注意力競爭視角下的“三百”插標案

丁　瑩

中南民族大學，湖北　武漢　430074

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注意力競爭視角下的“三百”插標案

丁瑩

中南民族大學，湖北武漢430074

摘要：隨著互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)參與者的不斷壯大，各種新型互聯(lián)網(wǎng)競爭方式的出現(xiàn)加劇了互聯(lián)網(wǎng)競爭。“三百”插標案的出現(xiàn)，表明了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下為了爭奪注意力而展開的注意力競爭愈演愈烈，這種新型的互聯(lián)網(wǎng)競爭方式暴露出我國法律對互聯(lián)網(wǎng)競爭規(guī)則的欠缺。

關鍵詞：注意力；注意力競爭；互聯(lián)網(wǎng)新型競爭

一、互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的內(nèi)涵

(一)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的定義

注意力競爭是隨著注意力經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的，從字面含義來看，注意力競爭即對注意力的爭奪而展開的競爭。在信息過剩的互聯(lián)網(wǎng)中，注意力的爭奪日益激烈，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者們對用戶注意力這種潛在的資源展開了激烈爭奪。在分析為何互聯(lián)網(wǎng)用戶要對注意力展開激烈的競爭之前，必須了解什么是注意力以及其自身價值。

美國學者托馬斯·達文波特認為:“注意力是對某條特定信息的精神集中。當各種信息進入我們的意識范圍，我們關注其中特定的一條，然后決定是否采取行動。注意力的出現(xiàn)介于一個相對潛意識的搜索階段和決策階段之間。在搜索階段，我們對從周圍攝入的大量知覺進行篩選。在決策階段，我們決定是否對吸引我們注意力的信息采取心動。兩個階段缺一不可，否則就不存在注意力。①”

因此，注意力是指對事物的關注持續(xù)度，涉及行為、事件、主題等多種形式的信息。那么，在互聯(lián)網(wǎng)領域下的注意力則指人們對互聯(lián)網(wǎng)中信息的關注程度。

(二)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭獨特性

將傳統(tǒng)行業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭進行對比，可以發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)競爭具有成本小、門檻低、競爭透明化程度高、競爭波及范圍廣的特點。從而，注意力競爭在互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境中有其獨特性，如競爭行為新穎，競爭手段隱蔽，不易察覺，競爭手段變化多樣等等。

在互聯(lián)網(wǎng)這個新型競爭平臺，相對于傳統(tǒng)競爭之下占領市場份額而言，僅僅擁有更多的用戶，暫時性的吸引是不夠的，而是需要對注意力的長時間占有?；ヂ?lián)網(wǎng)眾多經(jīng)營者用各種方式爭奪用戶的注意力，形成了注意力競爭，此種競爭演變成互聯(lián)網(wǎng)競爭的一種表現(xiàn)方式，這種表現(xiàn)方式的實現(xiàn)手段應當如何適用《反不正當競爭法》以及相關法律進行調(diào)整和規(guī)制是本文所討論的重點。

(三)互聯(lián)網(wǎng)注意力競爭的表現(xiàn)方式

一般而言，網(wǎng)絡環(huán)境下的競爭行為包括兩種情況，一種是傳統(tǒng)企業(yè)以互聯(lián)網(wǎng)為媒介和手段進行的競爭，另一種是網(wǎng)站之間在開展信息服務、技術(shù)服務、在線交易過程中發(fā)生的競爭。這兩種情況在表現(xiàn)形式上存在著區(qū)別，在大多數(shù)情況下又有一定的共性。②

從兩者的共性來看，這兩種競爭方式都會涉及對注意力的競爭，且有著獲得注意力的共同方式：吸引用戶的注意力，增加了流量；獲得用戶的點擊率；讓用戶成為其產(chǎn)品的網(wǎng)上會員。這三種方式都是通過注意力打開網(wǎng)站在互聯(lián)網(wǎng)市場的渠道，網(wǎng)站可以通過廣告盈利，還可根據(jù)大量用戶的信息開展一對一的個性化營銷。以此最終達到最大限度的跟蹤、捕捉用戶的注意力，然后將這些注意力變?yōu)榫W(wǎng)絡經(jīng)營者的經(jīng)濟利益。

