規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的私法路徑分析

俞風(fēng)雷 沈宗陽

規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的私法路徑分析

俞風(fēng)雷 沈宗陽

作為私權(quán)利行使和公權(quán)力規(guī)制的交互場，知識產(chǎn)權(quán)濫用問題體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法與反壟斷法在維護(hù)社會公共利益和消費者權(quán)益方面的價值趨同。由于人們通?；谥R產(chǎn)權(quán)的天然壟斷屬性予以考量，以致知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的規(guī)制活動，多呈現(xiàn)反壟斷表象。但反壟斷并不是解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的唯一手段，也并不是第一位階的方法。司法實踐中應(yīng)注意到私法體系在解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題上有著很強(qiáng)的適格性，更不應(yīng)忽視私法強(qiáng)大的自我調(diào)節(jié)能力，給私法自治留下必要的空間。

知識產(chǎn)權(quán)濫用 反壟斷 私法 意思自治

基于知識產(chǎn)權(quán)的專有性，權(quán)利人一方面能對抗非專有人非法剽竊、使用知識產(chǎn)品，另一方面也能基于專有權(quán)利而獲得相應(yīng)的市場競爭優(yōu)勢，并依法取得一種以合法壟斷為表象的保護(hù)。但這種合法壟斷并不是毫無約束，一旦其行使超越了法律規(guī)定的閥值，背離“保護(hù)智力創(chuàng)造者的權(quán)利，維系社會正義，促進(jìn)知識廣泛傳播，有效配置智力資源，這一正義與效益的雙重價值目標(biāo)”①吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的多維度解讀》，載《中國法學(xué)》2006年第5期，第97頁。，甚至造成了對他人權(quán)益或者社會整體利益的損害，就會因涉及權(quán)利濫用而引來法律與社會的責(zé)難。由于濫用行為往往與一定市場形式相結(jié)合，當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)專有屬性以排斥競爭方式被視為濫用，將導(dǎo)致市場自我調(diào)節(jié)功能失靈，造成妨礙或者排斥市場競爭后效果時，往往招致反壟斷法的否定性評價。②2013年，廣受關(guān)注的華為公司訴IDC公司一案及發(fā)改委對高通展開反壟斷調(diào)查事件，都是涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用的典型案例，其中已經(jīng)宣判的華為訴IDC案更是被標(biāo)記為中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案，管轄法院也被視為“世界范圍內(nèi)首個適用FRAND（Fair reasonable and nondiscriminatory）原則直接確定許可費率的法院”。當(dāng)前，《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》的意見征求工作也正在進(jìn)行中，知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)制問題已經(jīng)成為中國法治道路上一個熱點。

當(dāng)然，無論是知識產(chǎn)權(quán)法還是反壟斷法都視保護(hù)消費者的合法權(quán)益，促進(jìn)社會整體福祉為共通價值，兩者主要交叉點也就在于如何規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)。在探討濫用知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制問題時，應(yīng)當(dāng)注意到私法體系與反壟斷法體系在價值評價取向上的差異性。特別是包括知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)的私法體系是以權(quán)利本位為出發(fā)點，私法自治為其主要規(guī)制手段，著眼于以意思自治為基礎(chǔ)的自我協(xié)調(diào)，私權(quán)利保護(hù)是其主要價值，社會整體利益在這一體系內(nèi)以一種為實現(xiàn)私權(quán)的方式被兼顧。反壟斷法則以社會本位為價值評判基點，以國家公權(quán)力的形式對權(quán)利的行使進(jìn)行規(guī)范，調(diào)節(jié)市場秩序，打擊壟斷行為，以求得社會整體利益的實現(xiàn)。

我們應(yīng)當(dāng)有這樣一個清醒的認(rèn)識：“濫用知識產(chǎn)權(quán)首先是與知識產(chǎn)權(quán)法本身維護(hù)社會公共利益的目標(biāo)相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權(quán)利不得濫用等基本原則相違背的”。③王先林：《我國反壟斷法適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的再思考》，載《南京大學(xué)報》2013年第1期，第40頁。本文將通過華為公司訴IDC案作為切入點，對涉及濫用的表象進(jìn)行梳理，對反壟斷法的適用進(jìn)行分析并對私法自治手段進(jìn)行推敲，以期獲得解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的私法路徑。

