論作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

張　穎

天津國土資源和房屋職業(yè)學(xué)院，天津　300070

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論作為國際法淵源的國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

張穎

天津國土資源和房屋職業(yè)學(xué)院，天津300070

摘要：國際法的淵源是國際法學(xué)界經(jīng)常探討和爭論的國際法上的一個基本而又非常重要的問題，對于其定義，學(xué)者們有多種見解，筆者綜合各家之言之后，認(rèn)為國際法淵源可以簡單地表述為國際法規(guī)范表現(xiàn)的形式或形成的過程、程序。而在近當(dāng)代國際法的司法實踐中，國際條約和國際習(xí)慣是國際法淵源的重要組成部分。雖然二者都是非常重要的國際法淵源，但是它們之間還是存在很明顯的區(qū)別的，有學(xué)者將國際法淵源中的國際條約等同于國際習(xí)慣，這是不正確的。筆者為了探究二者的關(guān)系，厘清國際條約與國際習(xí)慣的異同，分別對國際條約與國際習(xí)慣的表現(xiàn)形式、形成方式、效力范圍、證明來源、國內(nèi)適用、二者的相互轉(zhuǎn)化等六個方面，論述了二者的關(guān)系問題，目的在于通過分析二者的關(guān)系，來澄清國際法適用上的一些基本問題。

關(guān)鍵詞：國際法淵源；國際法院規(guī)約；國際條約；國際習(xí)慣

一、《國際法院規(guī)約》第38條與國際法的淵源

國際法學(xué)界不僅對國際法淵源的含義存有爭議，對國際法淵源的內(nèi)容也有不同見解。比如，有些學(xué)者認(rèn)為只有國際條約和國際習(xí)慣是國際法的淵源，而有的學(xué)者則認(rèn)為除了國際條約和國際習(xí)慣之外還有其他的淵源。但是大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為但凡論述國際法淵源的問題，都離不開引用《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定來探討國際法各種淵源。該規(guī)定不僅表明國際法院在裁判案件時所應(yīng)適用的法律，也有助于說明什么是國際法的淵源以及國際法的淵源包括哪些。通常學(xué)者們認(rèn)為，《國際法院規(guī)約》第38條是對國際法淵源的權(quán)威列舉，而不是舉例。國際法院規(guī)約第38條規(guī)定：(子)不論普通或特別國際協(xié)約，確立當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者。(丑)國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。(寅)一般法律原則為文明各國所承認(rèn)者。(卯)在第59條規(guī)定之下，司法判例及各國權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說，為確立法律原則之補助資料者。

現(xiàn)行的《國際法院規(guī)約》是1945年作為聯(lián)合國憲章的組成部分出現(xiàn)的，內(nèi)容基本上是沿襲1920年訂立(經(jīng)過幾次零星修訂)的國際常設(shè)法院規(guī)約。其中第38條第一款關(guān)于法院裁判時應(yīng)適用的(子)、(丑)、(寅)、(卯)各項，連同排列順序，原封未動。但是經(jīng)過幾十年以后的今天，國際法和國際關(guān)系都有了很大發(fā)展，關(guān)于國際法淵源的實踐和學(xué)說也并非一成不變。關(guān)于國際法淵源的內(nèi)容，學(xué)者們的看法也并不一致，但把國際條約和國際習(xí)慣作為國際法的兩個主要淵源卻是沒有分歧的。司法判例和各國權(quán)威最高的國際法學(xué)家的學(xué)說，仍可作為確定法律規(guī)則的輔助手段。有一個明顯的趨勢是把一些國際組織的機構(gòu)(例如聯(lián)合國大會、安全理事會)的決議，作為此項法律規(guī)則的輔助手段，并且提到較重要的地位，而按照其具體內(nèi)容賦予不同的法律意義。①筆者認(rèn)為，依據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，國際法的淵源應(yīng)當(dāng)包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則。盡管該規(guī)定在列舉時有先后之分，但是在處理國際法爭端，適用國際法的時候，并不因此而存在效力先后的差異。因此，規(guī)約第38條是針對國際法院裁判案件時應(yīng)依據(jù)什么規(guī)則以及一般應(yīng)按照什么順序這一點規(guī)定的，但常被認(rèn)為是對國際法淵源的權(quán)威說明。