二、百度與奇虎360的注意力競爭

(一)“三百”注意力競爭的表現(xiàn)

2012年初，奇虎360安全衛(wèi)士將紅底白色感嘆號圖標有選擇性的插入百度搜索引擎搜索結(jié)果的頁面中，提醒用戶該搜索結(jié)果對應的網(wǎng)站可能存在安全風險，即使搜索結(jié)果出現(xiàn)的是同一個網(wǎng)站，對其他搜索引擎網(wǎng)站的出現(xiàn)的結(jié)果頁面沒有進行插標，另外，奇虎公司通過插標引導用戶安裝360安全瀏覽器，通過百度搜索引擎對其瀏覽器產(chǎn)品進行推廣。③

(二)“三百”注意力競爭的原因

首先，目前搜索引擎技術(shù)雖然成熟，但技術(shù)漏洞依然存在。據(jù)外國機構(gòu)調(diào)查，37%的用戶對搜索引擎的結(jié)果不滿意，原因主要是因為搜索結(jié)果中存在大量的冗余信息和不匹配的答案。而不匹配答案存在的原因在于，如今的搜索引擎只能覆蓋37%的互聯(lián)網(wǎng)資源。④

其次，目前搜索引擎同質(zhì)化現(xiàn)象比較嚴重。很多搜索引擎上搜索出來的信息界面內(nèi)容差異不大，沒有自己的創(chuàng)新與長處，即使搜索技術(shù)上有些改進，但用戶在搜索過程中無法體會到，更直觀的表述就是信息并沒有吸引更多用戶的注意力。奇虎360要在這種同質(zhì)化的環(huán)境下吸引用戶的注意力，則其產(chǎn)品要在互聯(lián)網(wǎng)市場上脫穎而出，在吸引的基礎上，讓更多用戶成為其產(chǎn)品會員，實現(xiàn)對用戶一對一的服務。

最后，面對激烈的競爭，爭奪互聯(lián)網(wǎng)用戶的注意力是獲得利益的先決條件。奇虎在眾多互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品中想推廣自身產(chǎn)品，單純的宣傳無法吸引用戶的注意力，利用比較和依托其他產(chǎn)品則可以讓用戶感受其產(chǎn)品的特性，用戶注意力會受到影響，最終奇虎可以通過改變注意力、影響注意力，留住注意力，獲得巨大的經(jīng)濟利益。

綜上，插標行為的目的是為了影響用戶的注意力，爭奪用戶的注意力，獲得經(jīng)濟利益。那么以插標作為本案注意力競爭的代表行為，來分析互聯(lián)網(wǎng)競爭中以注意力為爭奪對象的行為應當如何判定其正當性。

三、注意力視角下插標的正當性認定

根據(jù)《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為作出的規(guī)定，可以總結(jié)出本法認定的不正當競爭行為需滿足以下幾個要件：第一，該行為的實施者是《反不正當競爭法》上規(guī)定的經(jīng)營者；第二，經(jīng)營者在從事商業(yè)行為時，沒有遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，違反了公認的商業(yè)道德；第三，經(jīng)營者的該不正當競爭行為給正當經(jīng)營者造成了經(jīng)濟損失。

(一)經(jīng)營者之認定

“經(jīng)營者”本不是一個具有特定內(nèi)涵的法律概念，我國的許多法律、行政法規(guī)和地方立法對“經(jīng)營者”的界定都有所不同。依據(jù)我國《反不正當競爭法》第2條第3款的規(guī)定，本案中的百度公司、奇虎360屬于經(jīng)營者是毫無疑問的，他們都是經(jīng)營營利性服務，法院的兩審判決都表明百度的經(jīng)濟利益受到了奇虎360不正當競爭行為的損害，很好的回應了他們是經(jīng)營者的這個問題。