一、反壟斷法適用路徑的局限性

在進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時，國家產(chǎn)權(quán)政策對執(zhí)法活動的影響是一個不能忽視的因素，執(zhí)法行動應(yīng)當(dāng)首先明確國家產(chǎn)權(quán)政策與反壟斷法之間的界限。國家制定產(chǎn)權(quán)政策往往是從扶持國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展角度出發(fā)，為了保護(hù)國內(nèi)經(jīng)營者的競爭優(yōu)勢，可能會對外來商品進(jìn)行區(qū)別對待，比如“美國201鋼鐵保障措施案”④2001年，美國國際貿(mào)易委員會對進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品進(jìn)行調(diào)查，認(rèn)定16種產(chǎn)品對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害，決定對進(jìn)口鋼鐵產(chǎn)品采取保障措施，相關(guān)各國紛紛出臺對抗政策。詳見張麗英：《從美國啟動201條款談保障措施制度》，載《政法論壇（中國政法大學(xué)學(xué)報）》2002年第4期，第31-32頁。、“韓美牛肉風(fēng)波”⑤2008年4月，為推動韓美簽署自由貿(mào)易協(xié)定，韓美達(dá)成放寬進(jìn)口美國牛肉的協(xié)議，擬于6月實施。這一協(xié)議在韓國國內(nèi)遭到強(qiáng)烈抗議和抵制，以至韓國總統(tǒng)府秘書室7名成員和韓國內(nèi)閣本月集體遞交辭呈。6月19日，韓國總統(tǒng)李明博就與美國達(dá)成的進(jìn)口牛肉協(xié)議向韓國國民道歉。http://news.xinhuanet.com/photo/2008-06/20/content_8408440.htm，最后訪問日期：2014年12月27日。等?！斗磯艛喾ā吩诘?5條中的規(guī)定有這么一個內(nèi)涵：“我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也不應(yīng)因經(jīng)營者擁有知識產(chǎn)權(quán)而推定其在相關(guān)市場上擁有市場支配地位；擁有知識產(chǎn)權(quán)既不應(yīng)使經(jīng)營者承擔(dān)特殊的義務(wù)，也不應(yīng)成為經(jīng)營者濫用市場支配地位的理由”。⑥同注釋③ ?！斗磯艛喾ā返?5條：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。但在實際的司法活動中，執(zhí)法者卻往往對知識產(chǎn)權(quán)本屬合法的天然壟斷性投入了過高注意，加之反壟斷法所具有的直接、高效的優(yōu)勢，就易造成采取以反壟斷法為主要手段的現(xiàn)象，這實際上恰恰忽視了私法自治體系進(jìn)行自我調(diào)整的功能進(jìn)路。

正由于知識產(chǎn)權(quán)具有壟斷特性，往往能夠決定整個產(chǎn)業(yè)中的各國經(jīng)營者的競爭位次，因此，也更容易受到政策性保護(hù)因素的侵襲，特別是發(fā)展中國家同發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)力量上的懸殊，也往往導(dǎo)致寄希望于“國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則朝著‘普惠、包容’方向發(fā)展”⑦柳鵬：《加強(qiáng)國際合作，讓創(chuàng)新惠及全球——解讀李克強(qiáng)總理與WIPO總干事高銳會談⑦ 》，http://www.sipo.gov.cn/yw/2014/201408/ t20140813_994771.html，最后訪問日期：2014年12月27日。。國家產(chǎn)權(quán)政策考慮的也是國家整體利益取向，這一取向經(jīng)常以對市場競爭主體進(jìn)行區(qū)別對待的方式呈現(xiàn)，并不追求保證市場競爭者的平等保護(hù)，而反壟斷法是以公權(quán)力強(qiáng)制為主要規(guī)制手段，執(zhí)法過程中難免受到國家產(chǎn)權(quán)政策等因素影響，因此執(zhí)法者應(yīng)時刻把握政策價值取向和法律價值取向的邊界，避免將產(chǎn)業(yè)政策取向與法律評價混同。當(dāng)然應(yīng)“注意防止權(quán)利人濫用知識產(chǎn)權(quán)限制競爭的情況，以保護(hù)我國技術(shù)進(jìn)口企業(yè)的合法權(quán)益，維護(hù)國家利益”⑧王曉曄：《與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可》，載《當(dāng)代法學(xué)》2008年第5期，第19頁。。但是，需要引起執(zhí)法者高度注意的是，保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)這一種價值取向，應(yīng)當(dāng)在內(nèi)化為法律后，方可適用規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為。

