網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為性質(zhì)

陶奕安

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為性質(zhì)

陶奕安

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

隨著網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的不斷發(fā)展，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息造成的社會(huì)危害再次暴露在公眾的視野之中。2013年兩高出臺(tái)的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》將網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為認(rèn)定為尋釁滋事罪。但通過(guò)分析，可以發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件，解釋中的規(guī)定存在與刑法原理不相吻合、可能導(dǎo)致實(shí)踐操作障礙等不足之處。實(shí)質(zhì)上，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為是可以用《刑法》中的其他罪名或者其他法律來(lái)規(guī)制的，最新公布的《刑法修正案（九）》中也將部分在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為納入到刑事處罰的范疇，因此把在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為一律認(rèn)定為尋釁滋事罪是不合理的。

網(wǎng)絡(luò)；編造；傳播；虛假信息；行為性質(zhì)

一、“虛假信息”的界定

（一）何為“虛假信息”

趙秉志教授認(rèn)為，“虛假信息，是指不真實(shí)的信息，既包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對(duì)真實(shí)信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。虛假信息一般具有誤導(dǎo)性和欺騙性?！保?］張明楷教授認(rèn)為，編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中的“編造行為不僅包括完全憑空捏造的行為，而且包括對(duì)某些信息進(jìn)行加工、修改的行為”［2］。筆者贊同以上學(xué)者對(duì)“虛假信息”的界定，“虛假信息”不僅包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對(duì)真實(shí)信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。我國(guó)雖未規(guī)定編造、傳播虛假信息罪，但編造、傳播虛假信息的行為實(shí)質(zhì)上與編造、故意傳播虛假恐怖信息行為和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息行為是同質(zhì)的行為，只是編造、傳播“虛假信息”的內(nèi)容不同。編造、傳播虛假信息行為中的“虛假信息”包含的內(nèi)容更廣，而其他兩種行為只限于虛假恐怖信息和虛假證券、期貨交易信息。由于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪中的“虛假信息”都是既包括虛構(gòu)的不存在的信息，也包括對(duì)真實(shí)信息篡改、加工、隱瞞之后的信息。所以，根據(jù)刑法體系解釋的要求，《解釋》中的“虛假信息”應(yīng)與《刑法》中的“虛假信息”保持一致，如果對(duì)其進(jìn)行限制解釋，則會(huì)造成刑法體系上的混亂。

值得注意的是，“虛假信息”中包括對(duì)真實(shí)信息篡改、加工、隱瞞之后的信息，但這里的對(duì)真實(shí)信息的篡改、加工、隱瞞必須是嚴(yán)重的篡改、加工、隱瞞，如果僅僅是對(duì)真實(shí)信息進(jìn)行輕微的篡改、加工、隱瞞，就不屬于編造虛假信息的行為，可以使用刑法第十三條的“但書”規(guī)定出罪。比如，浙江上虞發(fā)生車禍，7人死亡，次日馮某在當(dāng)?shù)卣搲l(fā)帖稱“死亡9人”。這種情況就不屬于編造虛假信息的行為，因?yàn)檫@種輕微的修改不會(huì)對(duì)一般公民對(duì)于這一信息的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生較大影響，社會(huì)危害性較小。如果本案中馮某發(fā)帖稱死亡100人或更多，那么這種遠(yuǎn)遠(yuǎn)與真實(shí)情況不相吻合的篡改顯然屬于編造虛假信息。

（二）“謠言”與“虛假信息”

有學(xué)者認(rèn)為，“謠言”和“虛假信息”在概念上是存在差異的，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的定義，“謠言”是指沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的信息，而“虛假信息”是指與事實(shí)不符合的信息，這種信息既有可能有事實(shí)根據(jù)，也有可能沒(méi)有事實(shí)根據(jù)。該學(xué)者認(rèn)為“虛假信息”應(yīng)做限制解釋，僅指沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的信息。對(duì)于那些有事實(shí)根據(jù)但與事實(shí)并不完全相符的信息不應(yīng)認(rèn)定為虛假信息。對(duì)于這一觀點(diǎn)，筆者并不認(rèn)同。

