職務犯罪案件技術偵查適用規(guī)則之建構

●王興林　諸葛旸/文

職務犯罪案件技術偵查適用規(guī)則之建構

●王興林*廣西壯族自治區(qū)龍勝各族自治縣人民檢察院［450328］諸葛旸**廣西壯族自治區(qū)桂林市人民檢察院［541002］/文

摘要：內容新修訂后刑事訴訟法賦予了檢察機關技術偵查權，但在程序規(guī)范上仍有種類不明確、范圍不清晰、審批程序過于粗疏等不足。從程序法治的角度出發(fā)，職務犯罪案件技術偵查的規(guī)制應從程序原則、申請程序、審批程序、執(zhí)行程序、監(jiān)督程序和救濟程序等方面予以細化。

關鍵詞：職務犯罪技術偵查控權程序法治

《刑事訴訟法》從立法層面明確了技術偵查的法律地位，同時首次授予檢察機關技術偵查權，但如何防止技術偵查權被濫用而侵犯公民的基本人權應引起重視。從程序法治的角度看，必須給予其必要規(guī)制，以更好地發(fā)揮其防控職務犯罪的積極效應。

一、職務犯罪技術偵查立法之程序缺陷

刑事訴訟法將技術偵查入法，對于依法開展和規(guī)制職務犯罪案件技術偵查具有重大意義，但其在程序規(guī)控上仍有不足。

一是適用種類未予明確。一般而言，技術偵查是指不被當事人發(fā)覺，通過專門技術裝備實施的特殊偵查手段，包括電子偵聽、電信監(jiān)控、秘密拍照或錄像等電子監(jiān)控、密取等秘密獲取證據、郵件檢查、外線偵查、網絡偵查等七種。［1］《刑事訴訟法》第149條規(guī)定，“批準決定應當根據偵查犯罪的需要，確定采取技術偵查措施的種類、適用對象”。但對何為“技術偵查措施的種類”，《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》等都未明確，只有《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》以“紀錄監(jiān)控、行蹤監(jiān)控、通信監(jiān)控、場所監(jiān)控”等詞句做出粗疏規(guī)定，使得技術偵查的種類始終處于不甚明確的狀態(tài)。

二是適用范圍不盡明確。《刑事訴訟法》第148條第2款、第3款規(guī)定對特別重大賄賂犯罪案件及其他案件可以采取技術偵查，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第263條又進一步明確可以采取技術偵查措施的“重大案件”是指“涉案數(shù)額在十萬元以上、采取其他方法難以收集證據的”案件。但僅以立案時涉案數(shù)額來作為技術偵查的啟動標準難免有失偏頗，也不盡符合職務犯罪案件偵查規(guī)律。

三是審批程序過于空泛。《刑事訴訟法》第148條第2款規(guī)定人民檢察院“經過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施，按照規(guī)定交有關機關執(zhí)行”。但何為“嚴格的批準手續(xù)”則不夠明確。雖有觀點認為這一表述是延用人民警察法、國家安全法的既成規(guī)定，“在技偵手段仍然維持黨的管理為主、法律規(guī)制為輔的格局下，選擇原則性的規(guī)定、模糊化處理是一種較為適當?shù)奶幚矸绞?，也可避免法律的?guī)定與現(xiàn)有政策、內部文件相抵牾”。［2］但作為可能侵犯公民人權的重大刑事追究手段，在審批程序上過于含糊有悖于程序法定的司法原則。

此外，刑事訴訟法對職務犯罪案件技術偵查的適用次數(shù)、非法證據排除、權力監(jiān)督制約機制設定、權利救濟等都未予明確，這不符合現(xiàn)代法治對于程序正義的價值追求，畢竟“如果一項制度賦予一些人控制或介入他人生活的權力，那么，正當程序是該制度在道德上具有可接受性的條件之一”。［3］

二、職務犯罪案件技術偵查的程序規(guī)制

實踐表明，職務犯罪案件技術偵查是適應職務犯罪日趨智能化、隱蔽化、技術化和復雜化的現(xiàn)實需要。但另一方面，技術偵查所代表的公權力也與代表著公民私益的隱私權存在著“善與善的價值沖突”，必須強化對職務犯罪案件技術偵查權的程序規(guī)控。

（一）適用原則

一是必要性原則，即技術偵查措施只能是用盡其它偵查措施后仍不能查證犯罪的最后所選，要求技術偵查的適用必須具有相當?shù)暮侠響岩珊妥銐虺浞值氖聦嵑屠碛?，也被稱為“最后手段原則”。二是符合比例原則，即職務犯罪案件技術偵查措施只有適用于重大復雜的貪污賄賂案件和重大的瀆職侵權案件，即其嚴厲性、可能造成權利侵害的后果應當與犯罪的嚴重程度、社會危害

性相適應。三是相關性原則，即技術偵查措施只能針對經過批準的特定關系人和技術偵查范圍只能限于偵查必需的物證，以防止對權利侵害的擴散化。四是合法性原則，即技術偵查措施必須經過批準，并限制使用期限，明確證據效力，嚴格信息保密，強化違法追責。