反壟斷法的目的是“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益”。⑨《反壟斷法》第1條。這需通過對市場主體經(jīng)營行為進(jìn)行法律評價來予以實現(xiàn)。經(jīng)營者的競爭以市場為載體，對市場界定的寬嚴(yán)程度將影響到經(jīng)營者在特定區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)地位判定，壟斷也必定是特定區(qū)域范圍內(nèi)特定商品市場的一種事實狀態(tài)，可以說，相關(guān)市場的界定應(yīng)視為是否適用反壟斷法的首要問題。

二、知識特定物屬性的相關(guān)市場分析

華為公司訴IDC公司一案中，法院認(rèn)定相關(guān)市場的方法為：依據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》的條款，以供需替代法作為界定相關(guān)市場的準(zhǔn)則，基于任何一個為華為公司所需要的IDC公司必要專利（WCDMA、CDMA 2000、TD-SCDMA標(biāo)準(zhǔn)組成部分內(nèi)的），在供給上都具備不可替代屬性，故界定每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利均獨自構(gòu)成一個相關(guān)市場。⑩詳見（2013）粵高法民三終字第305號、306號判決書。法院對IDC標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)商品市場及支配地位的認(rèn)定，表面上看是符合演繹邏輯的要求，但是這一判斷卻忽視了相關(guān)商品市場中“市場”這一詞匯的一般內(nèi)涵。

（一）相關(guān)市場的判定與分析

一般界定相關(guān)商品市場時，主要有供需替代分析、彈性交叉分析、潛在競爭分析等方法，案中法院采用的供需替代法，以相關(guān)商品市場中商品所應(yīng)具備的不可替代屬性作為考量對象，但不可替代只是相關(guān)商品市場的一種必要屬性，并不意味著具有不可替代屬性的商品必然構(gòu)成相關(guān)商品市場。知識產(chǎn)權(quán)雖然具有無形性屬性，但其本質(zhì)特征上與一般財產(chǎn)所有權(quán)并無根本區(qū)別：“強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)權(quán)，意在將財產(chǎn)的范圍延伸到有體物之外的知識領(lǐng)域……需要說明的是，將財產(chǎn)區(qū)分為有形（體）、無形（體），并不是各類財產(chǎn)性質(zhì)的區(qū)別，而是對每類財產(chǎn)權(quán)所指向的客體性質(zhì)的區(qū)別”①吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2009年版，第11頁。，當(dāng)其以無形商品的形式出現(xiàn)時，它的普通財產(chǎn)權(quán)屬性不能被忽視?？紤]到供需替代法也是界定有形商品相關(guān)市場的基礎(chǔ)方法，同時為了方便理解，本文將以有形商品的相關(guān)商品市場界定予以類比研究。如國內(nèi)反壟斷審查中的并購案，對于蘇泊爾的市場份額認(rèn)定，“資料顯示2005年蘇泊爾壓力鍋市場占有率47.04%；加上農(nóng)村市場蘇泊爾的市場占有率將超過70%；蘇泊爾公司認(rèn)為，市場占有率是針對某個行業(yè)而言的，壓力鍋只是炊具行業(yè)的一個產(chǎn)品，拿某個產(chǎn)品來指代一個行業(yè)是不合適的”，②曹虹：《從相關(guān)市場角度看我國反壟斷法規(guī)的缺陷》，原載《中國經(jīng)濟(jì)時報》，http://finance.ce.cn/law/home/scroll/200612/22/ t20061222_9847509.shtml, 最后訪問日期 ：2014年12月24日。最終賽博集團(tuán)、蘇泊爾公司并購案獲得商務(wù)部通過。同樣，在美國聯(lián)邦政府訴杜邦公司一案中，聯(lián)邦最高法院最終也確定玻璃紙只是作為眾多軟性包裝材料中的一種，杜邦公司雖占有75%的美國玻璃紙市場但并未構(gòu)成壟斷③UNITED STATES v. E. I. du PONT de NEMOURS & CO. APPEAL FROM THE UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE DISTRICT OF DELAWARE. No. 5. Argued October 11, 1955. Decided June 11, 1956.。這些典型的相關(guān)市場界定實例中，構(gòu)成相關(guān)商品市場的均為某類具備完全功能的商品，是種類物的集合。而特定物是指具有獨立特征或因權(quán)利人的制定而特定化的物，特定物由于不能隨意被其他物所替代，故在理論上也將其稱為“不可替代物”④江平主編：《中國物權(quán)法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第14頁。。

