反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析
——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件為例

張欽坤

反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析
——以新型互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件為例

張欽坤

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件的審理中，如何合理適用一般條款有效解決個案以捍衛(wèi)競爭倫理底限，為經(jīng)濟活動提供司法指南，但同時不過分干預(yù)市場自由競爭，是一個值得深思的問題。通過系統(tǒng)梳理互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭案件審理中一般條款的具體適用邏輯，并結(jié)合國內(nèi)外關(guān)于一般條款的適用理論進行分析，法院在適用一般條款時不僅應(yīng)考量商業(yè)道德和誠實信用原則，更應(yīng)該評估涉案競爭行為對競爭所造成的客觀損害。

互聯(lián)網(wǎng) 不正當競爭 一般條款 司法判例

近年來，以3Q大戰(zhàn)、3B大戰(zhàn)為代表的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件引起了社會各界的關(guān)注。這些案件既有相同產(chǎn)品之間的競爭，例如金山與360之間的糾紛多屬于安全軟件同類產(chǎn)品之間的競爭；也有不同類產(chǎn)品之間的競爭，例如3Q大戰(zhàn)中即時通訊與安全軟件、3B大戰(zhàn)中搜索引擎與內(nèi)容網(wǎng)站，多為不同類產(chǎn)品之間的競爭；還有互聯(lián)網(wǎng)硬件產(chǎn)品與軟件產(chǎn)品之間的競爭，例如愛奇藝與極客路由器之間的糾紛，已經(jīng)超越了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)產(chǎn)品的范疇。未來，隨著互聯(lián)網(wǎng)向其他產(chǎn)業(yè)的滲透與融合，跨界競爭可能會成為常態(tài)。據(jù)統(tǒng)計，從2002年至2014年底，我國共發(fā)生了近140件涉及互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的案件。①具體案件統(tǒng)計可見張欽坤：《中國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件實證分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第26頁。

作為一種導(dǎo)致市場失效的行為，互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭發(fā)生后亟需得到政府或司法機關(guān)的糾正，使市場競爭恢復(fù)到業(yè)績競爭的正常模式中。但是由于我國的反不正當競爭法制定于20世紀90年代，其類型化條款中缺乏對諸如軟件干擾、搭便車等互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭行為例如軟件干擾、搭便車等行為的規(guī)制，而且條文設(shè)計缺乏彈性，導(dǎo)致無法進行解釋性適用。因此在相關(guān)案件的審理中，法院多依賴于對《反不正當競爭法》一般條款即第2條的適用。②本文中所討論的互聯(lián)網(wǎng)新型案件，指不能直接適用《反不正當競爭法》第2章類型化條款的案件。目前雖然學(xué)界對于一般條款能否直接在司法審判中予以適用有所爭議，存在“法定主義說”、“一般條款說”和“有限的一般條款說”三種理論，③法定主義說認為我國反不正當競爭法承認的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為，除非另有法律規(guī)定，不允許執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)根據(jù)反不正的競爭法的一般條款隨意認定不正當競爭行為；一般條款說認為《反不正當競爭法》第2條屬于一般條款，對于第二章類型化條款未規(guī)定的不正當競爭行為，法院和行政機關(guān)都可以通過對第2條的解釋性適用來進行認定。有限的一般條款說認為，雖然法定主義說比較符合立法的原意，但該觀點在實踐中將造成法律無法根據(jù)具體情況具體適用，從而犧牲個別正義的情形。因此必須賦予司法機關(guān)對一般條款的裁量或判斷余地，以解決現(xiàn)實社會中紛繁復(fù)雜的法律問題，從而使得反不正當競爭法始終能夠適用新情況解決新問題。但是行政機關(guān)（主要是工商管理機關(guān)）仍然不能根據(jù)一般條款來進行行政監(jiān)管。但從實踐來看，各級法院的法官通過對一般條款的解讀和適用，有效解決了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)的不正當競爭糾紛，使一般條款所具有的規(guī)范功能和行為指引功能得到充分發(fā)揮。同時各級法院也結(jié)合具體案情和其對一般條款的理解，提煉出一些行業(yè)競爭規(guī)則。這些規(guī)則的提煉標志著我國法院正在對一般條款進行充分地理解和解釋，恰如有法官所言，由于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動中出現(xiàn)很多反不正當競爭法制定者難以預(yù)料的競爭糾紛，這些新類型的競爭糾紛應(yīng)當如何規(guī)制，《反不正當競爭法》第2條應(yīng)當發(fā)揮重要作用。其中一個重要方面，就是結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的特點，給《反不正當競爭法》第2條所規(guī)定的自愿、平等、公平和誠實信用原則注入新的內(nèi)涵。④石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則—兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期，第30頁。但與此同時，也存在一些質(zhì)疑的聲音，認為我國法院在適用一般條款解決互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭糾紛時，過于強調(diào)論證何為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公認的商業(yè)道德以及相關(guān)競爭行為是否違反該商業(yè)道德，而忽略了論證該競爭行為是否有害于互聯(lián)網(wǎng)市場競爭效果。⑤蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的適用——以robots協(xié)議案一審判決為視角》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第44頁。因此本文擬結(jié)合我國現(xiàn)有判例和法院在司法審判中形成的兩種審判路徑，分析應(yīng)如何理解和適用一般條款，如何提煉競爭規(guī)則，以及在可能出現(xiàn)主觀化傾向時如何避免的問題。