二、國際條約

據(jù)考證，國家間的締約活動已經(jīng)具有悠久的歷史。例如，早在公元前3100年美索不達(dá)米亞的拉加什城邦和鳥馬城邦就締結(jié)了疆界條約，公元前1291年埃及法老和赫梯王締結(jié)了同盟條約。②隨著人類的進步和發(fā)展的需要，國家之間的政治、經(jīng)濟、文化和科學(xué)技術(shù)諸方面的交流和合作是必然的，國家為了保障這樣的交流和合作有序進行，以簽訂條約的方式制定相互遵守的原則和規(guī)則。國家間自公元前就開始締結(jié)條約，經(jīng)歷了古代、中世紀(jì)、近代和現(xiàn)代。國家間締結(jié)的條約既有雙邊的，也有多邊的，其內(nèi)容既有政治的，也有經(jīng)濟的、文化的、科技的、法律的，其數(shù)量逐漸增多。而歷史進入到20世紀(jì)，國際關(guān)系有了非常重大的變化和發(fā)展，國家間的締約活動也成了它們之間交往中必須的法律保證。據(jù)統(tǒng)計，自1946年以來依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第102條規(guī)定在聯(lián)合國秘書處登記或編制成冊和記錄或公布的條約已有158000個，其中包括數(shù)千個多邊條約，涉及人權(quán)、裁軍、難民、環(huán)境、海洋和金融等方面的主要多邊條約有500多個，余者為雙邊條約。因此，《國際法院規(guī)約》第38條第一款將國際條約列于首位，許多學(xué)者著述也認(rèn)為國際條約是現(xiàn)代國際法的一種重要淵源，這是不無道理的。

關(guān)于國際條約的定義，綜合國際條約的形成過程和國際條約的種種特征，筆者認(rèn)為，國際條約是兩個或兩個以上國家之間，或國家組成的國際組織之間，或國家與國際組織之間，共同議定的在政治、經(jīng)濟、科技、文化、軍事等方面，按照國際法規(guī)定它們相互間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的國際法律文件的總稱，包括條約、專約、公約、協(xié)定、議定書、換文以及憲章、規(guī)約等等。依據(jù)《國際法院規(guī)約》的規(guī)定，國際條約包括一般性的和特別的條約，但是無論哪一類條約都是國家(或其他國際法主體)之間以國際法為準(zhǔn)達(dá)成的協(xié)議，具有法律約束力，都是國際法的淵源。在此需要指明的是，條約的主體必須是國際法主體。現(xiàn)代國際法和國際締約實踐公認(rèn)國家和國家組成的國際組織是國際法主體，它們都有締約權(quán)。還在爭取獨立的被壓迫民族的政治組織在一定范圍內(nèi)也是國際法主體，有權(quán)締約。國家締約權(quán)一般都由國內(nèi)法特別是憲法加以規(guī)定，通常由國家元首、政府首腦、外交部長或他們委派的全權(quán)代表行使。1969年維也納聯(lián)合國條約法會議通過了《條約法公約》，規(guī)定了締結(jié)條約程序和原則。

三、國際習(xí)慣

國際習(xí)慣是比國際條約更古老、更原始的國際法淵源，在國際條約之前就出現(xiàn)了國際習(xí)慣。國際習(xí)慣曾經(jīng)是傳統(tǒng)國際法上的主要淵源，但自20世紀(jì)以來，尤其是近幾十年來，國際習(xí)慣的作用隨著國際條約的大量產(chǎn)生而有所減弱。但國際習(xí)慣仍然是國際法淵源中不可或缺的重要形式之一，它在條約所未涉及的國際社會諸多領(lǐng)域仍然起著不可替代的作用③。