事實(shí)上，在理論界，對(duì)于“謠言”一詞該如何定義也存在著很多爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“凡是謠言都是虛假的，不真實(shí)的；凡是真實(shí)的或有事實(shí)根據(jù)的都不能稱之為謠言?！保?］也有學(xué)者認(rèn)為，“謠言是一種信源不明、無(wú)法得到確認(rèn)的消息或言論，有自發(fā)產(chǎn)生的，有人為制造的，但大多與一定的事實(shí)背景相聯(lián)系?！保?］還有學(xué)者認(rèn)為，“謠言就是真實(shí)的”［5］，“謠言應(yīng)該是中性詞，謠言的確也可能事后被證明為真實(shí)陳述，是‘真實(shí)的謠言’?！保?］可見(jiàn)，“謠言”一詞如何界定尚且存在諸多爭(zhēng)議，該學(xué)者僅依據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》上一個(gè)語(yǔ)言學(xué)上的定義就將其與我國(guó)刑法規(guī)范上的“虛假信息”相比較，顯然不具有合理性。

“謠言”與“虛假信息”實(shí)際上并無(wú)差別。

首先，謠言有可能沒(méi)有事實(shí)根據(jù)，完全是他人捏造的，但謠言也可能有事實(shí)根據(jù)，只是在傳播的過(guò)程中失真了。謠言在傳播過(guò)程中，“往往經(jīng)過(guò)多個(gè)個(gè)體的連續(xù)復(fù)述”［7］。當(dāng)人們接收到某些信息時(shí)，由于對(duì)事物認(rèn)識(shí)的偏差，也可能是記憶的出入，容易造成對(duì)信息的歪曲認(rèn)識(shí)和理解，然后再將歪曲認(rèn)識(shí)的信息傳遞出去，這樣信息會(huì)越傳越走樣，最終可能造成有事實(shí)根據(jù)的消息卻與事實(shí)并不完全相符甚至差別很大的情況，即“失真”的產(chǎn)生。

其次，謠言不是沒(méi)有事實(shí)來(lái)源，而是來(lái)源不確定。謠言具有不確定性的特征，“謠言的不確定性表現(xiàn)在來(lái)源不確定、事實(shí)不確定以及結(jié)果的不確定性。謠言并非必然就是虛假捏造的謊言，而是在謠言傳播之時(shí)沒(méi)有充分的事實(shí)依據(jù)”［8］，不是在謠言傳播之初沒(méi)有事實(shí)依據(jù)?！爸{言具有極強(qiáng)的迷惑性，它包含了真實(shí)的事實(shí)碎片”［9］。

再次，謠言是只可描述，而不可定義的。謠言是生活用語(yǔ)，從一般人的理解上來(lái)看，“謠言”和“虛假信息”都是指不真實(shí)的信息，二者的含義是一樣的。在這個(gè)網(wǎng)絡(luò)謠言盛行，打擊網(wǎng)絡(luò)謠言行動(dòng)此起彼伏的網(wǎng)絡(luò)大環(huán)境下，一般公民對(duì)謠言的理解就是指不真實(shí)的信息，而不會(huì)去關(guān)注這個(gè)信息是否有事實(shí)根據(jù)。不管是新聞媒體的報(bào)道還是相關(guān)學(xué)者的文章，顯然都是把“謠言”和“虛假信息”作為同一種概念來(lái)談的。

最后，謠言的本質(zhì)屬性是虛假信息，也就是說(shuō)不論是來(lái)源還是傳播手段或者是傳播渠道，都不是謠言最重要的要素，謠言最核心的要素只有一個(gè)——虛假信息。

二、網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件

《解釋》中第五條規(guī)定:“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會(huì)秩序的，依照刑法第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰?！?/p>

可以看出，該《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》將網(wǎng)絡(luò)空間中的利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)艘约熬幵焯摷傩畔⑸⒉嫉男袨榧{入到《刑法》中尋釁滋事罪的第一款的二、四項(xiàng)之中，即“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的”和“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。但是，筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為并不符合尋釁滋事罪的構(gòu)成要件。

