“試論建立我國企業(yè)‘走出去’的反腐敗法律風險防控體系”之一國際社會制定規(guī)則，治理跨國經(jīng)營活動中的腐敗

文/宋寒松　胡健潑　唐　姚

“試論建立我國企業(yè)‘走出去’的反腐敗法律風險防控體系”之一國際社會制定規(guī)則，治理跨國經(jīng)營活動中的腐敗

文/宋寒松胡健潑唐姚

“走出去”是構建開放型經(jīng)濟新體制，全面提高開放型經(jīng)濟水平的戰(zhàn)略決策。自2000年確定以來，我國企業(yè)的境外投資和國際工程承包等取得了突飛猛進的發(fā)展。去年10月份的數(shù)據(jù)顯示，2013年我國對外直接投資流量創(chuàng)下1078.4億美元的歷史新高，連續(xù)兩年位列全球第三大對外投資國。黨的十八屆三中全會強調，擴大企業(yè)及個人對外投資，允許發(fā)揮自身優(yōu)勢到境外開展投資合作，允許自擔風險到各國各地區(qū)自由承攬工程和勞務合作項目，允許創(chuàng)新方式走出去開展綠地投資、并購投資、證券投資、聯(lián)合投資等。新一輪的大發(fā)展已經(jīng)來臨。同時，也必須清醒地認識到，反腐敗法律風險是繞不過去、必須面對的現(xiàn)實風險，而且走出去的企業(yè)面臨國內和國際及投資目的地國或承包工程東道國反腐敗法律法規(guī)的雙重風險。

經(jīng)濟全球化是20世紀最重要的特征之一。當前，世界性的社會化大生產(chǎn)網(wǎng)絡已經(jīng)形成，傳統(tǒng)的以自然資源、產(chǎn)品為基礎的分工格局已被打破，一些行業(yè)的國內市場日趨飽和，價格疲弱導致市場機會越來越少，而企業(yè)積累的資本、技術和產(chǎn)品需要更新、更大的市場容量?？鐕驹谑澜缃?jīng)濟活動中的突出作用日益明顯，“國內市場國際化、國際競爭國內化”的新競爭格局已經(jīng)形成。腐敗是國際社會的毒瘤，不僅不利于經(jīng)濟的發(fā)展，而且增加了交易成本，遏制企業(yè)的經(jīng)營活力和競爭力，嚴重扭曲資源配置，使社會喪失公平正義。隨著經(jīng)濟全球化的深入推進，腐敗日益成為一種跨國的犯罪行為，反腐敗也不再局限于一個國家內部，而隨之成為一個國際性課題，世界各國的反腐敗措施也朝著趨同化發(fā)展。我國作為全球第二大經(jīng)濟體、全球第一大貿易國，對外貿易與國際經(jīng)濟往來最為頻繁，為避免國家間的摩擦甚至沖突，必須高度重視反腐敗國際慣例和規(guī)則。正如世界銀行所指出的，腐敗不僅僅是一個政治問題，而且是牽涉重大的經(jīng)濟利益和國家發(fā)展的問題。國際商會對全球400家公司的調查結果顯示，有63%的企業(yè)有過腐敗經(jīng)歷。其中有45%的企業(yè)由于腐敗風險致使未能進入某個市場或尋求某個機會；有39%的企業(yè)因腐敗而失去中標機會；有42%的企業(yè)表示其競爭正對手有腐敗行為；有55%的企業(yè)表示腐敗行為會嚴重影響企業(yè)聲譽；另有70%的企業(yè)表示，掌握反腐敗行為有助于開展有效的競爭，做出明智決策，有助于企業(yè)加強社會責任，并進入新的市場。對此，美國、英國等西方發(fā)達國家和聯(lián)合國、國際商會、世界銀行、經(jīng)合組織等國際社會對打擊和預防跨國腐敗行為制定了規(guī)則，劃定了“紅線”。全球有代表性的如《聯(lián)合國反腐敗公約》、經(jīng)濟合作與發(fā)展組織的《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》、國際商會的《打擊國際商業(yè)交易中的勒索和賄賂的行為準則》，國家層面以美國《反海外賄賂法》為代表。其主要內容集中體現(xiàn)在四個方面：

打擊跨國賄賂行為

2003年10月聯(lián)合國大會全體會議審議通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》，是第一部真正具有全球意義的國際反腐敗法律文件，標志著國際反腐敗法律體系的正式建立?！豆s》涵蓋各種腐敗行為、涉及公共和私營部門，為各國和地區(qū)開展反腐敗作出了規(guī)范。《公約》明確規(guī)定了將交易型腐敗犯罪、侵占型腐敗犯罪、瀆職型腐敗犯罪、資產(chǎn)來源不明型腐敗犯罪和其他關聯(lián)型腐敗犯罪列入打擊范圍，明確法人犯罪的責任。1977年通過的美國《反海外賄賂法》首次把賄賂外國公職人員規(guī)定為犯罪。2011年7月生效的英國新版《反賄賂法》涵蓋了任何在英國開展業(yè)務的公司，不管其總部位于何處。它比美國《反海外賄賂法》更甚之處在于不僅禁止向外國官員行賄，還禁止私營企業(yè)間的賄賂行為。就是說，即使個人并未意識到交易的賄賂性質，這部法律依然適用。這對企業(yè)的市場行為作出了更為嚴格的規(guī)定。