由于特定物的不可替代屬性，當(dāng)買方需要特定物的價值時，特定物表象特征是符合界定相關(guān)市場時供需替代法判定要求的。而IDC公司所持標(biāo)準(zhǔn)必要專利與特定物具有同質(zhì)屬性，專利權(quán)作為一種無形財產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)，實質(zhì)上與有形財產(chǎn)所有權(quán)并無區(qū)別，都因其具有排他及絕對的特點，標(biāo)準(zhǔn)必要專利實質(zhì)上為一種特定的無形財產(chǎn)。當(dāng)特定有形物以商品表象出現(xiàn)在市場中時，并不會因其不可替代性而被簡單界定為相關(guān)商品市場。例如名畫蒙娜麗莎，對于所有追求此件真品的人來說，此作品在世界范圍內(nèi)獨一無二，具有供需關(guān)系上的不可替代性，但是這幅畫的交易一般不會被界定為獨立的相關(guān)商品市場，因為這種界定顯而易見是不合適的。標(biāo)準(zhǔn)必要專利以一種特定的無形商品形式進(jìn)入市場時，它這種與特定（有形）商品相一致的不可替代性卻被擴(kuò)大了，以致于被認(rèn)為單獨構(gòu)成一個獨立的商品市場，這種看法當(dāng)然值得商榷。正如美國《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》中強(qiáng)調(diào)：出于反壟斷的考慮，知識產(chǎn)權(quán)與其他各種形式的財產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是可比較的。⑤Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0558.pdf,Page2，2014-12-25.對于案中涉及的單一標(biāo)準(zhǔn)必要專利，不應(yīng)當(dāng)因其為無形財產(chǎn)就否認(rèn)其與特定物相同的所有權(quán)屬性，將其流通界定為獨立的商品市場。

另外，從涉案商品的價值屬性來看，每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利，由于其成為3G通訊標(biāo)準(zhǔn)的組成部分，并且是實現(xiàn)這些標(biāo)準(zhǔn)功能所不可被替代的技術(shù)專利，才能夠構(gòu)成其自身價值。為實現(xiàn)3G通訊功能，標(biāo)準(zhǔn)中任何一個必要專利都不能缺失，標(biāo)準(zhǔn)中每一個必要專利對于功能的實現(xiàn)來說，都不可或缺，即具有不可替代性。因此，在3G標(biāo)準(zhǔn)語義內(nèi)，每一項標(biāo)準(zhǔn)必要專利并不能獨自實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)追求功能，其只是一個不具備完全功能的單獨專利，標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的所有必要專利都是與案中所涉專利具有相同特質(zhì)的同類商品，盡管這些專利分別具有不可替代的屬性。將案中每一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利界定為獨立的商品市場，進(jìn)而判定其壟斷地位，將出現(xiàn)這樣的情況：3G通訊標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)部，因為大量的標(biāo)準(zhǔn)必要專利存在，理論上可能存在數(shù)以千計乃至更多“壟斷者”。假若存在如此多的“壟斷者”，那么不用說，這一標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)競爭比較充分，沒有壟斷存在。雖然每個標(biāo)準(zhǔn)必要專利構(gòu)成的所謂“單獨的相關(guān)商品市場”與整個標(biāo)準(zhǔn)視野當(dāng)中界定的相關(guān)市場不同，但是由于兩者的密不可分性，如將單一標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可獨自界定為相關(guān)商品市場，并給予壟斷判定，難免造成混淆、誤解，或使壟斷定義過于泛濫。