（一）在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息并不是在公共場(chǎng)所起哄鬧事

這就涉及到對(duì)“網(wǎng)絡(luò)空間”和“公共場(chǎng)所”這兩個(gè)重要概念的區(qū)分問(wèn)題。有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)進(jìn)入信息社會(huì)，“公共場(chǎng)所”概念做符合信息社會(huì)變化的解釋是可以接受的，互聯(lián)網(wǎng)各類網(wǎng)站、主頁(yè)、留言板等網(wǎng)絡(luò)空間具有“公共場(chǎng)所”屬性［10］。還有學(xué)者認(rèn)為，公共場(chǎng)所，是指不特定人或者多數(shù)人可以自由出入的場(chǎng)所［11］。網(wǎng)絡(luò)空間不是虛構(gòu)的，其與現(xiàn)實(shí)生活存在密切聯(lián)系，但網(wǎng)絡(luò)空間不是公共場(chǎng)所，它與三維空間存在一定區(qū)別［12］。在強(qiáng)調(diào)網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實(shí)生活相互影響，已經(jīng)融為一體的同時(shí)，也應(yīng)該承認(rèn)二者存在顯著差別，直接將“網(wǎng)絡(luò)空間”認(rèn)定為刑法意義上的“公共場(chǎng)所”，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，對(duì)照《刑法》的全文，無(wú)法得出尋釁滋事罪的“公共場(chǎng)所”包括“網(wǎng)絡(luò)空間”這一結(jié)論。從文義解釋的角度來(lái)看，《刑法》第二百九十三條規(guī)定的尋釁滋事行為的四種情形都有一個(gè)共同特征，即行為人在現(xiàn)實(shí)的空間，通過(guò)書面表達(dá)以外的形式，實(shí)施了擾亂公共秩序的行為。并且，二百九十三條第四項(xiàng)規(guī)定的“在公共場(chǎng)所起哄鬧事，造成公共場(chǎng)所秩序混亂的”中的“起哄鬧事”，是指出于取樂(lè)、尋求精神刺激等目的，在公共場(chǎng)所無(wú)事生非，制造事端，擾亂公共場(chǎng)所秩序。而法條中的“造成公共場(chǎng)所嚴(yán)重混亂”，則是指公共場(chǎng)所的正常秩序受到破壞，引起群眾驚慌、逃離等混亂局面。可見(jiàn)，該項(xiàng)規(guī)定中的“起哄鬧事”，顯然是一種發(fā)生在現(xiàn)實(shí)空間中的行為，并不包括網(wǎng)絡(luò)上的表達(dá)行為。該項(xiàng)規(guī)定的“公共場(chǎng)所”，也必須是現(xiàn)實(shí)的空間，不包括虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間。如果把“公共場(chǎng)所”擴(kuò)張到包括網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)，顯然超出了法條的文義，因而將違反罪刑法定原則。

“按照體系解釋的要求，解釋者在解釋一個(gè)刑法條文時(shí)，必須根據(jù)該條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨。體系解釋最重要的目的之一在于避免斷章取義、避免自相矛盾，以便刑法整體協(xié)調(diào)。”［13］我國(guó)《刑法》中有多個(gè)罪名均以“公共場(chǎng)所”作為構(gòu)成要件要素或者作為法定刑升格條件，如非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪，強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪，聚眾斗毆罪等，上述犯罪中的“公共場(chǎng)所”皆是現(xiàn)實(shí)的物理性空間，不包括虛擬空間。舉例來(lái)說(shuō)，《刑法》第二百九十一條聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪規(guī)定:“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國(guó)家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，……”可見(jiàn)，該條明確規(guī)定了“公共場(chǎng)所”的范圍。雖然法條中有“其他公共場(chǎng)所”的表述，但是，這里的“其他公共場(chǎng)所”也應(yīng)該限定為與法條列舉的對(duì)象性質(zhì)相同的現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域的公共場(chǎng)所，并不包括網(wǎng)絡(luò)空間。相反，如果認(rèn)為刑法條文中的“公共場(chǎng)所”包括虛擬空間，會(huì)對(duì)整個(gè)刑法體系產(chǎn)生影響，也會(huì)帶來(lái)很多問(wèn)題。比如《刑法》第一百三十條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險(xiǎn)物品危及公共安全罪規(guī)定:“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品，進(jìn)入公共場(chǎng)所或者公共交通工具，危及公共安全，情節(jié)嚴(yán)重的……”。如果說(shuō)這里的“公共場(chǎng)所”包括“網(wǎng)絡(luò)空間”，那么網(wǎng)絡(luò)游戲就會(huì)涉嫌該罪了。有人可能會(huì)反駁，稱這里的槍支、彈藥等是指實(shí)際的武器，那么，既然“公共場(chǎng)所”可以包括虛擬空間，“槍支”、“彈藥”等為何不能包括“虛擬武器”呢？因此，根據(jù)體系解釋的要求，為了保證刑法用語(yǔ)含義的一致性，《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)中的“公共場(chǎng)所”并不包括“網(wǎng)絡(luò)空間”。否則，必然導(dǎo)致解釋的恣意性與刑法各條文之間的不協(xié)調(diào)。