一、審判路徑之一——將誠實信用具體化為裁判規(guī)則

我國《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定，經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。從目前我國的司法政策和判例來看，在適用反不正當競爭法一般條款審理互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案件時，傾向立足于該條款，從認定某競爭行為是否違反特定商業(yè)領(lǐng)域的商業(yè)道德、違反誠實信用原則這一角度進行切入，通過分析何為特定領(lǐng)域公認的商業(yè)道德，進而判斷某競爭行為是否違反該商業(yè)道德，從而構(gòu)成不正當競爭。在界定特定領(lǐng)域的商業(yè)道德時，一種方式是借助特定商業(yè)領(lǐng)域既有規(guī)則來認定公認商業(yè)道德，另一種方式則是通過解釋一般條款來主動界定特定商業(yè)領(lǐng)域的競爭規(guī)則。

（一）以誠實信用和商業(yè)道德為邏輯起點

該種判決邏輯傾向最早出現(xiàn)于最高人民法院在山東食品公司與馬慶達等不正當競爭案件中，該案件裁判認為，對于不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規(guī)定的行為的正當性，主要應(yīng)該以該行為是否違反了公認的商業(yè)道德進行判斷，公認的商業(yè)道德需要根據(jù)特定商業(yè)領(lǐng)域和個案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。⑥孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第67頁。在騰訊訴360扣扣保鏢的終審判決中，最高人民法院也指出，該案中認定360的行為是否構(gòu)成不正當競爭，關(guān)鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，并損害了騰訊的合法權(quán)益。⑦最高人民法院（2013）民三終字第5號。在其他互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，例如百度訴360插標案、騰訊訴360隱私保護器案、百度訴青島聯(lián)通案等，此種以“誠實信用”為審判邏輯出發(fā)點的情形也多有體現(xiàn)。

我國法院的此種思路符合我國反不正當競爭法的立法本意。因為從法律解釋的角度看，一般條款在成文的反不正當競爭法中居于核心地位，是一切反不正當競爭請求權(quán)之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。我國的立法文本中既然著重強調(diào)了經(jīng)營者應(yīng)當遵守公認的商業(yè)道德，那么法院依此指引進行判決屬于正確的適用法律。這種思路在其他采取類似立法設(shè)計的國家也得到印證。德國《反不正當競爭法》在最新的修訂之前，其一般條款規(guī)定：“行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償。”德國著名法學(xué)家拉倫茨教授在關(guān)于反不正當競爭法一般條款的適用問題上就強調(diào)，一般條款適用于待決案件的前提是使“善良風俗”標準具體化為判決規(guī)范。⑧Larenz/Canris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3. Aufl. 1995, S. 113;Zippelius, Juristische Methodenleher,6. Aufl. 1994, S.65. 轉(zhuǎn)引自鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。不過目前德國反不正當競爭法一般條款在最新的修訂中已經(jīng)取消了“善良風俗”標準，代之以“不正當商業(yè)行為，足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的，是不合法的”。由此可見，既然立法者采取了強調(diào)違反商業(yè)道德這樣的文本設(shè)計，那么法院在分析不正當競爭行為的違法性時著重強調(diào)其是否違反公認的商業(yè)道德，體現(xiàn)了司法對法律要求的嚴格貫徹。

