西寧市城東區(qū)生產(chǎn)、銷售假藥罪的調(diào)研報告

西寧市城東區(qū)生產(chǎn)、銷售假藥罪的調(diào)研報告

張浩

青海民族大學(xué)法學(xué)院，青海西寧810007

摘要：通過對城東區(qū)法院的生產(chǎn)、銷售假藥罪的判決現(xiàn)狀進(jìn)行調(diào)研，發(fā)現(xiàn)問題，并對社會熱點問題諸如“民間偏方”以及青海地區(qū)民眾對于藏藥的看法等進(jìn)行調(diào)研。然后對調(diào)研的結(jié)果進(jìn)行分析，對調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)的問題提出建議，進(jìn)而從細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、刑事和行政處罰等方面完善生產(chǎn)、銷售假藥罪。

關(guān)鍵詞：假藥；偏方；藏藥

中圖分類號：D924.33

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0080-02

作者簡介：張浩(1990-)，男，安徽阜陽人，青海民族大學(xué)2013級法律碩士，研究方向：刑法學(xué)。

藥品安全直接涉及人的生命和健康，是必須被法律規(guī)制的領(lǐng)域。然而近年來藥品安全領(lǐng)域頻發(fā)的問題、惡劣的影響以及嚴(yán)重的后果都對刑法規(guī)制能力提出嚴(yán)峻挑戰(zhàn)?！缎贪恕方档土吮咀锏娜胱镩T檻，取得了良好的效果。但是一些新的情況需要進(jìn)一步的規(guī)定。筆者調(diào)查西寧市城東區(qū)法院辦理生產(chǎn)、銷售假藥犯罪案件的情況，綜合分析新出現(xiàn)的情形。最后對調(diào)查中所出現(xiàn)的問題提出完善建議。

一、西寧市城東區(qū)法院辦理的生產(chǎn)、銷售假藥犯罪案件的情況

由圖1可以看出，西寧市城東區(qū)法院辦理本罪的案件相較于2014年同比增長200%。筆者在同城東區(qū)法院的工作人員和西寧市品藥品監(jiān)督管理局的工作人員交流后得知，在生產(chǎn)、銷售假藥罪的裁判過程中存在以下問題：

(一)鑒定意見公信力不足

西寧市城東區(qū)法院通常把假藥認(rèn)定的決定權(quán)交由西寧市食品藥品監(jiān)督管理局來認(rèn)定，由西寧市食品藥品監(jiān)督管理局出具假藥的鑒定意見。但是對假藥的鑒定過程中存在以下的問題：第一，西寧市食品藥品監(jiān)督管理局作為行政執(zhí)法機關(guān)來鑒定“假藥”，這使得其鑒定意見的中立性沒那么牢靠。第二，在西寧市城東區(qū)法院辦理的案件中，西寧市食品藥品監(jiān)督管理局出具的鑒定意見中，對于假藥的認(rèn)定，基本上都是依據(jù)“有未獲得批準(zhǔn)文號、依法應(yīng)批準(zhǔn)而未得到批準(zhǔn)銷售”這項原因來認(rèn)定。這使得鑒定意見沒有一套完整的，客觀的體系和標(biāo)準(zhǔn)來遵循，受鑒定人主觀因素影響較大。

(二)新出現(xiàn)的現(xiàn)象按傳統(tǒng)方式認(rèn)定、處罰

西寧市城東區(qū)法院于2014年所裁判的“南某生產(chǎn)、銷售假藥罪”一案中，南某所生產(chǎn)和銷售的藥品是真的，是用藏藥材加工而成的。雖然南某本人不是醫(yī)生，也沒有取得醫(yī)師資格證。但是其所生產(chǎn)的藏藥是按照老藏醫(yī)提供的藏藥傳統(tǒng)處方，用傳統(tǒng)工藝制成的。他生產(chǎn)的藥品沒有獲得批準(zhǔn)文號，所以鑒定機構(gòu)直接認(rèn)定為假藥，法院根據(jù)該鑒定意見作出了有罪判決。此類最新出現(xiàn)的情形“民間偏方”算不算假藥，也需要進(jìn)一步的探討。

二、細(xì)化刑法上“假藥”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

(一)“藥品”范圍

保障性是刑法的根本特性。[1]從調(diào)整內(nèi)容來看，藥品管理法重心在于規(guī)范秩序，而刑法重心在于打擊不法。從規(guī)制的手段來看，其他部門法不具有極端嚴(yán)厲性和最后保障性，而刑法依法被賦予這項特權(quán)。

