出來(lái)，在美國(guó)往往是通過(guò)個(gè)案進(jìn)而宣布一部法律違憲，但是這往往要考慮很多因素，無(wú)論是從建立司法審查制度之始還是到了此后的制度運(yùn)行階段，都不能脫離開(kāi)制度所處的環(huán)境，最重要的是權(quán)力體系，有時(shí)候，也會(huì)受到社會(huì)環(huán)境的影響。

誠(chéng)然，美國(guó)司法審查制度作為違憲審查制度的“源頭”，前述的分析不能代表許多具有代表性的國(guó)家。但是，如果我們查詢歐洲大陸典型國(guó)家的違憲審查制度，憲法文本的權(quán)利條款一般規(guī)定得比較詳細(xì)，*德國(guó)基本法的權(quán)利條款設(shè)置是這樣的：一個(gè)條文明示一種權(quán)利，還會(huì)用幾款去解釋這種權(quán)利。參見(jiàn)《世界各國(guó)憲法·歐洲卷》，中國(guó)檢察出版社2012年版，第178頁(yè)以下。在筆者看來(lái)，這樣的做法較為明顯地體現(xiàn)了權(quán)利的“憲法本色”。違憲審查權(quán)能夠容于一個(gè)國(guó)家的權(quán)力體系，違憲審查制度與其國(guó)家權(quán)力的相稱，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)歐美的違憲審查制度雖有差異，但是本質(zhì)卻是相同的，亦即憲法文本中的權(quán)利條款必須有明確的指向，明確與其他部門(mén)法有所不同的“憲法本色”，違憲審查權(quán)作為一種權(quán)力，必須是在國(guó)家權(quán)力體系內(nèi)運(yùn)作，只能是彌補(bǔ)權(quán)力體系的缺陷而不是超出權(quán)力體系。

三、明確中國(guó)憲法的落實(shí)程度

在美國(guó)的憲法解釋中，有一種被稱為原旨主義的說(shuō)法，即這種主義著重對(duì)憲法文本的分析，在僅僅探究立法者意圖這一點(diǎn)上受到了批判，但是，也能夠得出“對(duì)當(dāng)前多數(shù)之立法作為的推定”*[美]基思·E·惠廷頓：《憲法解釋：文本含義，原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第232～233頁(yè)。，無(wú)疑也具有好處，這不可否認(rèn)。張千帆教授認(rèn)為：“當(dāng)然，文本規(guī)定只是一個(gè)起點(diǎn)，未必能保證任何制度獲得實(shí)質(zhì)性的實(shí)施，但是沒(méi)有文本規(guī)定，司法審查制度連‘娘胎’都出不了，更不用說(shuō)進(jìn)一步發(fā)育成長(zhǎng)。因此，至少對(duì)于司法審查制度來(lái)說(shuō)，文本研究是一個(gè)回避不了的起點(diǎn)?！?張千帆：“從憲法到憲政——司法審查制度比較研究”，載《比較法研究》2008年第1期，第73～74頁(yè)。憲法文本是違憲審查制度的第一步，從文本憲法的“憲法本色”，我們可以看到是否存在著司法審查法律的可能。中國(guó)的司法審查制度是否有可能首先關(guān)注的也應(yīng)該是文本憲法。當(dāng)然，基于文本憲法也不可避免地產(chǎn)生狹隘，比如雖然憲法規(guī)定全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行憲法監(jiān)督，但實(shí)際上在這方面全國(guó)人大常委會(huì)很少有作為，這就需要從另外的角度而不是文本的角度尋求答案。因此，文本的分析既有好處，但另外一方面，也要加入實(shí)證分析的因素，才會(huì)得出對(duì)文本的客觀認(rèn)識(shí)。

“中國(guó)現(xiàn)行憲法宣布了很多崇高的理念，但由于沒(méi)有違憲審查機(jī)制，在實(shí)踐中難以落到實(shí)處，以致遭到侵犯的事例屢見(jiàn)不鮮”，*張千帆：“中國(guó)憲法為何難以落實(shí)”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁(yè)。但這種觀點(diǎn)忽視了憲法與違憲審查制度存在著一個(gè)邏輯關(guān)系：違憲審查制度只有在落實(shí)了憲法的情況下才能夠得到適用，沒(méi)有落實(shí)憲法，憲法的效力根本得不到發(fā)揮，何來(lái)“違憲”？又何來(lái)哪個(gè)(憲法性)機(jī)構(gòu)宣布“違憲”？假若當(dāng)初美國(guó)的憲法沒(méi)有得到落實(shí)，最高法院又何來(lái)權(quán)力去進(jìn)行司法審查？無(wú)法想象一個(gè)沒(méi)有落實(shí)憲法的國(guó)家卻用違憲審查制度去對(duì)那些違憲的行為作出處理。所以，違憲審查制度只有在憲法得到一定落實(shí)的基礎(chǔ)上才有其適用余地，至少要有憲法的權(quán)力部分的落實(shí)給予違憲審查權(quán)一個(gè)存在空間。