其次，沒(méi)有一部法律或司法解釋明確把“網(wǎng)絡(luò)空間”規(guī)定為“公共場(chǎng)所”。2013年頒布的《尋釁滋事解釋》第五條采取列舉的方式已經(jīng)對(duì)“公共場(chǎng)所”的含義予以明確:“在車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院、商場(chǎng)、公園、影劇院、展覽會(huì)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)或者其他公共場(chǎng)所起哄鬧事，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公共場(chǎng)所的性質(zhì)、公共活動(dòng)的重要程度、公共場(chǎng)所的人數(shù)、起哄鬧事的時(shí)間、公共場(chǎng)所受影響的范圍與程度等因素，綜合判斷是否‘造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂’。”在該條所列舉的范圍內(nèi)，并未就互聯(lián)網(wǎng)做出單獨(dú)規(guī)定。即使“其他公共場(chǎng)所”也應(yīng)該是與前邊所列舉的場(chǎng)所是同一類型的。前面所列舉的類型均是實(shí)體空間，而不是虛擬空間。我們完全可以認(rèn)為，如果最高人民法院和最高人民檢察院真想突破“公共場(chǎng)所”的原有文義，把虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界也包括在內(nèi)，那么它們一定會(huì)明確表明這一點(diǎn)，而不會(huì)故意把這么重要的問(wèn)題留給人們?nèi)ゲ聹y(cè)。所以，“公共場(chǎng)所”應(yīng)指實(shí)體空間，并不包括網(wǎng)絡(luò)這樣的虛擬空間。再如《公共場(chǎng)所衛(wèi)生管理?xiàng)l例》第二條也采取列舉的方式，對(duì)“公共場(chǎng)所”進(jìn)行界定:“本條例適用于下列公共場(chǎng)所:（一）賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座；（二）公共浴室、理發(fā)店、美容店；（三）影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂(lè)廳；（四）體育場(chǎng)（館）、游泳場(chǎng)（館）、公園；（五）展覽館、博物館、美術(shù)館、圖書館；（六）商場(chǎng)（店）、書店；（七）候診室、候車（機(jī)、船）室、公共交通工具?！痹摋l例對(duì)“公共場(chǎng)所”的界定比《尋釁滋事解釋》所界定的范圍寬一些，但是它們的共同點(diǎn)是所列舉的公共場(chǎng)所都屬于線下、實(shí)體的場(chǎng)所，都沒(méi)有涉及到網(wǎng)絡(luò)空間。

