國有劃撥農(nóng)用地能夠轉(zhuǎn)讓用于建設嗎？

◎特約法律顧問 陳戰(zhàn)杰

案件回顧：一塊國有坑塘地，被縣人民政府頒發(fā)了兩個土地使用證，除土地使用人不同外，其他登記時間、內(nèi)容一模一樣。針對該案，國土部門應如何解決？

筆者對2015年第3期《法制天地》欄目“一地二主引爭議”一案進行分析后認為，該案可以從七個方面予以明確：

第一，鄉(xiāng)政府是該宗土地使用權(quán)的所有權(quán)人。

《土地管理法》第十條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理；已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)民集體所有的，由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）農(nóng)村集體經(jīng)濟組織經(jīng)營、管理。

根據(jù)該條規(guī)定，縣政府將該宗土地確定給鄉(xiāng)政府，屬于該鄉(xiāng)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的集體資產(chǎn)，由鄉(xiāng)政府經(jīng)營、管理。也就是說，該鄉(xiāng)政府是該宗土地使用權(quán)的所有權(quán)人。

第二，該宗土地屬于國有劃撥農(nóng)用地。

2006年2月，B鄉(xiāng)政府申請為該坑塘土地初始登記，報A縣政府批準，為該坑塘頒發(fā)〔2006〕第1號國有土地使用證。證書上使用人為B鄉(xiāng)政府，使用權(quán)性質(zhì)為國有劃撥，地類為坑塘。

根據(jù)《土地分類（試行）》，坑塘屬于其他農(nóng)用地中的“坑塘水面”。該宗土地的性質(zhì)為有關文件里所稱的“國有劃撥農(nóng)用地”，與國有農(nóng)場的土地性質(zhì)完全相同。

第三，B鄉(xiāng)政府丟失的國有土地使用證可以補辦。

2007年2月，B鄉(xiāng)政府書面通知A縣國土資源局：該國有土地使用證丟失。

2007年10月，B鄉(xiāng)政府以48萬元的價格將該坑塘轉(zhuǎn)讓給馬某。

2007年12月30日，A縣政府為馬某頒發(fā)了國有土地使用證，編號和時間、位置和面積、地類均與2006 第1號國有土地使用證一致。

《土地登記辦法》（2007年12月30日國土資源部令第 40號，自2008年2月1日起施行）是2008年開始施行的，這之前，適用《土地登記規(guī)則（修正）》（國家土地管理局1995年12月28日），該文件第六十五條規(guī)定：土地登記卡是土地登記的主件，也是土地使用權(quán)、所有權(quán)和土地他項權(quán)利的法律依據(jù)；土地證書是土地登記卡部分內(nèi)容的副本，是土地使用者、所有者和土地他項權(quán)利者持有的法律憑證。

根據(jù)上述時間順序，2007年2月，B鄉(xiāng)政府發(fā)現(xiàn)該國有土地使用證丟失。根據(jù)該條規(guī)定，B鄉(xiāng)政府丟失國有土地使用證的，可以根據(jù)土地登記卡再辦理一個，這不是什么問題。正如身份證丟失不意味著這個人就滅失了，完全可以申請派出所根據(jù)戶口簿再補辦一個。《農(nóng)村土地承包法》（2002年8月29日主席令第73號，自2003年3月1日起施行）設置了善后條款，第六十二條規(guī)定：未向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，應當補發(fā)證書。

第四，B鄉(xiāng)政府以48萬元的價格將該坑塘轉(zhuǎn)讓給馬某，屬于承包。

《土地管理法》第六十三條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。

第四條第三款規(guī)定：使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規(guī)劃確定的用途使用土地。

《農(nóng)村土地承包法》第二條規(guī)定：本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)民集體所有和國家所有依法由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地。

第三條規(guī)定：國家實行農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度。

農(nóng)村土地承包采取農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，可以采取招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包。

第四條規(guī)定：國家依法保護農(nóng)村土地承包關系的長期穩(wěn)定。 農(nóng)村土地承包后，土地的所有權(quán)性質(zhì)不變。承包地不得買賣。

該宗土地不是林地、草原、沙漠、灘涂，只受《土地管理法》調(diào)整。根據(jù)上述規(guī)定，因為國有劃撥農(nóng)用地使用權(quán)是不得“轉(zhuǎn)讓”的，所以根本就不能認定“轉(zhuǎn)讓”。流轉(zhuǎn)的性質(zhì)是由法律界定，而不是由雙方約定界定的。不能一看到“轉(zhuǎn)讓”這個詞，就聯(lián)想到買賣。B鄉(xiāng)政府以45萬元將土地轉(zhuǎn)讓給馬某的行為，實際上屬于發(fā)包，確定承包人的方式可以是招標，45萬元是承包費。也就是說，馬某是該宗國有劃撥農(nóng)用地的承包權(quán)人，馬某只能按照坑塘水面的用途使用。