在此，必須在不同層面上考察憲法的落實(shí)程度。按照美國(guó)學(xué)者博登海默的看法，憲法是管理人類政治組織群體的一種根本大法，對(duì)國(guó)家權(quán)力進(jìn)行分派與分配，賦予社會(huì)全體成員基本權(quán)利。*參見(jiàn)[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第494頁(yè)。中國(guó)現(xiàn)行憲法大致上可以分為權(quán)力上和權(quán)利上的規(guī)定，這兩方面都是同等重要的。從我國(guó)憲法文本上看，第二章規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，第三章規(guī)定了國(guó)家機(jī)構(gòu)，亦即是權(quán)力方面的設(shè)置。從實(shí)證分析的角度看，權(quán)力部分確實(shí)得到了一定的落實(shí)，至少我國(guó)目前的國(guó)家機(jī)關(guān)是按照憲法來(lái)設(shè)計(jì)的，盡管還存在著許多需要完善的地方，但這并不足以否認(rèn)我國(guó)憲法的落實(shí)程度令人感到不滿意。就違憲審查的“環(huán)境”而言，不能說(shuō)沒(méi)有，這個(gè)權(quán)力架構(gòu)與憲法文本一致，盡管下文還要重點(diǎn)分析這個(gè)問(wèn)題。

張千帆教授指出：“除了1975年的‘文革憲法’和1978年受‘文革’影響的憲法之外，每一部憲法都羅列了許多公民權(quán)利，但在實(shí)踐中卻難以落到實(shí)處。”*張千帆：“中國(guó)憲法為何難以落實(shí)”，載《炎黃春秋》2011年第5期，第1頁(yè)。從這樣代表性的觀點(diǎn)看，所謂我國(guó)憲法沒(méi)有得到落實(shí)還主要體現(xiàn)在中國(guó)憲法中權(quán)利這一部分還沒(méi)有落到實(shí)處，公民的憲法權(quán)利還沒(méi)有得到保障。但是，從我國(guó)法律體系上看，一方面是呼應(yīng)著實(shí)踐需要，廣義上的民商法、刑法研究極其發(fā)達(dá)，另一方面，突出憲法問(wèn)題的憲法也呼吁用憲法方式去解決，但是卻遲遲沒(méi)有一個(gè)較為滿意的結(jié)果。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)很多法律在第一條中往往會(huì)包含“根據(jù)憲法，制定本法”，這意味著憲法之根本大法地位得到體現(xiàn)，同時(shí)也是落實(shí)憲法的間接表現(xiàn)，前提當(dāng)然是承認(rèn)法律之間的“分工”也是明確的。只是，憲法權(quán)利之落實(shí)并不明顯，從廣義上來(lái)說(shuō)，民商事法律和刑事法律固然足以使人們的權(quán)利在近幾十年得到了較大的保障，不可否認(rèn)這些權(quán)利也是具備憲政意義的，但依然有一些權(quán)利必須要利用憲法才能得到保障，才能做出解釋，從整個(gè)意義上說(shuō)，民商法、刑法和行政法所體現(xiàn)的權(quán)利與憲法權(quán)利固有相通之處，憲法發(fā)揮著評(píng)價(jià)意義，但前者在一定意義上淡化了后者，從而使得后者的保障往往要通過(guò)前者的方式才能得到實(shí)現(xiàn)。*筆者的這一論斷也許存在著片面之處，但是從所謂中國(guó)憲法“案例”中確實(shí)可以得到這樣的結(jié)論。中國(guó)人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心評(píng)出的十大憲法性事例中，很多涉及權(quán)利問(wèn)題的法規(guī)最后歸根結(jié)底是通過(guò)行政權(quán)力去廢除或修改。

因此，在明確我國(guó)憲法落實(shí)程度之后，權(quán)力和權(quán)利作為雙重維度，是理解中國(guó)違憲審查制度的視角。前者是一個(gè)權(quán)力體系因素的問(wèn)題，后者是一個(gè)憲法本色的問(wèn)題。權(quán)力的落實(shí)程度，是一個(gè)環(huán)境因素，畢竟違憲審查制度本身就帶有濃厚的權(quán)力色彩，可以說(shuō)是“權(quán)力”與“權(quán)力”的“斗爭(zhēng)”，在實(shí)行依法行政的今天，權(quán)力的運(yùn)用必須以法律為依據(jù)，“憲法”作為至高無(wú)上的法官審查“法律”，其背后就代表著一定的權(quán)力，而權(quán)利的落實(shí)程度則體現(xiàn)在本文一直強(qiáng)調(diào)的“憲法本色”上，憲法中權(quán)利可以交給“部門(mén)法”去落實(shí)，但若在憲法中顯得過(guò)于“惰性”，則也難以啟動(dòng)違憲審查制度，缺乏明確的審查對(duì)象。