再次，從“公共場(chǎng)所”本身的詞義上來(lái)看，其也不包括“網(wǎng)絡(luò)空間”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，公共場(chǎng)所是指屬于社會(huì)的，公有公用的活動(dòng)的處所。這一定義揭示出公共場(chǎng)所最基本的特征:公有公用性，是指公共場(chǎng)所對(duì)外開(kāi)放，允許公眾自由地進(jìn)出。這一特征將那些封閉的、半封閉的地方排除在公共場(chǎng)所之外。然而，網(wǎng)絡(luò)空間并不具有這樣的特征。網(wǎng)絡(luò)空間其實(shí)并不都是對(duì)外開(kāi)放的空間，還有隱秘空間，當(dāng)交際的網(wǎng)民數(shù)量少而溝通的內(nèi)容具有特定性、溝通的方式具有隱密性時(shí)，其交往空間就具有特定性、私密性，很難說(shuō)是在公共場(chǎng)所進(jìn)行溝通聯(lián)絡(luò)［14］。如微信就是朋友之間的即時(shí)通信工具，即使是具有公開(kāi)轉(zhuǎn)發(fā)功能的“朋友圈”，也只是限于私人之間的非開(kāi)放圈子［15］。再如在新浪微博中，“粉絲”越多，則表明發(fā)表的微博可能會(huì)被越多人看到。如果“粉絲”很少，則其發(fā)表的內(nèi)容就具有一定的隱秘性。并且，每個(gè)網(wǎng)民即使同時(shí)登錄、使用同一網(wǎng)站，互相之間也處于一個(gè)看不見(jiàn)、聽(tīng)不到的隱秘空間［16］。并且，公共場(chǎng)所是允許公眾自由進(jìn)出的，這里的“自由出入”并不是指言論的自由出入，而是指身體的自由出入［17］。公眾雖然可以在網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)表言論，但其身體不可能進(jìn)人網(wǎng)絡(luò)空間。如果說(shuō)網(wǎng)絡(luò)是“公共場(chǎng)所”，那么報(bào)紙、電視等傳媒是不是公共場(chǎng)所？因?yàn)椴惶囟ǖ娜硕伎梢栽趫?bào)紙或電視等傳媒上發(fā)表言論。那么將來(lái)是不是作者寫文章、嘉賓上節(jié)目都有可能構(gòu)成尋釁滋事罪？這顯然是不合理的。

最后，將網(wǎng)絡(luò)納入“公共場(chǎng)所”的考量范圍，是對(duì)現(xiàn)行法律的一個(gè)突破。不僅突破了罪刑法定原則，也突破了法制底線。這種突破值得所有人警惕，它意味著1997年刑法中明確禁止的“類推”死灰復(fù)燃?；ヂ?lián)網(wǎng)是現(xiàn)實(shí)社會(huì)在網(wǎng)絡(luò)上的延伸，但是其在人們的觀念中只是一個(gè)信息平臺(tái)，將互聯(lián)網(wǎng)解釋為公共場(chǎng)所，明顯超出了“一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性”。

（二）在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息并不會(huì)直接造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂

《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第二款規(guī)定的是:“造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”。而《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)中規(guī)定的是:“造成公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的”。顯然，司法解釋為了在一定程度上避免“場(chǎng)所”的實(shí)體性對(duì)于定罪的影響，將“公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂”改為了“公共秩序嚴(yán)重混亂”。

但是，“公共秩序”與“公共場(chǎng)所秩序”并不是一回事。刑法理論一般認(rèn)為，“公共秩序”是指社會(huì)公共生活依據(jù)共同生活規(guī)則而有條不紊進(jìn)行的狀態(tài)，既包括公共場(chǎng)所的秩序，也包括非公共場(chǎng)所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序［18］。然而，“公共秩序”仍然是一個(gè)十分龐雜的概念。只要進(jìn)入公共領(lǐng)域的事務(wù)都存在一個(gè)公共秩序問(wèn)題。譬如，宏觀的秩序可以包括法律秩序、環(huán)境秩序、公共安全秩序，等等；具體的秩序可以包括公共場(chǎng)所秩序、特種器材生產(chǎn)秩序、無(wú)線電管理秩序，等等［19］?？梢?jiàn)，“公共秩序”既包括公共場(chǎng)所的秩序，也包括非公共場(chǎng)所人們遵守公共生活規(guī)則所形成的秩序?！肮矆?chǎng)所秩序”是“公共秩序”的一部分，“公共秩序”屬于“公共場(chǎng)所秩序”的上位概念，二者并不等同。那么，尋釁滋事罪所侵犯的法益究竟是“公共秩序”還是“公共場(chǎng)所秩序”呢？張明楷老師認(rèn)為:“刑法規(guī)定尋釁滋事罪，旨在保護(hù)公共秩序或社會(huì)秩序……但是，公共秩序與社會(huì)秩序是十分抽象的概念，滿足于將尋釁滋事罪的保護(hù)法益概括為公共秩序或者社會(huì)秩序，不僅不利于解釋本罪的構(gòu)成要件，而且有損于罪刑法定原則的貫徹。因?yàn)榉謩t條文都是為了保護(hù)具體的法益，而非保護(hù)抽象的法益；對(duì)保護(hù)法益的抽象程度越高，其所包含的內(nèi)容就越寬泛，受刑罰處罰的范圍就越廣，從而具有將不值得科處刑罰的行為解釋為犯罪的危險(xiǎn)。換言之，保護(hù)法益的抽象化，必然導(dǎo)致對(duì)構(gòu)成要件的解釋缺乏實(shí)質(zhì)的限制，從而使構(gòu)成要件喪失應(yīng)有的機(jī)能；導(dǎo)致不值得科處刑罰的行為，也被認(rèn)為侵犯了過(guò)于抽象的法益，進(jìn)而以犯罪論處。”［20］“公共秩序”是十分抽象的概念，不應(yīng)當(dāng)作為尋釁滋事罪所侵犯的法益，否則會(huì)造成入罪范圍的擴(kuò)大和對(duì)罪刑法定原則的違反，所以應(yīng)根據(jù)尋釁滋事罪的具體類型確定其具體的保護(hù)法益。就“在公共場(chǎng)所起哄鬧事”類型而言，聯(lián)系“破壞社會(huì)秩序”的規(guī)定，其保護(hù)法益顯然是不特定人或者多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事自由活動(dòng)的安全與順利［21］，即現(xiàn)實(shí)中的“公共場(chǎng)所秩序”。