從刑法角度看，《藥品管理法》中所規(guī)定的“藥品”是一種廣泛意義上的藥品，刑法規(guī)制手段的終極性決定刑法只關(guān)注那些最不能容忍的、應(yīng)當(dāng)處以刑罰的行為。[2]所以，應(yīng)對本罪中的“藥品”進(jìn)行限縮解釋，其范圍應(yīng)小于藥品管理法中“藥品”的范圍。

(二)嚴(yán)格刑法上“藥品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

刑法直接采用藥品管理法對藥品的定義，導(dǎo)致了刑法上“藥品”范圍的擴大，進(jìn)而導(dǎo)致了不好的社會效果。筆者認(rèn)為，應(yīng)該限縮藥品范圍，只對該處以刑罰的行為予以規(guī)制。一方面，建議將中藥材、藏藥材等從刑法規(guī)制的“藥品”中排除出去。[3]中藥能有效的治療疾病，并且其幾千年的應(yīng)用也使得中國人能夠接受，但是中藥只是人類對動植物等物質(zhì)進(jìn)行的加工，而有些藥方甚至需要不經(jīng)任何加工的原料入藥。在我國嚴(yán)格藥品準(zhǔn)入的前提下，不可能所有中藥都有批準(zhǔn)文號。[4]所以刑法意義上的藥品認(rèn)定應(yīng)更為嚴(yán)格，并且要與藥品管理法不同。另一方面，應(yīng)有真藥的標(biāo)準(zhǔn)來對應(yīng)假藥，使得假藥更容易認(rèn)定。藥品管理法把假藥分為兩類：一類是實質(zhì)上的“假藥”，即藥品成份不符合標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。另一類是形式上的“假藥”，如：未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的。兩類假藥的認(rèn)定都是要有與“真藥”相對應(yīng)的國家藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。[5]這樣細(xì)化刑法意義上的“假藥”的范圍和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以后，就能夠避免西寧市食品藥品監(jiān)督管理局僅僅依照“未取得生產(chǎn)批號”等原因作出鑒定意見。[6]而是參照藥品外形、功效等等綜合作出實際上應(yīng)該有的、客觀的鑒定意見。這樣就勢必要求我國藥品標(biāo)準(zhǔn)體系的完善，只有經(jīng)過實際上的檢驗，以及對比標(biāo)準(zhǔn)之后得出的鑒定意見才具有公信力。

三、民間偏方應(yīng)視情況來處罰

藏藥在我國已經(jīng)有上千年的歷史，通過長期在青海等地區(qū)的實踐，形成了被當(dāng)?shù)厝怂邮艿尼t(yī)藥體系。其理論基礎(chǔ)也很深厚，是我國比較完整的民族藥。西寧市城東區(qū)人民法院2014年所判的關(guān)于南某生產(chǎn)、銷售假藥罪的案件中，被告人南某及其妻子錄某某自2012年4月起做藏藥材生意，2013年5月南某租賃倉庫房九間，在未經(jīng)食品藥品監(jiān)督局批準(zhǔn)、未取得生產(chǎn)藥品許可證及生產(chǎn)批號下，雇傭其侄子被告人索某某某在租賃的倉庫房內(nèi)生產(chǎn)藏藥藥丸。被告人索某某某按照被告人南某提供的藥單生產(chǎn)、加工藏藥藥丸，加工后的藥丸由被告人錄某某負(fù)責(zé)零散銷售和批發(fā)藥丸。而此藥單是由一個熟知藏藥的藏醫(yī)提供的。藥材是正規(guī)渠道采購的，藥方也是由老藏醫(yī)提供的。那么這種藥材是否應(yīng)僅僅根據(jù)“未取得生產(chǎn)批號”就被鑒定為假藥。城東區(qū)法院2013年“馬某某生產(chǎn)、銷售假藥罪”也是根據(jù)西寧市食品藥品監(jiān)督管理局出具的的鑒定意見作出了有罪判決。在這個案子中，馬某某的部分藥品也是根據(jù)民間偏方制作出來的，而且他所售賣的藥丸并沒有造成購買者的病情更為嚴(yán)重。雖然不確定他所售賣的藥丸是否具有應(yīng)有的作用，但是在筆者看來，這樣是有失偏頗的。從情理的角度來看，民間偏方以及藏藥等雖然存在著不規(guī)范性和不確定性，但大都存在了幾百年甚至上千年，而且覆蓋了一定的區(qū)域及民眾。如果想要用法律取締這種傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)是不現(xiàn)實的，對所有這樣的“醫(yī)生”進(jìn)行處罰也是不現(xiàn)實的。從法理的角度來看，偏方，藏藥大部分都是沒有批準(zhǔn)文號的，因此不宜用“未取得批準(zhǔn)文號”作為認(rèn)定假藥的標(biāo)準(zhǔn)。[7]另外盡管缺乏對所有偏方及藏藥的一個權(quán)威認(rèn)定，很多偏方的效用是客觀存在的，并且對于有些經(jīng)過批準(zhǔn)的藥品不能治好的病，偏方甚至能起到一個很好的作用。這樣缺乏社會危害性的行為用《刑法》來規(guī)制，不能起到良好的社會效果，也不能罪責(zé)刑相適應(yīng)。