國際習(xí)慣是通過各國在國際關(guān)系中的實踐所形成的，屬于一種“長期使用的不成文法”。一般認(rèn)為，如果各國在國際交往中遵循一般的慣例，且這種一般的慣例是在各國確信其為法律所要求，因而有義務(wù)予以履行的心理狀態(tài)下遵循的，一般國際習(xí)慣便形成了。例如，周鯁生教授便認(rèn)為：“如果通例經(jīng)過一定的時間被各國認(rèn)為具有法律拘束力，它就可以轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣，成為國際習(xí)慣。”

國際習(xí)慣依其形成和適用的范圍也可以分為一般的和特殊的兩類。一般國際習(xí)慣是通過世界范圍內(nèi)的國家廣泛參與而形成的，通常適用于整個國際社會，拘束所有國家或絕大多數(shù)國家，其所規(guī)定的原則、規(guī)則可稱為一般國際法規(guī)則。特殊國際習(xí)慣是在一個由歷史、地理、文化、政治等限定的較小國家集團內(nèi)形成的，所以也只拘束集團內(nèi)的國家，而不具有一般國際習(xí)慣法的地位。

四、國際條約與國際習(xí)慣的關(guān)系

(一)表現(xiàn)形式的異同

長期的國際實踐表明，國際條約多是成文的國際法律文件，尤其是確立一般國際法規(guī)則的條約。國際條約一般包括條約、專約、公約、協(xié)定、議定書、換文以及憲章、規(guī)約等，因此不存在不成文的國際條約，而且我們均可以通過不同的途徑查詢到各種語言版本的國際條約，尤其是造法性條約，多為兩個以上的國家，或是世界上大多數(shù)國家共同簽署的國際性法律文件。即使是契約性條約，也在“契約”雙方有一個類似“合同”的文本，而不存在國內(nèi)合同法意義上的“口頭”和“電子EDI”文本。

國際習(xí)慣多是不成文的。國際習(xí)慣僅僅是各國不斷重復(fù)類似的行為而使其具有法律拘束力的結(jié)果。作為國際習(xí)慣沒有一種成文的具有法律性質(zhì)的文件。但是為了查詢的方便，在現(xiàn)代產(chǎn)生了以公約的形式將國際習(xí)慣匯編起來的需要和實踐。國際習(xí)慣匯編，不是國際習(xí)慣編纂，本身不是創(chuàng)制法律的活動。除非是國際組織依據(jù)國際實踐的需要，將國際習(xí)慣編纂為國際性的條約，并得到絕大多數(shù)國際法主體的確認(rèn)，但此時已經(jīng)是成文國際條約了，而不是不成文的國際習(xí)慣。

(二)形成方式的差異

一般認(rèn)為，國際條約是國際法主體之間，依據(jù)國際法為準(zhǔn)則，為確立其相互權(quán)利和義務(wù)而締結(jié)的書面協(xié)議。因此，一項國際條約的形成，往往經(jīng)歷了談判、簽字、批準(zhǔn)、交換批準(zhǔn)書等過程。但是并非所有的國際條約都必須經(jīng)過以上程序，如，上述談到的換文，其形成的過程則較為簡單，只要兩國互致外交照會達(dá)成協(xié)議即產(chǎn)生拘束力。無需批準(zhǔn)和交換批準(zhǔn)書，但是，絕大多數(shù)條約的形成過程都必須經(jīng)過談判和簽字。

國際習(xí)慣的形成則不同。國際關(guān)系的產(chǎn)生，往往形成許多的國際慣例，當(dāng)這些慣例被接受為法律，國際習(xí)慣便得以形成。但是不是所有的國際慣例都會形成國際法。國際習(xí)慣的形成有兩個要素：一是慣例的產(chǎn)生，這是“物質(zhì)因素”。慣例來自國家在相當(dāng)長時期內(nèi)反復(fù)和前后一致的實踐，這里包含時間、數(shù)量和性質(zhì)三個內(nèi)容；二是這慣例能不能被接受為法律，這是一個“心理因素”。如國家認(rèn)為這種規(guī)則是國際法所必需的，便相約接受他的拘束。這在國際法理論上被稱為“法律確信”或“法律的必要確信”，二者是構(gòu)成國際習(xí)慣不可或缺的要素。