（二）申請程序

檢察機關對職務犯罪案件立案后，如經初查認為涉嫌重大犯罪但窮盡常規(guī)偵查手段難以獲取罪證和查實犯罪的，可由本院反貪局或反瀆局通過院偵查指揮中心以書面形式報請檢察長或主管副檢察長同意，由檢察長或主管副檢察長召集辦案人員進行案件評估和風險預測，如經評估認為符合技術偵查適用條件的，則報上一級人民檢察院審核批準，明確列明案件基本情況、犯罪嫌疑人基本情況、申請適用技術偵查的事實和理由及法律依據、申請技術偵查的具體對象、種類、范圍和期限、申請技術偵查的具體人員，同時附上申請技術偵查的必要性說明。對于需要追捕被通緝或批準、決定逮捕的在逃犯罪嫌疑人或被告人，也應由檢察機關自偵部門逐級評估、報批，但可不受案件范圍的限制。

（三）審批程序

檢察機關辦理職務犯罪案件確需采取技術偵查措施的，建議參照公安機關的做法，即“上提一級”由設區(qū)的市一級以上人民檢察院檢察長或主管副檢察長批準。此外，由于職務犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人為國家工作人員或國家機關工作人員，絕大多數(shù)為黨政干部，以被偵查對象的身份來確定審批權限較為適宜。檢察機關可以參照公安機關適用技術偵查的審批程序，根據大要案黨內請示報告制度嚴格執(zhí)行二次審批制度，即上一級人民檢察院的法律審批和黨委主要負責人的黨內審批。在具體審查程序構建上，建議由上一級人民檢察院案件管理中心收到下一級人民檢察院采取技術偵查申請書后，將材料轉交本院偵查指揮中心負責進行書面審查，主要審查是否屬于重特大案件、是否符合必要性原則、采取技術偵查對象的主體身份情況、申請技術偵查的種類、范圍是否恰當合法及具有關聯(lián)性、申請技術偵查的期限及次數(shù)等。如經審查認為符合技術偵查適用條件的，即報請檢察長或主管副檢察長批準，必要情況下可提交檢察委員會討論決定。由于查辦職務犯罪案件具有較強的時效性，建議上一級人民檢察院應在收到采取技術偵查申請書后最長在兩個工作日內做出是否批準的書面決定，并以批準采取技術偵查決定書或不批準采取技術偵查決定書的形式正式回復下一級人民檢察院。其中批準決定書應以列舉方式載明采取技術偵查的對象、方式、范圍、期限等內容。下一級人民檢察院可對上一級人民檢察院的不批準決定申請復議，但復議次數(shù)僅限一次，復議期間不得采取技術偵查措施。如追捕被通緝或批準、決定逮捕的在逃犯罪嫌疑人或被告人可能外逃境外或可能采取極端行動需要緊急采取技術偵查措施的，建議由下一級人民檢察院檢察長向上一級人民檢察院檢察長口頭請示，在不違背要案黨內請示報告制度的前提下，交由公安或安全機關采取應急技術偵查措施，但事后應補充完善法律報批手續(xù)，并在批準決定書上進行但書注明。

（四）執(zhí)行程序

刑事訴訟法為有效規(guī)制檢察機關職務犯罪技術偵查權，將檢察機關技術偵查決定權與執(zhí)行權做了分離，體現(xiàn)了不同權力主體分立制衡的監(jiān)督原理，也有利于避免權力過于集中而形成權力神秘化。但為克服檢察機關職務犯罪技術偵查委托執(zhí)行效率較低以致延誤偵查的情況，筆者認為有必要構建協(xié)同機制，即檢察機關經批準委托公安機關執(zhí)行技術偵查措施的，可派員與公安機關技術偵查部門共同執(zhí)行，介入參與技術偵查措施的方案制訂、實施和具體問題討論、提出意見建議；執(zhí)行過程中，檢察機關工作人員如認為公安機關技術偵查措施采取不當或涉嫌違法技偵的，可經檢察機關負責人同意向公安機關提出檢察建議，如公安機關技術偵查工作人員涉嫌失職、瀆職行為或有其他影響公正辦案情形、已不適合繼續(xù)開展技偵工作的，檢察機關可依法建議公安機關更換辦案人員；情節(jié)嚴重的，檢察機關可依法發(fā)出糾正違法通知書。如檢察機關自行立案偵查的職務犯罪案件涉及轄區(qū)公安機關工作人員的，建議由上一級人民檢察院商請同一級公安機關異地指定委托另一地公安機關執(zhí)行技術偵查措施。公安機關接受委托在期限內執(zhí)行完畢技術偵查的，應將受委托技術偵查所形成的全部原始材料全部移送委托的檢察機關，與案件無關的材料應立即銷毀，同時相關人員應簽署保密協(xié)議，有關法律文書應立即定密封存。