筆者通過對本地區(qū)發(fā)放的一百份問卷綜合分析情況如下：100份案卷中50份是藏族人填寫的，50份是其他民族填寫的。對于生病時會選擇藏藥、中藥還是西藥，94%的藏族人會選擇藏藥，8%的其他民族的人會選擇藏藥。綜合得知，本地區(qū)51%的人會選擇藏藥。80%的人吃過藏藥。在問及購買藏藥藥丸的地方時，80%的人在醫(yī)院購買過；72%的人在診所購買過；51%的人在私人處購買過。而吃過藏藥的人中，100%的人知道所吃的藏藥藥丸是藥品。對于所吃的藏藥有未達(dá)到治療效果，47%的人認(rèn)為達(dá)到效果了；13%的人認(rèn)為沒達(dá)到效果；20%的人表示不清楚。對于“有無吃過藏藥反而使病情加重的情形或聽說過此類情形”6%的人表示聽說過；94%的人表示沒聽說過。對于“購買的藏藥藥丸包裝上是否有生產(chǎn)批號、日期”28%的人表示只買過包裝上有生產(chǎn)批號和日期的，52%的人表示買過包裝上沒有批號、日期的，20%的人表示兩種都買過；對于“若買藏藥的店老板因賣藏藥被判刑能否接受”這個問題，92%的人表示不能接受；6%的人表示能接受；2%的人表示不清楚。綜上，藏藥在青海這個地區(qū)的受眾以及普及還是較為廣泛的，換句話說，藏藥在本地區(qū)的適用并沒有引起較為嚴(yán)重的后果，并且對于一些疾病的診治比西藥更為有效。所以南某的行為沒有給社會造成實際危害后果，其生產(chǎn)、銷售的藥材材料來源系正規(guī)渠道獲得。加工、生產(chǎn)也是按照制藥的工藝、程序加工，未添加非藥成份，售后也未造成危害后果的情況下，僅僅依照“未取得生產(chǎn)批號”作出的鑒定意見對其進(jìn)行判刑是不妥當(dāng)?shù)?。筆者認(rèn)為，因為南某不具有生產(chǎn)、銷售藥品的資格，擾亂了藥品管理秩序，僅應(yīng)對其進(jìn)行行政處罰。

綜上，刑法意義上的“假藥”應(yīng)當(dāng)作限縮性理解。生產(chǎn)、銷售假藥的行為應(yīng)視具體情況來分別處理。[8]對于存在實質(zhì)性問題的假藥，應(yīng)對其進(jìn)行刑事處罰。對于存在形式問題的假藥，也即是不符合藥品管理法對于形式的規(guī)定的藥品，在檢驗合格的情況下，若其主觀惡性小，在客觀上沒造成嚴(yán)重后果可以不對其進(jìn)行刑事處罰。[9]可在其行為違反藥品管理法時對其進(jìn)行行政處罰。但是疫苗、注射劑、急救藥品、處方藥等藥品是保護(hù)的重點，制造和銷售上述品種的假藥應(yīng)當(dāng)一律入罪。刑法要在罪刑法定的前提下，正確確定假藥范圍，做到既不過度打擊，也不放縱犯罪。[10]

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[10]王玉玨.生產(chǎn)、銷售假藥罪的司法認(rèn)定[J].人民檢察，2012(19).