四、憲法權(quán)利條款被淡化及其緣由

我國(guó)的憲法文本在第33條到第50條分別對(duì)權(quán)利做出了具體的規(guī)定，內(nèi)容極其豐富，但是在表達(dá)上又過(guò)于簡(jiǎn)略。筆者同樣將以自由條款作為例子，解讀我國(guó)憲法權(quán)利規(guī)定上的“憲法本色”。

與美國(guó)憲法第一修正案相比，我國(guó)憲法也規(guī)定了自由條款。憲法第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！边@一條文給人首要的認(rèn)知是，作為一個(gè)公民，我有自由的權(quán)利，當(dāng)我的自由權(quán)利被侵犯時(shí)，我會(huì)引用這一條文為自己辯護(hù)，如果是作為一個(gè)學(xué)者，我也會(huì)以這一條文論證我國(guó)存在的自由。但是，該條文除了明示公民有某種權(quán)利之外，就再也沒(méi)有揭示其他的東西了。與美國(guó)憲法第一修正案相比，它并沒(méi)有指向公權(quán)力或“法律”，亦即在主體的設(shè)定上缺少明確的指向，在客體上沒(méi)有指出哪種行為才是違背這一條款的?？梢园l(fā)現(xiàn)，大部分其他的權(quán)利條款也有這樣的特點(diǎn)，第三十七條第二款是一定的例外。*這一款規(guī)定為：任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。本款具有針對(duì)性，意義重大，《刑事訴訟法》簡(jiǎn)直就是“照搬”了這一款。

對(duì)這一條文進(jìn)行解讀，我們可以看到，在論證一種國(guó)家機(jī)關(guān)做法的合理性(或?yàn)樽l責(zé)某一國(guó)家機(jī)關(guān)“越權(quán)”行為)和證明某個(gè)公民享有的不可剝奪的權(quán)利(或?yàn)榕心承C(jī)關(guān)侵犯公民的權(quán)利)之時(shí)，往往引用憲法條文作為增強(qiáng)自己“說(shuō)服力”的根據(jù)。然而，為什么不先引用其他部門(mén)法呢？有些問(wèn)題看起來(lái)可由其他部門(mén)法就可以解決，為什么要把憲法“拖進(jìn)來(lái)”呢？比如，行政機(jī)關(guān)違法行為可由行政法解決，而諸如侵犯言論自由通過(guò)民法的侵權(quán)責(zé)任法也能夠得到很好的解決。這種“普遍”的解釋力在一定程度就顯示不出“憲法本色”。

憲法正文中必要的組成部分是國(guó)家機(jī)構(gòu)的設(shè)置及其權(quán)利與義務(wù)的劃分，除此之外，還會(huì)設(shè)置專章規(guī)定受到保障的權(quán)利，因?yàn)閼椃ǖ淖罱K目的在于保障公民的基本權(quán)利。*參見(jiàn)張千帆：《憲法導(dǎo)論：原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，第18頁(yè)。憲法中權(quán)利規(guī)范部門(mén)體現(xiàn)了一部憲法的本色，對(duì)于憲法學(xué)者而言，這屬于老生常談的話題。但是，僅有這個(gè)認(rèn)識(shí)還不足以讓我們發(fā)現(xiàn)權(quán)利條文所反映的“本色”，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)細(xì)致地考察憲法權(quán)利條文，我們才能夠得知其為真正意義上的權(quán)利條款，而有些憲法文本中雖然存在著稱為權(quán)利的條款，但若加以細(xì)微的斟酌，權(quán)利所體現(xiàn)的“憲法本色”并不明顯?？档抡f(shuō)：“權(quán)利是與資格相結(jié)合的或者與強(qiáng)制的權(quán)威相結(jié)合的”，“所有的權(quán)利都伴隨著一種不言而喻的資格或權(quán)限，對(duì)實(shí)際上可能侵犯權(quán)利的任何人施加強(qiáng)制”，*[德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館1991年版，第41～42頁(yè)。雖然康德不一定是從憲法的角度去探討權(quán)利，但這無(wú)疑表明不能單方面理解權(quán)利，權(quán)利是相對(duì)于另一個(gè)主體而言的。從憲法本身的性質(zhì)來(lái)看，權(quán)利的主體是公民，但權(quán)利也要通過(guò)國(guó)家的行為(或不作為)才能得以體現(xiàn)。因此，憲法中權(quán)利的條款一般不能離開(kāi)兩個(gè)主體——國(guó)家與公民，盡管各條文形式上迥異，可以理解為國(guó)家不能剝奪公民的權(quán)利，明確一個(gè)主體不能做什么從而保障另外一個(gè)主體的權(quán)利。