與此同時，法院之所以有此種傾向，也并非單純從法律文本進行的考慮，而是有著深厚的倫理學(xué)基礎(chǔ)。學(xué)界普遍認為，一般條款是以抽象的規(guī)則表達了一種倫理標準，⑨謝思堯、吳思罕：《論一般條款的確定性》，載《法學(xué)評論》2004年第3期，第21頁?；蛘哒f表達了一種經(jīng)濟正義。因為從經(jīng)濟理性的角度出發(fā)，只有當一種經(jīng)濟體制內(nèi)在具有正義性，才能為絕大多數(shù)社會成員所接受，市場經(jīng)濟秩序才能得以維護。不正當競爭行為與基本的商業(yè)道德相違背，因此對其進行規(guī)制是得到社會認同的。⑩吉田慶子：《中日反不正當競爭法比較研究》，西南政法大學(xué)博士論文。在此背景下，以誠實信用、善良風俗等倫理標準作為評判競爭行為正當與否的標準，是一個牢固的法律結(jié)構(gòu)，確立了一種概括性的、可普遍接受的行為準則。①［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第149頁。因此法院從該角度切入進行論證，也符合社會公眾的心理預(yù)期。

（二）方式之一——借助特定商業(yè)領(lǐng)域的既有規(guī)則認定商業(yè)道德

在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件中，如果任何一方的產(chǎn)品所在領(lǐng)域已經(jīng)存在關(guān)于競爭規(guī)則的有關(guān)共識，例如部委規(guī)章或自律公約，那么法院則傾向于在案件審理中參照上述規(guī)則認定該領(lǐng)域公認的商業(yè)道德。

在騰訊訴360扣扣保鏢案中，一審法院在論證360行為的違法性時，引用了工信部頒布的《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條和《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第18條②《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》第5條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：包括“欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)和產(chǎn)品；惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)”?！痘ヂ?lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》第18條規(guī)定：終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應(yīng)惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。第19條規(guī)定，除惡意廣告（惡意廣告指頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關(guān)閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告）外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容及頁面。指出，無論是互聯(lián)網(wǎng)行政管理的部門規(guī)章還是互聯(lián)網(wǎng)業(yè)界公認的商業(yè)道德，都禁止互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者欺騙、誤導(dǎo)或者強迫用戶使用或者不使用其他服務(wù)者的服務(wù)和產(chǎn)品，或者惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強迫用戶修改其他服務(wù)者提供的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)，也禁止針對特定信息服務(wù)提供商的合法廣告進行攔截。③（2011）粵高法民三初字第1號。在此基礎(chǔ)上法院認為，扣扣保鏢破壞QQ軟件及其服務(wù)的安全性、完整性，使騰訊喪失增殖業(yè)務(wù)的交易機會及廣告收入，違反了誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。在百度訴360拒絕遵守robots協(xié)議不正當競爭案中，法院指出，《搜索引擎行業(yè)自律公約》在行業(yè)協(xié)會的牽頭組織下，由搜索引擎行業(yè)內(nèi)具有較高代表性且占有絕大多數(shù)市場份額的企業(yè)達成的行業(yè)共識，反映了行業(yè)內(nèi)公認的商業(yè)道德和行為標準，在沒有明確法律規(guī)定作為判定雙方當事人權(quán)利義務(wù)邊界的情況下，該院對于《搜索引擎行業(yè)自律公約》所體現(xiàn)出的精神予以充分考慮。①（2013）一中民初字第2668號。在判決書中法院也多次提到該公約。由此可見，法院在競爭行為正當性的認定上，非常注意參照行業(yè)既有的慣例和公認的行為標準。