正如亞格紐指出，“從某種程度上來說，產(chǎn)品的每一個供應(yīng)者都會成為壟斷者，如果市場規(guī)定得相當(dāng)狹窄的話?！雹蓿塾ⅲ菁s翰·亞格紐著：《競爭法》，徐海等譯，南京大學(xué)出版社1992年版，第56頁。轉(zhuǎn)引自王先林：《論反壟斷法實施中的相關(guān)市場界定》，載《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2008年第1期，第123頁。此語充分說明了相關(guān)市場的界定門檻過低可能造成壟斷意義泛濫的后果。將單一標(biāo)準(zhǔn)必要專利界定為獨立市場的做法，實際上隱約呈現(xiàn)了這樣一種趨勢：將特定無形財產(chǎn)權(quán)出售界定為相關(guān)商品市場后，如擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利這種特定無形財產(chǎn)，因不存在按份共有、共同共有等情形，就會占有百分之百的市場份額，也就是構(gòu)成了所謂的市場支配地位，這一判定以財產(chǎn)的公共需求屬性替代了個人財產(chǎn)的獨立法律屬性。

（二）許可費率與競爭關(guān)系的認(rèn)定

專利許可費用計算是一個復(fù)雜的專業(yè)問題，涉及專利本身的固有價值評價以及應(yīng)用前景預(yù)期等多方面影響因素⑦詳見李秀娟：《專利價值評估的影響因子》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2009年第5期，第64-67頁。，是一個供需關(guān)系相互較量的綜合體，計算過程周期較長，專業(yè)技術(shù)程度高，成本比較大。美國常用“Georgia-Pacific Factors”⑧Georgia-Pacific Factors for Determining Reasonable Royalty http://www.sunsteinlaw.com/media/Georgia-Pacific.pdf，2014-12-26.來進(jìn)行專利價值評判，這一方法需從專利許可性質(zhì)、類似交易計費、交易雙方的交互關(guān)系等十五個方面對專利費（專利侵權(quán)賠償）進(jìn)行判斷。廣東法院采用了一種相對比較便捷的對比計算方法，即以FRAND原則出發(fā)，以IDC公司與其他公司的相似交易作為參考，最終法院以蘋果公司支付IDC公司的許可費與銷售額之間的比率為依據(jù)，確定了案中所涉標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可費率。但是這一計算方法在操作中會出現(xiàn)諸多不足：1.樣本過少，最終許可費參考對象只有蘋果一家，無法避免特殊情況的出現(xiàn)，也無法反映市場商品的常態(tài)價格。案中對HTC、RIM等公司以相同方法比對時，費率遠(yuǎn)比蘋果公司許可費率高，約為十倍。另外IDC公司與蘋果公司的許可期間從2007年6月29日起，而此時蘋果移動終端尚未上市，許可費用需要雙方對蘋果移動終端的市場前景進(jìn)行預(yù)期。蘋果移動終端公司的銷售額，由2007年14.31億美元到2011年的83.48億美元，跨越性極大。這一市場成長結(jié)果實際上是交易雙方無法預(yù)期的，蘋果移動終端的許可計費只能被視為一個特例，不應(yīng)視為確定其費率的唯一對象。否則，如果蘋果公司移動終端走向了另一個極端失敗的反面，許可期間內(nèi)銷售額甚至無法彌補(bǔ)許可費，就可能出現(xiàn)超過100%的許可費率。2.忽視交易內(nèi)容及稅率計算方式差別，蘋果公司接受許可的業(yè)務(wù)在于移動終端，而案中所涉許可費率為移動終端及基礎(chǔ)設(shè)施兩大部分，這兩部分是迥然相異的兩大市場，華為是全球基礎(chǔ)設(shè)施供應(yīng)巨頭，蘋果公司不涉足此領(lǐng)域。固定許可費與按許可費率收取是兩種迥然相異的計算方法，主要區(qū)別為交易雙方對市場預(yù)期的把握，不應(yīng)簡單地以固定許可費與實際銷售額之間的比較計算來推定固定許可費率。3.忽略了同類交易的橫向比較，3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利收費并不是一個特別隱秘的問題，高通、諾基亞等公司，包括華為公司自身都在同類的標(biāo)準(zhǔn)必要專利上收取許可費，供方價格都可以給案中標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率計算提供一個參考。