可見(jiàn)，編造、傳播虛假信息的行為不宜認(rèn)定為尋釁滋事罪。如前所述，起哄鬧事型尋釁滋事所保護(hù)的法益是不特定人或者多數(shù)人在公共場(chǎng)所從事自由活動(dòng)的安全與順利。刑法之所以規(guī)定起哄鬧事型的尋釁滋事罪，是因?yàn)楣矆?chǎng)所往往人員密集，而起哄鬧事的語(yǔ)言和行為會(huì)直接地、即時(shí)地造成公共場(chǎng)所的現(xiàn)場(chǎng)混亂和失控，會(huì)直接對(duì)不特定人或者多數(shù)人的人身安全產(chǎn)生威脅。而對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為，它只是一種以信息網(wǎng)絡(luò)為媒介的言論，其直接后果是引發(fā)虛擬網(wǎng)絡(luò)世界的數(shù)據(jù)變化，繼而也可能在受眾的思想中，引發(fā)觀念的變化，輿論的偏向。由于存在著空間上的距離，它并不會(huì)直接對(duì)公共場(chǎng)所的現(xiàn)場(chǎng)混亂、現(xiàn)場(chǎng)失控等秩序損害產(chǎn)生緊迫性，也不會(huì)直接威脅到不特定人或者多數(shù)人的人身安全。其危害性難以與在公共場(chǎng)所起哄鬧事等同視之。在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為同編造、故意傳播虛假恐怖信息罪一樣，會(huì)侵害社會(huì)秩序與公共秩序，也會(huì)侵犯一些其他的法益，如名譽(yù)權(quán)、商譽(yù)權(quán)等，但正如筆者之前所述，這里的公共秩序與社會(huì)秩序過(guò)于抽象，“在確定具體犯罪的保護(hù)法益時(shí)，應(yīng)當(dāng)以該罪在刑法典中的順序與地位、刑法的旨趣、罪刑法定主義的理論為根據(jù)。但與此同時(shí)，必須考慮在判斷犯罪的成立與否時(shí)，能否根據(jù)確定的保護(hù)法益，對(duì)具體案件得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?！保?2］由于編造、傳播虛假信息的行為并未入罪，所以無(wú)法確定其具體侵犯了公共秩序與社會(huì)秩序下的哪一種具體秩序，但可以肯定的是，編造、傳播虛假信息的行為侵犯了某種秩序，但這種秩序不一定是公共場(chǎng)所秩序，就算其確實(shí)是影響了現(xiàn)實(shí)中公共場(chǎng)所的秩序，但這種影響也僅僅是間接影響，其社會(huì)危害性遠(yuǎn)不及在公共場(chǎng)所起哄鬧事的社會(huì)危害性。并且，現(xiàn)實(shí)空間的行為產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危害后果，其因果關(guān)系相對(duì)容易確定。但網(wǎng)絡(luò)上的言論產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)空間的危害后果，其因果關(guān)系就不那么容易確定了，因?yàn)樗哂虚g接性、轉(zhuǎn)換性、隨機(jī)性、多樣性等特點(diǎn)［23］。如果不能確定因果關(guān)系，也就沒(méi)有辦法認(rèn)定犯罪了。