正如有學(xué)者所揭示的那樣，“‘人格尊嚴(yán)’究竟是類似德國(guó)基本法中的一般人格權(quán)那樣的抽象權(quán)利，還是一項(xiàng)與名譽(yù)權(quán)類似的具體權(quán)利？為什么民法學(xué)者從未探討這一條款的‘立法原意’，就一口咬定是前者？民法中‘人格尊嚴(yán)’與憲法中‘人格尊嚴(yán)’有什么關(guān)系”，*孫平：“論基本權(quán)利規(guī)范的虛置”，載莫紀(jì)宏、翟國(guó)強(qiáng)主編：《憲法研究》(第13卷)，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012年版，第131頁(yè)。雖然我國(guó)的教科書(shū)討論一個(gè)部門(mén)法的法律淵源時(shí)，往往會(huì)把憲法列為第一位，但是占據(jù)的分量依然很少，這也許是法學(xué)內(nèi)專業(yè)再分工所造成的。雖有憲法是根本大法這樣的論斷，在宏觀上憲法似乎高高居上，但憲法學(xué)界卻沒(méi)有細(xì)化地界定與其他在某些方面使用同樣話語(yǔ)(權(quán)利話語(yǔ)是一種代表性話語(yǔ))的部門(mén)法的區(qū)別，而這些界定直接關(guān)系到某一問(wèn)題是用憲法手段解決還是用其他法律解決。這表明我國(guó)憲法條款核心含義真空化。從這個(gè)意義上說(shuō)，我國(guó)憲法中自由條款的憲法特色并不明顯，造成人們自認(rèn)為憲法上的自由并不突出，被其他法律尤其是民商法所體現(xiàn)的自由在無(wú)形中淡化。當(dāng)然，用一種直接性的規(guī)定表明我國(guó)公民所享有的權(quán)利無(wú)可厚非，但是，從上面的自由條款的分析來(lái)看，假若條款沒(méi)有具體的指向，那么就會(huì)造成其與其他法律中類似條款難以區(qū)分，而且過(guò)于抽象的綱領(lǐng)性規(guī)定更加需要精力去解釋，預(yù)示著更加難以得到有效的適用，也難以提醒公民對(duì)法律剝奪權(quán)利的警醒。

在權(quán)利條款上，我國(guó)憲法文本設(shè)置得過(guò)于抽象，缺乏明顯指向，雖然權(quán)利內(nèi)容很豐富，但是對(duì)條款過(guò)于簡(jiǎn)單的描述使得權(quán)利過(guò)于空泛。*當(dāng)然，憲法法律關(guān)系的主體就是公民和國(guó)家，可以說(shuō)權(quán)利條款的指向就是公民和國(guó)家。但是，我國(guó)憲法中直接地宣示公民享有某種權(quán)利的授權(quán)性規(guī)范，比起“國(guó)家不得制定剝奪言論自由的法律”的禁止性規(guī)范，仍然缺少本文所強(qiáng)調(diào)的憲法本色，即明確地指向國(guó)家所制定的法律。后來(lái)，在憲法性法律《立法法》中才有類似的條款，比如第八條規(guī)定了對(duì)剝奪公民政治權(quán)利的事項(xiàng)只能由法律規(guī)定，其他地方也只是規(guī)定憲法以外的規(guī)范性文件不得違背憲法的一般條款，但“法律”剝奪權(quán)利的做法不符合憲法，最終還是要回到憲法中才能解決這一問(wèn)題。這說(shuō)明了仍然有待把“權(quán)利”和“法律”的關(guān)系明確加以規(guī)定在憲法文本之中。當(dāng)然，這只是從應(yīng)然的角度論述的。盡管很多人都在呼吁違憲審查制度，但是用什么條文去審查本身是一個(gè)問(wèn)題，因?yàn)闂l文本身就存在著一些問(wèn)題。即便真正設(shè)立了違憲審查制度，由于權(quán)利條款的過(guò)于簡(jiǎn)單化，也會(huì)使得在很多問(wèn)題上分不清是民事權(quán)利、刑事權(quán)利問(wèn)題，還是憲法權(quán)利問(wèn)題。

出于“憲法本色”的考慮，筆者認(rèn)為，我國(guó)憲法文本的權(quán)利條款的表達(dá)形式需要予以修改，增加其體現(xiàn)其“憲法本色”的詞語(yǔ)?！读⒎ǚā返诎藯l第五項(xiàng)雖然規(guī)定了“對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”應(yīng)當(dāng)制定法律，但是仍然存在憲法典的權(quán)利條款問(wèn)題沒(méi)有得到解決。所以，在這一方面，違憲審查制度缺乏了憲法文本的支持。再?gòu)臋?quán)力條款看，我國(guó)全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)際上具備了類似于違憲審查的職權(quán)，似乎可以得出我國(guó)憲法文本支持違憲審查制度，但明顯的是雖然可以賦予立法機(jī)關(guān)審查自己制定的法律的職權(quán)，但是作為一個(gè)只要精力集中在制定法律之上的機(jī)構(gòu)，很難抽出時(shí)間去審查一部法律，到了需要修改的時(shí)候才對(duì)不適合之處進(jìn)行修正，但這已經(jīng)不是違憲審查了。