(三)效力范圍的不同

國際條約原則上只對條約的締約國和參加國有約束力，如果一方當(dāng)事人不是該條約締約國或參加國，條約就不一定能用來調(diào)整國際法律關(guān)系當(dāng)事方的權(quán)利和義務(wù)了。

即使是造法性條約，它所規(guī)定的原則和規(guī)則對非締約國也是沒有拘束力的，除非這原則和規(guī)則構(gòu)成國際習(xí)慣而對非締約國有拘束力④。

一項國際習(xí)慣，被國際社會所承認(rèn)，往往就是具有普遍拘束力的國際法。如，有關(guān)國際人權(quán)文件、各國國內(nèi)法和政策聲明、國際法院判決以及國際公法學(xué)家的學(xué)說表明，關(guān)于禁止侵略、各種歧視、種族隔離、種族滅絕等行為的國際人權(quán)法規(guī)則以及包括禁止酷刑在內(nèi)的保護特定個人的生命、平等、人身自由等基本權(quán)利的國際人權(quán)法規(guī)則已具備了國際習(xí)慣法規(guī)則的性質(zhì)。那么這些國際習(xí)慣就為國際社會上所有的國家有拘束力。國際習(xí)慣可以約束國際社會的所有成員，除非這個國際法主體一貫地反對這一習(xí)慣規(guī)范。

通過上述比較，在某種程度上，國際習(xí)慣的適用的主體范圍比國際條約要廣泛，國際條約只適用于簽約國或者參與國，而國際習(xí)慣有時則對所有國際法主體有效。

(四)國內(nèi)適用的差異

由于各國法律制度不同，在國際法上有效的條約不一定在國內(nèi)法中必然有效。然而，在國內(nèi)法上適用條約必須以該條約具有國內(nèi)法上的效力為前提。一般而言，條約是以締約國國內(nèi)法的接受而獲得其國內(nèi)法上的效力。在實踐中，條約在國內(nèi)法上的接受大致分為兩種方式：一種是將條約規(guī)定通過國內(nèi)立法機關(guān)轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法。在這種方式下，條約本身在國內(nèi)法中并無直接的效力。另一種方式則將條約納入到國內(nèi)法。在這種方式下，條約規(guī)定直接成為國內(nèi)法的一部分。

采取轉(zhuǎn)換方式的國家有英國及英聯(lián)邦國家、德國、意大利等。采取納入方式的有美國、法國等。

在我國，處理國際法與國內(nèi)法關(guān)系的總原則是嚴(yán)格履行國際義務(wù)，保護中國的合法權(quán)益。對于我國締結(jié)的條約，凡需要在國內(nèi)執(zhí)行的，我國都采取措施保障其得到遵守和執(zhí)行。雖然我國憲法對條約在國內(nèi)法的地位沒有明確規(guī)定，但是從我國現(xiàn)行的幾十部法律、司法解釋和審判實踐看，就各該法所規(guī)定的范圍內(nèi)，傾向于所締結(jié)的條約是我國法律的組成部分，并且可以在我國直接使用。例如，2002年施行的《商標(biāo)法實施條例》第12條規(guī)定：“商標(biāo)國際注冊依照我國加入的有關(guān)國際條約辦理。具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定?！?/p>

此外，當(dāng)條約與我國法律抵觸時，根據(jù)我國現(xiàn)行的幾十部重要法律表明的立場是條約優(yōu)先。例如，我國2007年修改的《民事訴訟法》第236條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的除外。”據(jù)統(tǒng)計，我國的其他幾十部法律也都做了類似規(guī)定。

一般而言，國家都把國際習(xí)慣法看作本國法的一部分。法院在審判實踐中可以適用國際習(xí)慣法。例如1900年美國最高法院在The Paquete Habana一案中判稱，國際法是我們法律的一部分，依據(jù)國際法的問題提交給法院來決定時，有管轄權(quán)的法院必須確定與適用它。目前，在美國、英國、德國、法國、日本等國家，都通過憲法規(guī)定或法院裁定，將國際習(xí)慣法作為本國法的一部分。當(dāng)國際習(xí)慣法規(guī)定與本國的成文法規(guī)定有沖突時，法院適用本國成文法，但一般都將本國的成文法解釋為不與國際習(xí)慣法相沖突。