對于執(zhí)行期限，根據刑事訴訟法第149條之規(guī)定，一般在批準決定簽發(fā)之日起三個月之內有效，如在期限內完成技術偵查或因故中止技術偵查措施的，應及時解除技術偵查；如涉及復雜疑難案件，在三個月內不能完成技術偵查的，應在到期前7日內報批申請延長三個月。申請延長技術偵查期限的，建議由上一級人民檢察院偵查監(jiān)督部門負責審查。申請延長技術偵查期限，建議不超過三

次，即技術偵查總體期限應不得超過一年。

（五）監(jiān)督程序

雖然刑事訴訟法及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》均未明確職務犯罪案件技術偵查的監(jiān)督制約機制，但筆者認為，如果將職務犯罪案件技術偵查審批權“上提一級”，在我國尚未推行司法令狀主義的情況下，通過檢察一體化機制能夠做到最大限度地強化上級檢察機關對下級檢察機關的內部監(jiān)督制約，進一步優(yōu)化司法職權配置。同時，如果構建職務犯罪案件技術偵查決定權與執(zhí)行權的分離機制，也可實現(xiàn)對檢察機關技術偵查權的外部監(jiān)督。

有觀點提出應建立定期報告制度，要求各級人民檢察院檢察長每年向同級人大做工作報告時，詳細說明該院批準實施技術偵查的情況。［4］筆者認為，技術偵查措施相比批準逮捕、監(jiān)視居住等強制措施，其對公民人身權利侵犯的烈度不應過大，且技術偵查作為特殊偵查手段，有一定的隱秘性，這也是刑事訴訟法修訂時未明確技術偵查種類、范圍等的原因。如果檢察機關在人大報告時公開技術偵查的詳細情況，不僅違反了信息保密原則，也可能造成公民隱私內容的擴散。當然在檢察機關技術偵查開展到一定時期，全國人大常委會也可對檢察機關職務犯罪技術偵查工作開展情況進行執(zhí)法檢查，聽取最高人民檢察院的專項工作報告，進行法律監(jiān)督，確保有關規(guī)定得到切實貫徹。

（六）救濟程序

技術偵查的救濟程序主要體現(xiàn)為當事人的知情權和技術偵查所偵查信息的保密與封存及無關信息的即時銷毀。對此，《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》和《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》均做了相關規(guī)定，此不贅述。考慮到一些國家在立法中明確技術偵查的受害者有權要求非法監(jiān)控者進行民事賠償，如美國《綜合犯罪控制與街道安全法》規(guī)定，通訊被非法監(jiān)聽、泄露及被非法使用者有權對非法行為實施者提起民事訴訟。按照有權利必有救濟、有損害必有賠償之法律原則，建議我國通過相關司法解釋明確將違法技術偵查納入國家賠償范圍，這也符合以權利制約權力的法治原則。

三、職務犯罪技術偵查程序規(guī)制的牽連問題

（一）非法證據排除

技術偵查作為法律允許的有限度侵入私權領域的刑事追究手段，其證據效力被法律所認可，但這種“法定違法”并不意味著其不適用非法證據排除原則。因此，檢察機關在辦理職務犯罪案件中經批準采取技術偵查措施并委托公安機關執(zhí)行的，應對所獲取證據材料的合法性進行研判。如果發(fā)現(xiàn)公安機關技術偵查不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，檢察機關應要求公安機關進行補正或作出書面解釋，否則應對該證據予以排除。采取技術偵查所收集的物證、書證、電子證據及其他材料作為證據使用的，除需技術處理保護的，如當事人及其辯護人、訴訟代理人提出技術偵查涉嫌違法的以外，檢察機關應當受理并進行調查核實。如經調查認為確以非法方法如超出批準的種類、對象、范圍、期限等進行技術偵查的，應及時向公安機關提出糾正意見，也可要求公安機關對證據收集合法性進行說明；涉嫌犯罪的，應移送立案偵查。如在法庭審理過程中，被告人或者辯護人提出技術偵查所獲取證據材料為非法的，原則上應由審判人員在庭外對證據進行核實，而不宜在庭審中進行公開質證、辯論。

（二）程序性制裁措施

程序性違法必然要承擔相應的法律后果，這既是“無制裁即無法律規(guī)則”的合理闡述，也是現(xiàn)代程序法治的必然要求。實踐證據，如果“某一訴訟程序與公民權利的聯(lián)系越密切，實施該程序的意義也就越加明顯，對那些違反該程序的行為加以制裁的必要性也就越大”。［5］除了非法證據排除以外，對違法審批、違法執(zhí)行技術偵查的相關責任人員，檢察機關可通過開展違法行為調查、建議更換辦案人、提出糾正違法檢察建議等形式要求所在機關進行行政追責；情節(jié)嚴重的，應追究其刑事責任。

注釋：

［1］蘭躍軍：《比較法視野中的技術偵查措施》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。

［2］程雷：《檢察機關技術偵查權相關問題研究》，《中國刑事法雜志》2012年第10期。

［3］轉引自熊秋紅：《解讀公正審判權—從刑事司法的角度考察》，《法學研究》2001年第6期。

［4］蘭躍軍：《比較法視野中的技術偵查措施》，《中國刑事法雜志》2013年第1期。

［5］陳瑞華：《程序性制裁制度研究》，《中外法學》2003年第4期。