五、中國(guó)違憲審查制度中的權(quán)力體系因素

蘇力教授認(rèn)為，堅(jiān)持語(yǔ)境論，應(yīng)該“將一個(gè)具體的制度放進(jìn)其運(yùn)作的具體環(huán)境中進(jìn)行細(xì)致考察”，“語(yǔ)境論在一定條件下，具有優(yōu)先的預(yù)測(cè)未來(lái)的力量，而并不僅僅是事后諸葛亮”。*蘇力：《也許正在發(fā)生：轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》，法律出版社2004年版，第258、266頁(yè)。毫無(wú)疑問(wèn)，違憲審查制度從一方面也體現(xiàn)為一種權(quán)力的運(yùn)行，也應(yīng)該置于我國(guó)的權(quán)力體系之下進(jìn)行分析。

違憲審查制度發(fā)源于西方，與其他源自西方法律制度的學(xué)術(shù)問(wèn)題一樣，西方提供的幾種常見(jiàn)的范本就無(wú)可避免地成為了我國(guó)學(xué)者的研究參照。對(duì)于我國(guó)實(shí)行違憲審查制度無(wú)論建議何種模式，實(shí)際上都脫離不了西方范本的“影子”。盡管各種模式已經(jīng)在各類教科書(shū)、專著或者論文中反復(fù)出現(xiàn)，我們?cè)谶@里不妨再次回顧這些模式，筆者將之統(tǒng)稱為模式建構(gòu)論。

第一，全國(guó)人大之下設(shè)立憲法機(jī)構(gòu)，一是設(shè)立專門(mén)委員會(huì)性質(zhì)的“憲法委員會(huì)”，二是在全國(guó)人大之下設(shè)立與全國(guó)人大常委會(huì)平行的“憲法委員會(huì)”，三是在全國(guó)人大常委會(huì)之下設(shè)立“憲法委員會(huì)”；第二，設(shè)立專門(mén)機(jī)關(guān)，設(shè)立德國(guó)式的憲法法院或者法國(guó)式的憲法委員會(huì)；第三，檢察機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督的權(quán)力。*參見(jiàn)王廣輝:《通向憲政之路—憲法監(jiān)督的理論和實(shí)踐研究》，法律出版社2002版，第419～421頁(yè)。第三，類似美國(guó)的司法審查制度；*參見(jiàn)陳力銘：《違憲審查與權(quán)力制衡》，人民法院出版社2005版，第178頁(yè)。第四，復(fù)合制，一是由違憲審查委員會(huì)為主, 全國(guó)人大及其常委會(huì)為輔, 共同行使違憲審查權(quán)的復(fù)合型違憲審查制度，*參見(jiàn)付賢禹:“論中國(guó)違憲審查制度的本土構(gòu)建”，載《濰坊教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期，第16頁(yè)。二是由全國(guó)人大或其下設(shè)的憲法委員會(huì)與最高法院違憲審查庭或憲法法院結(jié)合行使違憲審查權(quán)。*參見(jiàn)董和平：“中國(guó)違憲審查制度設(shè)計(jì)的難點(diǎn)和解決思路”，載《政法論壇》2003年第6期，第26頁(yè)。

觀察各種模式，我們發(fā)現(xiàn)有一個(gè)共同點(diǎn)：無(wú)論思考和選擇何種模式，這種模式都繞不過(guò)人民代表大會(huì)制度，學(xué)者試圖論證所建議的模式能夠與人民代表大會(huì)制度相處。*參見(jiàn)王振民：《中國(guó)違憲審查制度》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第382～386頁(yè)。人民代表大會(huì)制度是當(dāng)前中國(guó)最根本的制度，是中國(guó)不可動(dòng)搖的制度，違憲審查制度與人民代表大會(huì)制度的“相處”問(wèn)題確實(shí)要求縝密的論證，自圓其說(shuō)式的說(shuō)明根本無(wú)法解釋違憲審查制度能夠存在于人民代表大會(huì)制度之中，因?yàn)槿绻尤胍粋€(gè)違憲審查制度會(huì)使得人民代表大會(huì)制度需要重建的話，那么這種思路與我國(guó)的根本政治制度的初衷會(huì)產(chǎn)生較大的分離，而上述所列的模式確實(shí)有這種意向。