第五，縣政府本應當給馬某頒發(fā)承包經(jīng)營權(quán)證書。

《農(nóng)村土地承包法》第十一條規(guī)定：國務院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門分別依照國務院規(guī)定的職責負責全國農(nóng)村土地承包及承包合同管理的指導?？h級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)等行政主管部門分別依照各自職責，負責本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負責本行政區(qū)域內(nèi)農(nóng)村土地承包及承包合同管理。

第二十二條規(guī)定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權(quán)。

第二十三條規(guī)定：縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，并登記造冊，確認土地承包經(jīng)營權(quán)。 頒發(fā)土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書，除按規(guī)定收取證書工本費外，不得收取其他費用。

根據(jù)上述規(guī)定，應當由縣政府辦理土地承包經(jīng)營權(quán)手續(xù)。

但是2007年12月30日，A縣政府沒有特別指明是國有劃撥農(nóng)用地，為馬某頒發(fā)了國有土地使用證， 這是明顯的瑕疵。但是，這個瑕疵并沒有損害馬某承包坑塘的合法權(quán)益，也沒有許可馬某可以用于某種建設。如果馬某改變用途，還應當有規(guī)劃批準手續(xù)、建設批準手續(xù)和土地出讓手續(xù)。所以，本案與這個瑕疵無關。

第六，該宗土地只能承包，按原來用途使用，轉(zhuǎn)讓用于建設的，對轉(zhuǎn)、受讓雙方都要依法查處。

2007年10月，B鄉(xiāng)政府以48萬元的價格將該坑塘轉(zhuǎn)讓給馬某，馬某購買后又將該坑塘承包給張某做垂釣中心至2012年10月。

這5年期間，馬某將該宗土地承包給張某，沒有改變土地用途，屬于合法行為。

2013年2月，馬某又將該坑塘以215萬元的價格轉(zhuǎn)讓給某駕校，用于建訓練場。這一行為是違法的，依法應當受到查處。這也是本案的焦點。需要指出的是，馬某與某駕校之間完全是其個人行為，政府沒有介入，政府不知情，與政府沒有任何關系。

馬某是承包經(jīng)營權(quán)人，只能使用坑塘營利，擅自轉(zhuǎn)讓用于非農(nóng)業(yè)用途的，違反了《土地管理法》第六十三條、《農(nóng)村土地承包法》第四條的禁止性規(guī)定。應當依照《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的有關條款予以查處。

《土地管理法》第八十一條規(guī)定：擅自將農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。

《農(nóng)村土地承包法》第六十條規(guī)定：承包方違法將承包地用于非農(nóng)建設的，由縣級以上地方人民政府有關行政主管部門依法予以處罰。

承包方給承包地造成永久性損害的，發(fā)包方有權(quán)制止，并有權(quán)要求承包方賠償由此造成的損失。

對駕校則按《土地管理法》第七十六條的規(guī)定進行查處。政府有關部門查處時，應當嚴格依照上述規(guī)定處理。

第七，馬某與某駕校之間的轉(zhuǎn)讓合同無效，產(chǎn)生的糾紛由雙方自行解決，與本案無關。

《合同法》第五十二條規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

第五十八條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

第五十九條規(guī)定：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還集體、第三人。

根據(jù)上述規(guī)定，地上附著物屬于鄉(xiāng)政府。

馬某沒有請示政府管理部門，擅自出賣承包土地。

某駕校也沒有請教政府管理部門，貿(mào)然與馬某簽訂違法合同，違反了《土地管理法》第四十四條的規(guī)定，該條規(guī)定：建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。因該合同所取得的土地財產(chǎn)不受法律保護，造成的損失由自己承擔。產(chǎn)生糾紛的，可以走司法途徑，直接向人民法院起訴。

某駕校提出“已經(jīng)投入100多萬元資金對坑塘進行回填，不但沒有占用耕地，而且又造了土地，節(jié)約了用地指標，不應該給予處罰，反而應該給予鼓勵”，并請求縣國土資源局幫助完善用地手續(xù)。這一辯解不能成立，基于無效合同取得的土地并進行開發(fā)建設的全部屬于違法行為。按照這個邏輯，殺了人，但是予以掩埋的應當受到鼓勵和肯定；打傷人，但是趕緊送醫(yī)院的，也應當受到鼓勵和肯定。這顯然站不住腳。

至于該宗土地怎么使用，不是國土部門的職責，應受《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》調(diào)整。