如前所述，反壟斷法的目的就是要預(yù)防和制止壟斷行為、保護(hù)市場競爭，其最終著眼于更好地提高經(jīng)濟(jì)效率。⑨王曉曄：《我國反壟斷立法的宗旨》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期，第98頁。案中華為公司被視為許可請求人，IDC公司被界定為相關(guān)市場擁有支配地位的經(jīng)營者，是一個相關(guān)市場的壟斷者，但是我們不妨換另一角度觀察兩者的關(guān)系?！?009年，華為公司無線接入市場份額躋身全球第二……獲得的LTE商用合同數(shù)位居全球首位；2012年在3GPP LTE核心標(biāo)準(zhǔn)中貢獻(xiàn)了全球通過提案總數(shù)的20%；2013年，華為公司智能手機(jī)業(yè)務(wù)獲得歷史性突破，進(jìn)入全球TOP3。”⑩《華為發(fā)展歷程》，http://www.huawei.com/cn/about-huawei/corporate-info/milestone/index.htm，最后訪問日期：2014年12月26日。而IDC公司未進(jìn)行任何實質(zhì)性生產(chǎn)，其主要業(yè)務(wù)為專利研發(fā)及許可。法院在認(rèn)定華為公司的專利數(shù)量、質(zhì)量均優(yōu)于IDC公司的同時，亦不排除IDC公司以各種形式生產(chǎn)實體產(chǎn)品，直接獲取利益?；谝陨鲜聦崳梢宰鞒龀醪脚袛啵喊讣娴娜A為公司與IDC公司市場交集主要有兩個，3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利及移動終端及基礎(chǔ)設(shè)施（不排除IDC公司以各種形式生產(chǎn)實體產(chǎn)品，直接獲取利益）。由于在標(biāo)準(zhǔn)必要專利市場上，被許可方如果要進(jìn)行符合標(biāo)準(zhǔn)要求的產(chǎn)品，必須獲得全部相關(guān)專利的許可，并支付相應(yīng)許可費，而被許可人的付費能力是有限的，這就導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人之間實際上是一種競爭關(guān)系①標(biāo)準(zhǔn)必要專利并不因其必要性就是缺乏競爭的，存在標(biāo)準(zhǔn)間、標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)、標(biāo)準(zhǔn)演化的競爭，詳見韓偉、尹劍鋒：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人的市場地位認(rèn)定》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期，第35-36頁。，因此，華為公司與IDC公司在3G標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域是競爭關(guān)系，而在IDC公司可能進(jìn)入的通訊基礎(chǔ)設(shè)施及移動終端領(lǐng)域，兩者是一種潛在的競爭關(guān)系。這兩個競爭領(lǐng)域內(nèi)，華為毫無疑問占據(jù)著絕對優(yōu)勢。整個事件呈現(xiàn)這樣一種表象：IDC公司向華為公司發(fā)出專利交叉許可要約后，同樣擁有標(biāo)準(zhǔn)必要專利占據(jù)相關(guān)市場支配地位的華為公司，以拒絕交易（要約）的方式，直接排除了IDC公司進(jìn)入另一競爭市場的可能性，并以侵權(quán)的方式實施了IDC公司的專利，案子實際上落入了一個用反壟斷法在兩個“壟斷者”中擇一而予以肯定性評價的怪圈。