第二，上述模式的說(shuō)明首先沒(méi)有對(duì)處理好制度系統(tǒng)的關(guān)系進(jìn)行學(xué)理上的說(shuō)明，即相對(duì)于其他國(guó)家機(jī)關(guān)(比如國(guó)務(wù)院、最高院、最高檢等機(jī)關(guān))，違憲審查制度的機(jī)構(gòu)處于一個(gè)什么樣的位置或地位，其次在實(shí)踐中的成本是否考慮到。因?yàn)槲覈?guó)人民代表大會(huì)制度是一個(gè)議行合一的制度，國(guó)家機(jī)關(guān)統(tǒng)一于人民代表大會(huì)，其中一部分發(fā)生變化，為保持其統(tǒng)一性，便要處理這部分與其他部分的關(guān)系，體現(xiàn)在立法上的成本是自然可知的。這與其他權(quán)力分立國(guó)家不一樣，在權(quán)力分立國(guó)家，一權(quán)的改變并不需要對(duì)其他“權(quán)”做出太大的改變。第三，通過(guò)各類著作的比較，我們也發(fā)現(xiàn)模式局限于有限的幾種，從深層次講，這是從西方制度視角審察中國(guó)制度的結(jié)果，脫離不了對(duì)西方范本的過(guò)分性借鑒。如果是先列舉西方社會(huì)的幾種違憲審查制度，然后對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)從中進(jìn)行選擇，將一些法律機(jī)構(gòu)術(shù)語(yǔ)變成中國(guó)式機(jī)構(gòu)用語(yǔ)，就得出一種適用于中國(guó)的模式，那么只好說(shuō)這種模式是以“西眼”看“中眼”，雖說(shuō)是“借鑒”，還不如說(shuō)是“套用”。第四，上述模式也少有考慮到我國(guó)的政黨制度，由于我國(guó)政黨制度的特殊性，按照政治生活常態(tài)，執(zhí)政黨對(duì)違憲審查機(jī)構(gòu)實(shí)行領(lǐng)導(dǎo)制度，這種所謂的“違憲審查”就不會(huì)是完全上述模式意義上的違憲審查，至少內(nèi)容上與違憲審查概念發(fā)源地的制度存在著區(qū)別，從這一點(diǎn)看，上述模式也有“套用”的特點(diǎn)。

因此，模式建構(gòu)論中，論者固然試圖論證人民代表大會(huì)制度與違憲審查制度的和諧相處，考慮到本土因素，但是這也存在著論者的要求——必須讓違憲審查制度在中國(guó)找到其位置，這種分析法的首要前提是讓違憲審查制度在中國(guó)立足。語(yǔ)境分析法是從中國(guó)話語(yǔ)出發(fā)，*尋找中國(guó)話語(yǔ)，法理學(xué)界有學(xué)者進(jìn)行了努力。參見(jiàn)鄧正來(lái)：《中國(guó)法學(xué)向何處去》，商務(wù)印書(shū)館2011年版。鄧正來(lái)先生在此書(shū)中對(duì)改革開(kāi)放以來(lái)的中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展進(jìn)行總結(jié)，明確要建立中國(guó)法理學(xué)話語(yǔ)。首先要考慮的前提是違憲審查制度能否存在于中國(guó)權(quán)力體系，在回答這個(gè)問(wèn)題之前，不會(huì)輕易地進(jìn)行模式構(gòu)建。

可以看到，我國(guó)人民代表大會(huì)制度之下能否存在上述模式的違憲審查制度，始終是繞不過(guò)去的問(wèn)題。全國(guó)人民代表大會(huì)的地位是其他機(jī)關(guān)不可超越的，任何一種建構(gòu)方案都不可能避免這一國(guó)家機(jī)關(guān)。而模式建構(gòu)中最具挑戰(zhàn)性的方案是全國(guó)人民代表大會(huì)之下建立一個(gè)與全國(guó)人大常委會(huì)平行的憲法法院或憲法委員會(huì)，兩者可以做到平行嗎？這看似保持全國(guó)人大的最高地位，實(shí)際上已經(jīng)突破了人民代表大會(huì)制度，憲法法院或憲法委員會(huì)與國(guó)務(wù)院等其他機(jī)關(guān)也將要重新進(jìn)行規(guī)劃。這實(shí)際上也體現(xiàn)了對(duì)違憲審查制度的過(guò)分重視。而其他的模式一旦建立也難以說(shuō)清楚與其他國(guó)家機(jī)關(guān)特別是全國(guó)人大及其常委會(huì)的關(guān)系。至于運(yùn)行的效果更是沒(méi)有得到實(shí)證上的研究，甚至根本就沒(méi)有論述到。