(二)經(jīng)營者間競爭關系之認定

本案中，北京市高級人民法院認為，是否經(jīng)營相同產(chǎn)品并非認定是否存在反不正當競爭法意義上的競爭關系，而應從具體經(jīng)營行為中判斷，百度與奇虎360在本案中均經(jīng)營涉案行為相關的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品和服務，故存在競爭關系。

《反不正當競爭法》的適用是否以競爭關系為要件？對此爭議很多。有人認為，不是針對競爭對手所為的行為就不能認定是不正當競爭行為。事實上，在實務界，競爭關系是頗受關注的一個問題，甚至成為原、被告之間攻防的關鍵，認定是否存在競爭關系成為解決不正當競爭行為的先決條件。然而，是否具有競爭關系是需要結(jié)合具體問題進行分析的，并不是不在同一行業(yè)或者只要在同一行業(yè)就認為具有競爭關系。反不正當競爭法上的競爭關系包含兩個層面：第一，禁止具有狹義的競爭關系之間的經(jīng)營者之間的不正當競爭行為；第二，禁止經(jīng)營者采取不正當競爭行為，獲得不正當?shù)母偁幚?。?/p>

筆者認為，對百度網(wǎng)頁進行插標，彈出警告提示，使百度公司無法按計劃為用戶提供產(chǎn)品、服務。所彈出360瀏覽器的提示以及后續(xù)安裝建議并非用戶自主選擇的結(jié)果，該行為容易導致網(wǎng)絡用戶誤以為彈出的360相關頁面是百度公司所許可的，使網(wǎng)絡用戶對百度所提供的服務評價降低，對百度的商譽造成一定程度的不利影響。故360采取了不正當競爭的行為，獲得了不正當競爭的利益。

(三)“三百”插標行為的正當性之認定

確定了“三百”之間的具有競爭關系之后，則需要根據(jù)法律法規(guī)以及行業(yè)規(guī)范對該行為的正當性進行判斷。法律是道德的底線，當競爭行為違反相關法律的同時，這種行為很可能已經(jīng)違反了公認的商業(yè)準則。

1.插標行為的合法性

我國《反不正當競爭法》第14條規(guī)定：“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品名聲?！蓖瑯邮亲鳛檫\營搜索引擎業(yè)務的奇虎，在對百度相關網(wǎng)頁進行插標的同時，完全可以區(qū)分哪些信息的確是不安全的信息，并可以告知百度讓其改正。相反，在被奇虎插標的網(wǎng)頁中很多并非是不安全的網(wǎng)頁，并在標注了不安全的同時，還宣傳并誤導用戶安裝其自家軟件。這使得用戶對百度提供搜索服務的注意力有一定影響，在一定程度上損害了競爭對手的商業(yè)信譽。針對奇虎自身的搜索引擎業(yè)務中，同樣也因為技術(shù)問題或者其他方面的原因存在一些不安全網(wǎng)站，但是奇虎并沒有對這些不良網(wǎng)站插標。奇虎上述行為在一定程度上直接損害了競爭對手百度的商業(yè)信譽，即用戶對百度的注意力下降、甚至轉(zhuǎn)移，是違法《反不正當競爭法》的。

2.插標行為之行業(yè)規(guī)范認定

首先，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》第十三條⑥提供了依據(jù)。百度搜索引擎提供經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務，應當遵守互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法的規(guī)定，百度通過網(wǎng)頁提供信息時，已經(jīng)對網(wǎng)頁內(nèi)容進行審核，360安全衛(wèi)士對百度某些網(wǎng)頁進行插標的行為并沒有法律上的依據(jù)，即使百度的網(wǎng)頁內(nèi)容涉嫌違反，也應當由行政機關或者相關政府部門對該違法行為進行查處，而不是由奇虎360擅自運用插標的方式去影響用戶的注意力，對用戶的選擇權(quán)造成干擾。