在中國，關(guān)于國際習(xí)慣法在中國國內(nèi)法的效力問題仍然是一個頗有爭議的問題。這方面，既沒有憲法性的規(guī)定，也沒有政策性的宣示。民法通則第142條規(guī)定，即“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例”，其真實含義是什么，“國際慣例”指什么，至今不明確，也沒有相關(guān)的司法解釋。

(五)關(guān)于二者的相互轉(zhuǎn)化

國際條約和國際習(xí)慣盡管存在以上種種差異，但不是絕對的，二者也存在一定的聯(lián)系。習(xí)慣法可以轉(zhuǎn)化為條約法，條約法也可以發(fā)展、確認(rèn)習(xí)慣法。從一定意義上說，國際習(xí)慣是國際法最重要的淵源，因為直到現(xiàn)在為止，盡管已有了大量的多邊國際公約，但在一般國際法的內(nèi)容中，還是國際習(xí)慣占較大部分。而且，歸根結(jié)底，包括國際條約在內(nèi)的各種國際法淵源，往往還是要通過國際習(xí)慣這個媒介而起作用的。何況國際習(xí)慣還會不斷產(chǎn)生，而立法往往總是落后于實踐，所以國際習(xí)慣作為國際法淵源的地位是不會改變的。另外，在條約和國際習(xí)慣法的相互關(guān)系中，這兩類規(guī)則在法律上是平等的，同時也是互補的，習(xí)慣法可以因為被制定在條約中而轉(zhuǎn)化為條約法，條約法也可以發(fā)展、確認(rèn)習(xí)慣法，條約和習(xí)慣法的效力可以適用“后法優(yōu)于前法”、“特殊法優(yōu)于一般法”的規(guī)則。一個條約，可能由于第三國認(rèn)為它是應(yīng)當(dāng)或必須依循的規(guī)則，而在一個相當(dāng)長時期內(nèi)反復(fù)實行，因而成為國際習(xí)慣。在這種情形，并不是條約對第三國產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)，而是國際習(xí)慣附著于條約而產(chǎn)生。

自19世紀(jì)以后，許多國際習(xí)慣規(guī)則已經(jīng)編纂在國際條約之中，而形成了國際條約中的規(guī)則。國際習(xí)慣規(guī)則有成文規(guī)則的趨勢，但是國際習(xí)慣規(guī)則還是大量存在，并不斷出現(xiàn)新的習(xí)慣規(guī)則。

總之，國際法淵源實際上就是承載對有關(guān)國家具法律約束力之國家法規(guī)則的“載體”，其中國際條約是最為明確地表達(dá)有關(guān)國家創(chuàng)設(shè)對彼此間有約束力法律規(guī)則的一種明示協(xié)議，因而其被視為是國際法最主要、最重要的淵源。國際習(xí)慣是通過有關(guān)國家間的一致行為所表達(dá)出來的創(chuàng)設(shè)對彼此間有約束力法律規(guī)則的一種默示協(xié)議，因而其也被視為國際法的主要淵源之一。因此，國際條約和國際習(xí)慣作為國際法淵源的重要組成部分，二者相互補充，各自發(fā)揮其調(diào)節(jié)國際關(guān)系的作用。

[注釋]

①李浩培.國際法的概念和淵源[M].貴陽:貴州人民出版社，1994:131.

②李浩培.條約法概論[M].北京:法律出版社，2003.32.

③張乃根.國際法原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，2002，10:43.

④<維也納條約法公約>第38條.王鐵崖，田茹萱編.國際法資料選編[M].北京:法律出版社，1982:711.

作者簡介：張穎(1979-)，女，漢族，天津人，本科，天津國土資源和房屋職業(yè)學(xué)院思政教學(xué)部，教師。

中圖分類號：D99

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)31-0050-03