六、一種立足現(xiàn)行制度的違憲審查制度

許多觀點(diǎn)都認(rèn)為我國(guó)其實(shí)存在違憲制度，其主要的依據(jù)便是我國(guó)憲法第六十七條第一項(xiàng)賦予了全國(guó)人大常委會(huì)行使憲法監(jiān)督權(quán)。許崇德教授就認(rèn)為：“我國(guó)的憲法監(jiān)督制度是一個(gè)好制度”，“是符合中國(guó)國(guó)情、具有時(shí)代特色的好制度?！?許崇德：“論我國(guó)的憲法監(jiān)督”，載《法學(xué)》2009年第10期，第8頁(yè)。但現(xiàn)實(shí)中全國(guó)人大常委會(huì)很少行使這樣的權(quán)力。范進(jìn)學(xué)教授更是如此認(rèn)為：“全國(guó)人民代表大會(huì)常委會(huì)來(lái)行使這一權(quán)力是有諸多無(wú)法克服的問(wèn)題的，事實(shí)上也是不能勝任的?！?范進(jìn)學(xué)：《認(rèn)真對(duì)待憲法解釋》，山東人民出版社2007年版，第229頁(yè)。范教授在此書(shū)中極力認(rèn)為設(shè)在全國(guó)人大之下的憲法法院不會(huì)突破我國(guó)體制，理由是既然人民可以把立法權(quán)交個(gè)全國(guó)人大及其常委會(huì)，把行政權(quán)和司法權(quán)分別交給政府和司法機(jī)關(guān)，那么同樣也可以把違憲審查權(quán)交給憲法法院。憲法法院成員經(jīng)選舉誕生之后具有其獨(dú)立性，在特定情況下全國(guó)人大可以罷免之，所以不必?fù)?dān)心憲法法院越權(quán)。本來(lái)應(yīng)有全國(guó)人大常委會(huì)去維護(hù)憲法的權(quán)威，但在一定意義上卻由其他機(jī)關(guān)做出。例如，在孫志剛案中，本來(lái)是涉及到人權(quán)這一問(wèn)題的，可以說(shuō)國(guó)務(wù)院制定的法規(guī)違背了憲法，按照目前憲法的設(shè)計(jì)，全國(guó)人大常委會(huì)完全可以做出行為，宣告那部法規(guī)的無(wú)效；然而，無(wú)作為的表現(xiàn)也體現(xiàn)了全國(guó)人大常委會(huì)行使憲法監(jiān)督的消極，也無(wú)形中難以在現(xiàn)實(shí)中提高憲法在人們心中的地位。非制度性的解決違憲問(wèn)題，也確實(shí)顯示出對(duì)制度的意識(shí)還沒(méi)有提到日程上來(lái)。

就其更深層次的原因來(lái)看，全國(guó)人大常委會(huì)主要是一個(gè)制定法律的機(jī)構(gòu)，改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)制定了大量法律，全國(guó)人大常委會(huì)功不可沒(méi)，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更需要把精力投入到制定法律中，很難再抽出時(shí)間去審查法律。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)的當(dāng)代的法律傳統(tǒng)是定期對(duì)法律進(jìn)行修改，比如說(shuō)經(jīng)過(guò)一定時(shí)期對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行修改，從而更好保障人權(quán)，*2012年修改的刑事訴訟法規(guī)定不得強(qiáng)迫證實(shí)自己有罪、采用刑訊逼供或許的證人證言、被告人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除等都是進(jìn)步之處。從這個(gè)意義上說(shuō)，修改法律的同時(shí)也就是對(duì)不合憲的部分進(jìn)行修改，更好地落實(shí)憲法保障人權(quán)的部分，彌補(bǔ)我國(guó)缺乏違憲審查制度的缺陷。

從政治制度的現(xiàn)實(shí)性來(lái)看，目前我國(guó)政治制度進(jìn)入了穩(wěn)定期，大改動(dòng)顯得不可能。人民代表大會(huì)制度立根于中國(guó)，可以說(shuō)成為了中國(guó)政治制度的本土資源。違憲審查制度的改革，比起國(guó)務(wù)院部委改革力量還要大。國(guó)務(wù)院部委改革僅僅是在內(nèi)部改動(dòng)，而違憲審查制度不僅要在內(nèi)部進(jìn)行建構(gòu)以使其內(nèi)部機(jī)制有效運(yùn)行，另一方面還要處理其與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力分配關(guān)系，改動(dòng)自然是很大的。更為重要的是，人民代表大會(huì)制度本身?yè)碛邢到y(tǒng)性運(yùn)行方式，縱橫關(guān)系成為常態(tài)，一項(xiàng)違憲審查制度對(duì)其改動(dòng)太大了，以至于在政治制度穩(wěn)定時(shí)期不可能對(duì)人民代表大會(huì)制度做出太大改動(dòng)。