另外，依據(jù)2011年12月29日工信部出臺的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定》第5條第4款與第5款的規(guī)定⑦，奇虎對百度相關網(wǎng)頁進行插標的行為，誤導了用戶的注意力，誘使用戶認為被插標的百度網(wǎng)頁具有不安全的因素，便對該網(wǎng)頁不會進行點擊，減少了網(wǎng)頁的點擊率，損害了百度的利益。運用誤導的方式影響用戶的注意力致使用戶做出選擇是不正當競爭行為，不符合本法的規(guī)定，在互聯(lián)網(wǎng)新型競爭行為中，這種誤導用戶注意力從而獲得流量、經(jīng)濟利益的行為違反本法的規(guī)定。

四、網(wǎng)絡新型競爭行為立法保護不足

(一)制度保障缺失

1.《反不正當競爭法》對互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范的局限性

《反不正當競爭法》法律規(guī)范的內(nèi)容包括兩類：一般條款和列舉條款。一般條款是指“把法律上的要件制定為抽象的、一般的規(guī)定。⑧”與列舉條款相比較，一般條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)也包括假定、處理和制裁，只是假定部分更為抽象、模糊，體現(xiàn)在《反不正當競爭法》上，就使《反不正當競爭法》中的一般條款成為“一種開放式的條款因其內(nèi)容的抽象性，據(jù)此可以認定不特定的不正當競爭行為，具有廣泛的適用性。⑨”

我國反不正當競爭的司法實踐中，對于新出現(xiàn)的不正當競爭行為存在法律上的缺位，司法機關根據(jù)實際需要將《反不正當競爭法》第2條第1款的規(guī)定進行了合理的擴大解釋，在司法實踐中作為一般條款適用。但一般性條款的抽象性和概括性決定了處理具體問題的局限性。

2.互聯(lián)網(wǎng)法律的不健全

我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展速度快，但互聯(lián)網(wǎng)的相關立法滯后，導致互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)監(jiān)管的不利。對于司法機關來說，應盡快制定和完善我國互聯(lián)網(wǎng)運營管理法律法規(guī)監(jiān)管體系，建立一套全面、系統(tǒng)、靈活且適應互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展要求的監(jiān)管機制。當出現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為時可以及時的規(guī)制。

(二)行為認定困難

第一，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為定性難。是否認定為不正當競爭不能由執(zhí)法機關加入法律之外的主觀判斷，而應當由法律對其范圍進行認定。但是，隨著現(xiàn)實生活中不正當競爭行為的形式日趨多樣，《反不正當競爭法》第2章所列舉的11種不正當競爭行為已無法滿足市場經(jīng)濟的要求，還應包括總則，尤其是第2條認定的行為。綜觀世界各國，對不正當競爭行為設原則性條款已成為一種立法通例。

第二，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為調(diào)查難。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下對于經(jīng)營者的違法行為取證困難，互聯(lián)網(wǎng)信息冗雜，技術(shù)含量高，更新變化快，認定違法性難度大，持續(xù)時間長。但是互聯(lián)網(wǎng)領域不是法外真空，筆者認為互聯(lián)網(wǎng)領域在一定程度上也可適用《反不正當競爭法》，因為其不正當競爭的本質(zhì)與傳統(tǒng)領域不正當競爭行為是一致的。但互聯(lián)網(wǎng)領域，由于技術(shù)的局限性，法院在認定不正當競爭行為有一定的困難。因此，這就要求執(zhí)法者把握相關行為的本質(zhì)，明確行為性質(zhì)，進而認定其是否屬于《反不正當競爭法》所規(guī)制的行為。