三、私法路徑的可能性分析

權(quán)利人對自己知識產(chǎn)品專有屬性的利用，往往能夠獲得市場競爭上的有利地位。應(yīng)注意的是知識產(chǎn)權(quán)作為一種同傳統(tǒng)有形財產(chǎn)所有權(quán)相對應(yīng)的概念，有著同有體財產(chǎn)同質(zhì)的財產(chǎn)屬性。“知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、行使和保護(hù)，適用于民法的基本原則和基本規(guī)則；離開了民事權(quán)利體系，知識產(chǎn)權(quán)就會成為無源之水、無本之木”??同注釋① 。?competition policy brief, Occasional discussion papers by the Competition Directorate-General of the European Commission ，http://ec.europa.eu/ competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，page2，2014-12-27.。基于知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的邏輯進(jìn)路，在解決知識產(chǎn)權(quán)濫用問題時，當(dāng)然且應(yīng)當(dāng)首先在私法領(lǐng)域內(nèi)尋找規(guī)制手段。眾所周知，在知識產(chǎn)權(quán)法律自身的體系內(nèi)部，對知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性也并不是毫無約束，具備一系列規(guī)范其權(quán)利行使的機(jī)制，如法定許可、合理使用、保護(hù)期限、強(qiáng)制許可等具體規(guī)定。而民法中誠實信用、公平、禁止權(quán)利濫用的原則也可以對知識產(chǎn)權(quán)行使行為進(jìn)行指導(dǎo)，合同法也對涉及壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步的合同做出了規(guī)定。而對于私法體系保護(hù)不足的地方，也是可以進(jìn)行自我演進(jìn)補(bǔ)充的。

譬如近年來，專利訴訟類型愈來愈集中于標(biāo)準(zhǔn)必要專利領(lǐng)域，并且多以競爭對手間基于標(biāo)準(zhǔn)必要專利申請禁令排斥商品市場競爭的形式呈現(xiàn)??同注釋① 。?competition policy brief, Occasional discussion papers by the Competition Directorate-General of the European Commission ，http://ec.europa.eu/ competition/publications/cpb/2014/008_en.pdf，page2，2014-12-27.。這一現(xiàn)象本質(zhì)上是權(quán)利邊界確定及侵權(quán)救濟(jì)問題，針對這一問題，專利法可以補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)必要專利的強(qiáng)制許可制度，除了交易人雙方協(xié)商許可費率外，專利行政機(jī)關(guān)也可以考慮引入Georgia-Pacific Factors等計算方法確定許可費率。在對標(biāo)準(zhǔn)必要專利擁有人的行使禁止權(quán)（通常表現(xiàn)為申請禁令）時，也可以基于知識產(chǎn)權(quán)正義與效益的雙重價值予以適當(dāng)限制，即對于做出支付合理許可費用意思表示的相對人，如果其意思表示明確且具體，達(dá)到足以構(gòu)成要約的程度，權(quán)利人在未經(jīng)法院裁判之前，不得以申請禁令的方式禁止相對人實施其專利技術(shù)，也就是將相對人的具備合理價格內(nèi)容的交易要約作為權(quán)利人行使禁止權(quán)的限制要件，這樣就可以在保護(hù)私權(quán)的同時，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的推廣，并體現(xiàn)對社會利益的考量。