在維護(hù)現(xiàn)行政治體制穩(wěn)定的情況下，尋找司法審查制度另一存在的空間成為一些學(xué)者的關(guān)注點(diǎn)。胡錦光教授就認(rèn)為，我國(guó)的司法審查制度不存在合憲性審查，但是可以對(duì)公權(quán)力進(jìn)行合法性審查，對(duì)抽象行政行為與法律相抵觸的，應(yīng)由最高人民法院解決，假若該行為并無(wú)不當(dāng)，當(dāng)事人仍覺(jué)得該行為違反法律，可以向全國(guó)人大常委會(huì)提出請(qǐng)求。*參見(jiàn)胡錦光：“論中國(guó)司法審查的空間”，載《河南社會(huì)科學(xué)》2006年第5期，第75頁(yè)。2014年《行政訴訟法》修改并沒(méi)有完全實(shí)現(xiàn)這一方案，不過(guò)這一方案在行政訴訟領(lǐng)域并無(wú)大礙，但仍未觸及違憲審查的核心問(wèn)題。

胡錦光教授的觀點(diǎn)仍然帶給我們啟示。既然《立法法》作為一部處理“法律”之間關(guān)系的法律，通過(guò)完善《立法法》關(guān)于“憲法”與“法律”的關(guān)系部分是一個(gè)突破口。一方面考慮到，現(xiàn)行《立法法》在第八條規(guī)定了多個(gè)只能由法律制定的事項(xiàng)，也規(guī)定了法律、法規(guī)、規(guī)章等文件不得違背憲法的一般條款，有相應(yīng)的處理機(jī)制，但是，另外一方面，“憲法”與“法律”的“分工”仍然不明確，“法律”本身也應(yīng)該有限制。我國(guó)憲法所規(guī)定的制度基本穩(wěn)定下來(lái)，需要通過(guò)其他法律去實(shí)行相應(yīng)的制度，那么由《立法法》具體規(guī)定“法律”違背“憲法”的條款就不會(huì)存在障礙。是宣布無(wú)效還是改變、撤銷，提起審查的主體，則需要立法者考量。從權(quán)力體系因素看，審查主體是全國(guó)人大常委會(huì)，由其履行其本有的監(jiān)督憲法實(shí)施的職責(zé)，落實(shí)憲法的規(guī)定。這樣最大限度地利用現(xiàn)有的制度設(shè)置來(lái)推進(jìn)違憲審查制度，立足于我國(guó)現(xiàn)有政治制度，不需要直接對(duì)憲法做出直接的修改。權(quán)利條款所體現(xiàn)的憲法本色，需要《立法法》來(lái)規(guī)定，以符合違憲審查制度的雙重維度。

結(jié) 論

每一種制度的確立都有其正當(dāng)性，不會(huì)無(wú)緣無(wú)故地存在。尤其是到了中國(guó)轉(zhuǎn)型中政治改革的時(shí)候，任何一種制度都必須經(jīng)過(guò)正當(dāng)性的追問(wèn)。涉及我國(guó)根本政治制度的違憲審查制度，就必須置于人民代表大會(huì)制度下思考，否則就有可能由于缺乏正當(dāng)性而得不到支持。因此，它不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律問(wèn)題，也要觸及政治制度問(wèn)題。

不可否定，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民權(quán)利意識(shí)不斷提高，當(dāng)前社會(huì)上也發(fā)生了一些侵犯公民權(quán)利的事件，其中有的事件是因?yàn)橐徊勘环Q為“惡法”的行政法規(guī)，并無(wú)有效運(yùn)行的制度處理這些問(wèn)題，而往往靠非制度因素(比如問(wèn)題出現(xiàn)之后，專家呼吁廢除某法規(guī))解決，這表明需要一項(xiàng)切實(shí)可行的制度來(lái)“審判”這些法規(guī)，以免它們繼續(xù)發(fā)揮消極的作用。

“法律制度的形成是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，我們?cè)诜治鲞@個(gè)過(guò)程時(shí)不能將事情過(guò)分簡(jiǎn)單化，或者帶著感情色彩(價(jià)值中立的科學(xué)本來(lái)是要帶來(lái)更多的理性而不是感性)?！?張千帆：《憲法經(jīng)典判例導(dǎo)讀》，高等教育出版社2008年版，第23頁(yè)。很多國(guó)家都由一個(gè)專門(mén)的違憲審查機(jī)構(gòu)(最高法院、憲法法院或憲法委員會(huì)等)去行使違憲審查權(quán)，而在我國(guó)，憲法雖然得到一定程度的落實(shí)，但是如果直接拋開(kāi)憲法權(quán)力架構(gòu)和當(dāng)前我國(guó)政治態(tài)勢(shì)，人民代表大會(huì)制度更加難以得到完善。盡可能地利用《立法法》所開(kāi)創(chuàng)的處理“法律”之間關(guān)系的制度，完善《立法法》“憲法”和“法律”的關(guān)系的設(shè)置，除了規(guī)定只能由法律規(guī)定剝奪公民政治權(quán)利事項(xiàng)的條款之外，還應(yīng)該明確不得由“法律”規(guī)定的事項(xiàng)的條款，是一個(gè)突破口，以此達(dá)成立足于現(xiàn)行制度的違憲審查制度。

(實(shí)習(xí)編輯：斯陳潔)