建立“黑名單”制度

以世界銀行最為有代表性。1996年，世界銀行行長詹姆斯·沃爾芬森將打擊“腐敗癌癥”確定為世界銀行的最優(yōu)先事項。同年，聯(lián)合國大會通過《反對國際商業(yè)交易中的貪污賄賂行為宣言》，要求各國禁止在國際商業(yè)交易中向公職人員支付賄金，并且不準許這種付款用于減稅。自1999年開始，世界銀行就宣布，將不給任何涉嫌貪污受賄的國際公司以投標資格，并禁止其參與由該行資助的所有工程項目。為此，世界銀行內部專設了負責調查世行資助項目中的舞弊及腐敗的機構和對腐敗行為進行處罰的制裁委員會。自2001年至2010年2月底，全球范圍內已有超過367家公司或個人受到世界銀行的公開制裁，并被列入世界銀行的企業(yè)黑名單。在被“拉黑”后，除對違規(guī)主體公布曝光并采取制裁措施外，在制裁期內，公司和個人都不能再參與世界銀行出資的其他項目。盡管世界銀行融資的項目在全球市場所占的份額很小，但該做法在全球范圍內具有示范效應，會在其他國際主要金融體系內有警示作用。企業(yè)將會在全球范圍遭遇信用危機和市場危機。截至目前，被世界銀行以賄賂、欺詐、操控競標等違規(guī)問題寫入“黑名單”的中國企業(yè)已累計13家。

加重企業(yè)的反腐敗法律責任

《聯(lián)合國反腐敗公約》對私營部門的反腐敗責任作了明確規(guī)定，要求加強會計和審計標準，實行有助于預防和發(fā)現(xiàn)腐敗的充分內部審計控制，并明確規(guī)定了六種禁止行為：不得設立賬外賬，進行賬外交易或者賬實不符的交易，虛列支出，登錄負債賬目時謊報用途，使用虛假單據(jù)，故意在法律規(guī)定的期限前銷毀賬簿。新加坡法律對企業(yè)設置了嚴格的反腐敗控制義務，如根據(jù)《公司法》，企業(yè)在新加坡注冊成立公司，需要遵守審計、報告和公司治理方面的義務。該法還要求，企業(yè)應制備公司財簿，保存公司會議記錄（包括資產(chǎn)負債表、損益表等），而且公司需指定外部審計師并發(fā)布年報。而在企業(yè)發(fā)現(xiàn)或者有合理可能發(fā)現(xiàn)有財物可能涉及貪腐時，例如是行賄受賄的贓款或者將用于行賄，根據(jù)該法第39條，企業(yè)有義務進行舉報。否則，該企業(yè)最高將受到高達2萬新幣的罰款。美國法律則對企業(yè)的財務和會計制度提出硬性要求，保證企業(yè)所有的支付行為被公開。《反海外賄賂法》規(guī)定，對海外子公司控股50%以上的證券發(fā)行者必須確保子公司遵守會計條款，建立和保留財務記錄和賬戶，建立內部會計控制制度，以準確、公允地反映公司的資產(chǎn)和交易狀況。并授予美國證券交易委員會對在美上市企業(yè)及其關聯(lián)企業(yè)的內部控制義務審查，對任何違規(guī)行為進行調查。英國《反賄賂法》增設的“商業(yè)組織預防賄賂失職罪”規(guī)定，任何商業(yè)組織，只要自身不能證明其已制定了充分程序來預防賄賂犯罪，其關聯(lián)人員一旦被發(fā)現(xiàn)為了獲取或保有該組織的業(yè)務或商業(yè)上的優(yōu)勢而實施賄賂行為，該商業(yè)組織即構成此罪。而商業(yè)組織既包括在英國注冊的公司和合伙企業(yè)，也包括雖未在英國注冊但全國或部分業(yè)務在英國的公司及合伙企業(yè)。這就將英國本土及與英國有業(yè)務關聯(lián)的商業(yè)組織都納入了預防賄賂的責任主體中。

建立腐敗利益消除制度和腐敗行為損害賠償制度

《聯(lián)合國反腐敗公約》和歐洲理事會《反腐敗民法公約》均確立了這兩項制度?！堵?lián)合國反腐敗公約》第34條規(guī)定，各締約國均應當在適當顧及第三人善意取得的權利的情況下，根據(jù)本國法律的基本原則采取措施，消除腐敗行為的后果。在這方面，締約國可以在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權或撤銷其他類似文書或者采取其他任何救濟行動的相關因素。第35條規(guī)定，各締約國均應當根據(jù)本國法律的原則采取必要的措施，確保因腐敗行為而受到損害的實體或者人員有權為獲得賠償而對該損害的責任者提起法律程序。美國在20世紀80年代末開始，法院已經(jīng)受理因腐敗行為引起的損害賠償案件。

綜上可以看出，國際反腐敗法律制度對跨國企業(yè)經(jīng)營中的腐敗行為加大了懲罰力度，對跨國投資以及其他國際商業(yè)活動提出了明確的法律義務，不僅有禁止性義務，更有積極的預防義務，增加了開展跨國投資經(jīng)營活動的合規(guī)成本，這是實施“走出去”戰(zhàn)略必須面對而且要跨過的一個門檻，也是增強企業(yè)國際化經(jīng)營能力的必修課。

編輯：馮曉淑 fxs0914@163.com

● 之二：我國企業(yè)在應對跨國腐敗風險防控方面存在嚴重欠缺

● 之三：積極應對企業(yè)走出去的反腐敗法律風險