私法體系對于知識產(chǎn)權(quán)的行使行為，有著大量的約束措施，同時也可以通過法律演進(jìn)實現(xiàn)自我完備，指導(dǎo)民事主體在意思自治的基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)拿袷滦袨?，這是一種從私權(quán)利保護(hù)角度出發(fā)，采用權(quán)利本位手法作為法學(xué)價值取向的規(guī)制方式。由于知識產(chǎn)權(quán)如其他普通所有權(quán)一樣具備天然的獨占屬性，而容易被蒙上反壟斷法語義下的壟斷色彩。但對于超出限度的濫用行為，適用反壟斷法也并不是唯一的解決路徑，甚至它并不是第一次序解決路徑。首先，這是由知識產(chǎn)權(quán)所具有的私法權(quán)利屬性決定的。知識產(chǎn)權(quán)作為一種脫胎于民法的權(quán)利，對于其濫用行為的規(guī)制，必須首先在私法體系內(nèi)部尋找約束手段，以一種權(quán)利本位的價值取向指導(dǎo)權(quán)利行使行為，對適當(dāng)行為進(jìn)行肯定評價，對濫用行為進(jìn)行否定性評價，促使民事主體的自我約束，進(jìn)而實現(xiàn)私法權(quán)利保護(hù)與增進(jìn)社會效益的雙重目標(biāo)。其次，是由反法本身的定位所決定的?！皣疫\用公權(quán)力對市場失靈進(jìn)行干預(yù)的法律，其產(chǎn)生緣于市場對自身能力局限的克服困境和民法與行政法的功能局限。”④李昌麒、應(yīng)飛虎：《論經(jīng)濟(jì)法的獨立性——基于對市場失靈最佳克服的視角》，載《山西大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2001年3期，第31頁。只有私法體系失去調(diào)節(jié)能力時，反壟斷法才具備補(bǔ)充介入的必要前提。第三，“只有在自治權(quán)被濫用而使自治權(quán)在法外運作時，國家公權(quán)力必須介入，以糾正自治權(quán)偏離法治軌道的運行時，其對社會自治權(quán)的干預(yù)才具有正當(dāng)性。”⑤周安平：《社會自治與國家公權(quán)》，載《法學(xué)》2002年第10期，第18頁。

總而言之，在探討對知識產(chǎn)權(quán)的濫用采用規(guī)制行為之時，應(yīng)當(dāng)首先尋找私法進(jìn)路，只有在知識產(chǎn)權(quán)的濫用直接導(dǎo)致市場自我調(diào)節(jié)機(jī)制失靈，私法已無力規(guī)制的情況下，反壟斷法介入的前提才能夠成立。以公權(quán)力規(guī)制為手段的反壟斷法，其存在的意義就在于糾正私法自治的偏頗之處，并恢復(fù)私法行為的法律狀態(tài)，使其重回私法調(diào)整的正常軌道。

因此，利用反壟斷法對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行規(guī)制時，首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)與其他所有權(quán)的同質(zhì)屬性，不應(yīng)基于它的專有屬性而予以區(qū)別對待，亦不能簡單地做出市場支配力的假定。并且考慮到反壟斷法“既賦予國家適當(dāng)?shù)母深A(yù)權(quán)，又要防止國家公權(quán)的濫用”⑥李昌麒、岳彩申、葉明：《論民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法的互動機(jī)制》，載《法學(xué)》 2001年第5期，第52頁。的價值功能，其實施中應(yīng)將尚未內(nèi)化為法律價值的政策性因素排除在執(zhí)法過程之外?；诜乐构珯?quán)力不適當(dāng)侵蝕私法自治空間這一考慮，同時為保持私法體系完備性，避免出現(xiàn)以相異價值取向的低階規(guī)章排除法定基礎(chǔ)性權(quán)利的現(xiàn)象。對于諸如強(qiáng)制許可等可能涉及限制核心權(quán)利的規(guī)定，⑦《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定（征求意見稿）》第1 3、1 4、1 7條。應(yīng)將其優(yōu)先納入知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制體系，以私法手段促進(jìn)自治行為、市場競爭的有序進(jìn)行。

The issue of the abuse of intellectual property right（IPR） re fl ects the value identi fi cation between intellectual property law and anti-monopoly law on the protection of social public interests and consumers rights and interests in the interactive fi eld of private right exercise and public power regulation. For the reason that the natural monopoly of IPR is the usual consideration， the regulation of the abuse of IPR has always super fi cially seen as antitrust. Antitrust， however， should be neither the only way nor the priority way to solve the issue. Private law system has strong adaptable capacity when solving the issue of the abuse of IPR， so it is suggested to emphasize its self-adjusting function and leave necessary room for the autonomy of private law in judicial practice.

abuse of IPR； antitrust； private law； autonomy

俞風(fēng)雷，天津大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心主任，副教授，法學(xué)博士沈宗陽，天津大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生