（三）方式二——通過解讀一般條款主動界定特定領(lǐng)域的競爭規(guī)則

目前在各級法院的判決中，北京市高級人民法院在百度訴360插標案中所提出的“非公益必要不干擾原則”，以及北京市第一中級人民法院在百度訴360違反robots協(xié)議案中所提出的“通知—協(xié)商”規(guī)則在業(yè)界的影響最大。在百度訴360插標案中，法院結(jié)合對一般條款的理解，認為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在競爭中應(yīng)遵守“非公益必要不干擾原則”，該原則的主要觀點有三：首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者之間不得干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行；其次，確實出于保護網(wǎng)絡(luò)用戶等社會公眾的利益的需要，也可干擾他人互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的運行，但應(yīng)當確保干擾手段的必要性和合理性；第三，實施干擾行為的一方要對其行為的合理性和必要性承擔舉證責任。在預(yù)設(shè)該競爭規(guī)則后，法院分析認為360的行為違反了該規(guī)則要求，因此構(gòu)成不正當競爭。在百度訴360違反robots協(xié)議案中，北京市第一中級人民法院在對360未遵守百度所設(shè)置的robots協(xié)議是否不當?shù)姆治鲋?，選擇了相類似的路徑，即結(jié)合一般條款，對何為“公認的商業(yè)道德”進行提煉，頗為大膽地提出了搜索引擎服務(wù)商與網(wǎng)站服務(wù)商在關(guān)于robots協(xié)議產(chǎn)生糾紛時，應(yīng)當遵循“協(xié)商—通知”的程序處理②“通知—協(xié)商”規(guī)則內(nèi)容為：第一，搜索引擎服務(wù)商在認為網(wǎng)站robots協(xié)議設(shè)置不合理時，應(yīng)當向網(wǎng)站服務(wù)商在認為網(wǎng)站robots協(xié)議設(shè)置不合理時，應(yīng)當向網(wǎng)站服務(wù)商所有者提出書面修改robots協(xié)議、準許其爬蟲機器人抓取的請求；第二，網(wǎng)站服務(wù)商所有者在知曉該請求后，如不同意修改，應(yīng)當在合理的期限內(nèi)，書面、明確地提出其拒絕修改robots協(xié)議的合理理由告知搜索引擎服務(wù)商；第三，搜索引擎服務(wù)商認為網(wǎng)站服務(wù)商所有者提出的合理理由不成立的，雙方可以向簽定的自律公約執(zhí)行機構(gòu)或行業(yè)協(xié)會陳述意見，由相關(guān)執(zhí)行機構(gòu)先行調(diào)解和裁決；第四，網(wǎng)站服務(wù)商在合理的期限內(nèi)未書面、明確地提出其拒絕修改robots協(xié)議的合理理由的，或者搜索引擎服務(wù)商認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服務(wù)商認為不立即修改robots協(xié)議會嚴重影響其經(jīng)營的，可以按照相關(guān)法律規(guī)定采取諸如訴訟、申請行為保全等法律措施予以解決。。在此基礎(chǔ)上，其認為360公司在搜索引擎自律公約簽署之后的行為并無不當。在這種審判思路中，法院所提煉的競爭規(guī)則實際上已經(jīng)相當于該領(lǐng)域公認的商業(yè)道德，如果違反則構(gòu)成不正當競爭。此時需要法院對該競爭規(guī)則的科學(xué)與否作詳細論證，否則將容易造成對市場競爭的不當干預(yù)。

二、審判路徑之二——分析競爭行為對競爭者利益的侵害

雖然我國法院在司法判決中偏于強調(diào)從論證競爭行為是否違反公認的商業(yè)道德這一邏輯展開，但是也有一些法院判決跳出這一思路，結(jié)合市場競爭現(xiàn)狀，直接從相關(guān)競爭行為是否損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益入手，論證該行為的違法性與否，而不考慮該行為是否存在倫理上的正當性。這種審判路徑中，法院傾向于直接適用《反不正當競爭法》第2條第2款，即“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為”。從目前的案例來看，法院的判決主要集中在論證競爭行為是否構(gòu)成破壞他人經(jīng)營行為或不正當利用他人經(jīng)營行為。③具體案件統(tǒng)計可見張欽坤：《中國互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件實證分析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第10期，第26頁。此類判決的主要論證方式如下：

第一，論證被侵權(quán)企業(yè)享有法律保護的合法權(quán)益。例如在優(yōu)酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案中，兩審法院都指出，優(yōu)酷在向用戶免費提供視頻服務(wù)的同時，添加相應(yīng)視頻廣告，該行為是視頻網(wǎng)站普遍采用的經(jīng)營模式，既未違反現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定，亦未違反商業(yè)道德以及誠實信用原則，屬于受反不正當競爭法保護的正常經(jīng)營活動。④北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號。此類判決傾向于按照民事侵權(quán)案件的審判邏輯進行，在承認了被侵權(quán)企業(yè)享有的合法權(quán)益后，下一步則是分析該侵權(quán)行為屬于反不正當競爭法所規(guī)制的哪類行為。

第二，論證競爭行為是否屬于破壞他人經(jīng)營的行為。在此類判決的思路中，反不正當競爭法禁止企業(yè)在競爭中干擾其他競爭主體的正常經(jīng)營，是一種不證自明的法律功能，而且在多個條款中都有所體現(xiàn)。因此法院的論證重點在于分析競爭行為是通過何種方式破壞了他人的經(jīng)營行為，以及造成了何種損害后果。在互聯(lián)網(wǎng)的新型不正當競爭案件中，由于軟件干擾形式各異，目前已經(jīng)出現(xiàn)的就有妨礙他人軟件正常的下載、安裝和運行，屏蔽他人廣告，對搜索引擎結(jié)果進行插標，非法下載他人視頻等，因此法院在分析過程中頗為強調(diào)對技術(shù)以及商業(yè)模式的分析和探討，以避免造成對正當技術(shù)發(fā)展的誤傷。在論證過程中，也多涉及到對典型抗辯理由的分析，例如技術(shù)中立、公共利益保護問題等，從目前來看由于被告無法提供有力證據(jù)，尚無支持這些抗辯理由的判決。