三、網(wǎng)絡(luò)編造、傳播虛假信息的行為定性

事實(shí)上，在網(wǎng)絡(luò)上編造、傳播虛假信息的行為是可以用《刑法》中的其他罪名或者其他法律來(lái)規(guī)制的。

我國(guó)早就重視運(yùn)用法律手段懲治包括網(wǎng)絡(luò)謠言在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪。2000年頒布的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》就對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各種違法犯罪如何依法追究法律責(zé)任作了系統(tǒng)規(guī)定，并對(duì)政府有關(guān)部門、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)主體及社會(huì)公眾在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全上的責(zé)任和義務(wù)作了明確規(guī)定。根據(jù)刑法和《決定》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)利用網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠，并對(duì)他人利益、公共利益或者國(guó)家利益造成特定程度損害的，可以依法追究刑事責(zé)任。

對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)造謠或者發(fā)表、傳播其他有害信息，煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度，或者煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一的，可以分別依照《刑法》第一百零三條和第一百零五條的規(guī)定，以煽動(dòng)分裂國(guó)家罪或者煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)罪定罪處罰；對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)上編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的，可以依照《刑法》第一百八十一條的規(guī)定，以編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪定罪處罰；對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)編造或者故意傳播虛假的恐怖信息，危害公共安全的，可以依照《刑法》第二百九十一條之一的規(guī)定，以編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)編造、傳播虛假信息損壞他人商業(yè)信譽(yù)和商品聲譽(yù)的，可以依照《刑法》第二百二十一條的規(guī)定，以損害商業(yè)信譽(yù)、商品信譽(yù)罪定罪處罰；對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，可以依照刑法第二百四十六條的規(guī)定，以侮辱罪或者誹謗罪定罪處罰；對(duì)于成立網(wǎng)絡(luò)公司，專門以造謠傳謠謀取非法利益的，可以依照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰；對(duì)于利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行敲詐勒索的，可以依照《刑法》第二百七十四條的規(guī)定，以敲詐勒索罪定罪處罰。

此外，對(duì)于尚未構(gòu)成犯罪的網(wǎng)絡(luò)造謠傳謠行為，可以依照有關(guān)民事法律和行政法律法規(guī)進(jìn)行處罰。在民事法律方面，《民法通則》第一百二十條規(guī)定了名譽(yù)侵權(quán):“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定”。《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條還規(guī)定了通知?jiǎng)h除規(guī)則:“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開(kāi)鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”。在行政法律方面，主要是《治安管理處罰法》，如果散布謠言，謊報(bào)險(xiǎn)情、疫情、警情或者以其他方法故意擾亂公共秩序的，或者公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，尚不構(gòu)成犯罪的，要依據(jù)《治安管理處罰法》等規(guī)定給予拘留、罰款等行政處罰?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》也規(guī)定，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播謠言的，依法予以處罰。