(三)技術(shù)進步帶來的沖突

技術(shù)的發(fā)展與不正當競爭之間的界限需要明確，兩者之間的重要性亟待權(quán)衡?；ヂ?lián)網(wǎng)是一個高速發(fā)展的領域，互聯(lián)網(wǎng)是創(chuàng)新、科技、發(fā)展和自由的象征。但技術(shù)上的進步并不一定是互聯(lián)網(wǎng)自由和創(chuàng)新精神的體現(xiàn)，在“三百”插標案中，奇虎360的一些行為是搜索引擎的一種創(chuàng)新，在一定程度上也為互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了便利。所以，毫無靈活性的適用《反不正當競爭法》的一般原則，會限制互聯(lián)網(wǎng)的競爭和打擊互聯(lián)網(wǎng)領域的創(chuàng)新。

筆者認為互聯(lián)網(wǎng)的注意力競爭在自由和創(chuàng)新的基礎上，不損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益就應該予以提倡，互聯(lián)網(wǎng)競爭的形式和方式日益多樣化，但都應遵循有秩序的市場環(huán)境、明確的市場競爭規(guī)則。應當以消費者的一般利益和社會公共利益為標準來判斷互聯(lián)網(wǎng)競爭方式是否正當合理，從而引導平等、公平互聯(lián)網(wǎng)競爭秩序的建立。

[注釋]

①[美]托馬斯·達文波特，約翰·貝克.注意力經(jīng)濟[M].北京:中信出版社，2004.2.

②溫興琦，陳曦.網(wǎng)絡不正當競爭:表現(xiàn)、特征及對策[J].中國工商管理研究，2004.

③石必勝.互聯(lián)網(wǎng)競爭應遵循非必要不干擾原則[N].人民法院報，2014.

④百度“框計算”“暗”搜索未來[N].中國電腦教育報，2009-8-24.

⑤孔祥俊.論反不正當競爭法中的競爭關系[J].工商行政管理，1999，19:18-21.

⑥<互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法>第十三條規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應當向上網(wǎng)用戶提供良好的服務，并保證所提供的信息內(nèi)容合法.”

⑦<規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序若干規(guī)定>第5條第4款規(guī)定：“欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務或者產(chǎn)品.”第5條第5款規(guī)定：“惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者的服務或者產(chǎn)品參數(shù).”

⑧孔祥俊.反不正當競爭法新論[M].北京:人民法院出版社，2001:180.

⑨龐華玲.我國反不正當競爭法中存在的幾個問題[J].北京理工大學學報(社會科學版)，2000，03:62-63.

[參考文獻]

[1]托馬斯·達文波特，約翰·貝克.注意力經(jīng)濟[M].謝波峰等譯.北京:中信出版社，2004.

[2]張靜敏.互聯(lián)網(wǎng)絡的經(jīng)濟學分析[M].北京:中國金融出版社，2010.

[3]張雷.注意力經(jīng)濟學[M].杭州:浙江大學出版社，2002.

[4]北京市互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室.國內(nèi)外互聯(lián)網(wǎng)立法研究[M].北京:中國社會科學出版社，2014.

[5]倪振峰.反不正當競爭法理解適用與修改完善[M].上海:復旦大學出版社，2013.

[6]約納森·羅森諾.網(wǎng)絡法:關于因特網(wǎng)的法律[M].張皋彤等譯.北京:中國政法大學出版社，2003.

[7]張銘洪.網(wǎng)絡經(jīng)濟學[M].北京:高等教育出版社，2007.

[8]王曉曄.競爭執(zhí)法能力建設[M].北京:社會科學文獻出版社，2012.

[9]李劍.搭售的經(jīng)濟效果與法律規(guī)制[M].北京:中國檢察出版社，2007.

作者簡介：丁瑩(1991-)，女，湖北應城人，中南民族大學經(jīng)濟法學碩士研究生，研究方向：市場規(guī)制法。

中圖分類號：D922.294

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)31-0009-03