可能有人會(huì)說(shuō)，隨著社會(huì)不斷發(fā)展，不僅編造、傳播虛假信息犯罪的行為方式呈現(xiàn)出新的類型，“虛假信息”的內(nèi)容也隨之不斷發(fā)生變化。上述法律的規(guī)定并不能完全涵蓋編造、傳播虛假信息的行為。筆者并不否認(rèn)這點(diǎn)，上述罪名中確實(shí)存在對(duì)虛假信息的內(nèi)容規(guī)定過(guò)窄的情況，無(wú)法解決實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生的新問(wèn)題。筆者認(rèn)為，解決這一問(wèn)題，可以通過(guò)立法適當(dāng)擴(kuò)充某些罪名中“虛假信息”的內(nèi)容或者直接制定編造、傳播虛假信息罪來(lái)解決問(wèn)題，而不能隨意認(rèn)定為尋釁滋事罪。當(dāng)然，對(duì)于設(shè)立新罪，應(yīng)嚴(yán)格界定其犯罪構(gòu)成，避免其成為無(wú)所不包的口袋罪。其實(shí)，在全國(guó)人大常委會(huì)2015年8月29日通過(guò)的《刑法修正案（九）》中，已經(jīng)對(duì)上述這一問(wèn)題進(jìn)行了規(guī)定:“在刑法第二百九十一條之一中增加一款作為第二款:‘編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！痹摋l將編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情信息的行為納入到刑法規(guī)制的范疇中，這一規(guī)定在當(dāng)下確實(shí)具有現(xiàn)實(shí)合理性，但是，經(jīng)過(guò)分析可以看出，“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”實(shí)質(zhì)上均可為虛假恐怖信息所部分涵蓋。而編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的法定刑要高于編造、傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情信息，按照從重處斷原則，容易造成編造、傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情信息的部分虛置。筆者認(rèn)為，如果選擇通過(guò)立法適當(dāng)擴(kuò)充編造、故意傳播虛假恐怖信息罪中“虛假信息”的內(nèi)容，那么和修正案九相比，這一“虛假信息”的內(nèi)涵仍有待于進(jìn)一步適當(dāng)擴(kuò)充，應(yīng)將更多擾亂社會(huì)穩(wěn)定、造成社會(huì)大眾心理恐慌的虛假信息都包含在內(nèi)［24］，這樣才能解決實(shí)踐中的眾多問(wèn)題。

［1］趙秉志，徐文文.論我國(guó)編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制［J］.當(dāng)代法學(xué)，2014，（5）.

［2］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:中國(guó)法律出版社，2011.932.

［3］江萬(wàn)秀等.謠言透視［M］.北京:中國(guó)群眾出版社，1991.17.

［4］郭慶光.傳播學(xué)教程［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1999.99.

［5］胡泳.謠言作為一種社會(huì)抗議［J］.傳播與社會(huì)學(xué)刊，2009，（9）.

［6］周裕瓊.謠言一定是洪水猛獸嗎？——基于文獻(xiàn)綜述和實(shí)證研究的反思［J］.國(guó)際新聞界，2009，（8）.

［7］游雅.謠言的再定義——從一則網(wǎng)絡(luò)謠言談起［J］.長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)（高教版），2010，（4）.

［8］［9］李大勇.謠言、言論自由與法律規(guī)制［J］.法學(xué)，2014，（1）.

［10］曲新久.一個(gè)較為科學(xué)合理的刑法解釋［N］.法制日?qǐng)?bào)，2013-9-12（7）.

［11］［20］［21］［22］張明楷.尋釁滋事罪探究（上篇）［J］.政治與法律，2008，（1）.

［12］張明楷.網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心［J］.人民檢察，2014，（9）.

［13］張明楷.刑法分則的解釋原理［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.283.

［14］［16］曾粵興.網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事的理解與適用［J］.河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)報(bào)，2014，（2）.

［15］于志剛“.雙層社會(huì)”中傳統(tǒng)刑法的適用空間——以兩高《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的發(fā)布為背景［J］.法學(xué)，2013，（10）.

［17］張明楷.簡(jiǎn)評(píng)近年來(lái)的刑事司法解釋［J］.清華法學(xué)，2014，（8）.

［18］高銘暄.新編中國(guó)刑法學(xué)（下冊(cè)）［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998.808.

［19］孫萬(wàn)懷，盧恒飛.刑法應(yīng)該理性應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言——對(duì)網(wǎng)絡(luò)造謠司法解釋的實(shí)證評(píng)估［J］.法學(xué)，2013，（11）.

［23］馬長(zhǎng)山.法律的空間“穿越”及其風(fēng)險(xiǎn)——從兩高辦理網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件的司法解釋出發(fā)［J］.蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2014，（4）.

［24］趙秉志，徐文文.論我國(guó)編造、傳播虛假信息的刑法規(guī)制［J］.當(dāng)代法學(xué)，2014，（5）.

D924.3

A

1009-6566（2015）05-0087-06

2015-07-11

陶奕安（1990—），女，甘肅白銀人，華東政法大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向?yàn)橹袊?guó)刑法。