第三，論證競爭行為是否屬于不正當利用他人經(jīng)營的行為，即搭便車問題的分析。目前法院在分析該問題時比較注意三個方面的問題：首先，承認搭便車是一種經(jīng)濟學(xué)上的中性行為，特別是在商業(yè)推廣方面，允許合理的搭便車行為。例如在360訴百度推廣百度殺毒案中，一審法院認為，競爭對手之間彼此進行商業(yè)機會的爭奪是商業(yè)競爭的常態(tài)，也是市場經(jīng)濟所鼓勵和倡導(dǎo)的。①（2014）海民初字第4327號。在360訴百度推廣手機助手案中，法院也指出，市場主體有權(quán)實施主動推薦自己或關(guān)聯(lián)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)的市場行為，百度在百度應(yīng)用平臺中推薦使用百度手機助手軟件下載第三方軟件的行為屬于市場行為。②（2014）海民初字第6256號。其次，是否造成消費者的混淆和誤認是認定搭便車是否超出合理限度的重要標準。如果在搭便車過程中對商品的來源及相關(guān)信息作了清楚而不引人誤解的描述，并未造成消費者對產(chǎn)品來源的混淆和誤認，則認為是在為消費者提供更多可供自由選擇的交易機會，屬于合理的搭便車，否則將構(gòu)成不正當競爭。在360訴百度推廣手機助手案中，法院指出，百度在推薦安裝手機助手的過程中，對用戶進行了多次提示，在用戶確認后繼續(xù)下載安裝，不存在欺騙、誤導(dǎo)，強迫用戶下載、安裝并運行百度手機助手的行為，因此不構(gòu)成不正當競爭。③（2014）海民初字第6256號。第三，如果通過搭便車行為進而造成消費者無法正常使用他人產(chǎn)品，則超出了搭便車的合理范圍，構(gòu)成不正當競爭。例如在百度訴360插標案中，法院認為，360篡改百度下拉提示詞進而使用戶進入360相關(guān)頁面的行為，造成了消費者無法正常使用百度產(chǎn)品，構(gòu)成不正當競爭。

此種審判邏輯跳出了論證何為公認的商業(yè)道德的思路，強調(diào)分析客觀行為對競爭產(chǎn)生的影響，并重視消費者利益在認定競爭行為違法性方面的作用。

三、法院審判邏輯可能存在的主觀風險及其規(guī)避

在第一種審判邏輯中，法院在分析何為公認的商業(yè)道德時，常常需要借助互聯(lián)網(wǎng)既有的行業(yè)規(guī)則或在此基礎(chǔ)上歸納提煉競爭規(guī)則，這兩種方法有助于解釋空泛概括的“道德”概念，對個案中具體競爭行為的判定大有裨益，但同時應(yīng)該警惕這種審判邏輯中可能存在的主觀風險。

（一）法院參考行業(yè)既有規(guī)則時應(yīng)注意的問題

1. 應(yīng)結(jié)合個案

從競爭法角度對部委規(guī)章和行業(yè)慣例能否作為判決參照依據(jù)進行考慮。部委規(guī)章和行業(yè)自律公約中的規(guī)定，一般分為禁止性規(guī)定和倡導(dǎo)性規(guī)定兩類，對于其規(guī)范價值應(yīng)作不同認識。工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》中所規(guī)定的幾類禁止行為，例如惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運行和升級等。如果企業(yè)實施這些行為，很明顯地構(gòu)成對他人競爭參與可能性和他人正當競爭能力的破壞。對于違反這類規(guī)則的行為，司法機關(guān)可以將有關(guān)規(guī)定作為認定構(gòu)成不正當競爭的事實依據(jù)。而對于《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》中所宣示的“互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認合理的正當理由，不利用機器人協(xié)議進行不正當競爭行為，積極營造鼓勵創(chuàng)新、公平公正的良性競爭環(huán)境”，本文認為其更多地屬于倡導(dǎo)性規(guī)定，如果不遵守該規(guī)則不一定就構(gòu)成不正當競爭?，F(xiàn)實中我們看到諸多企業(yè)在行業(yè)競爭中都沒有遵守這一原則，雖然從用戶的角度看，一些行為存在不合理之處，但是從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學(xué)的角度來看，其并未阻礙行業(yè)競爭，也并未造成他人競爭能力的下降。因此違反該規(guī)定并不構(gòu)成不正當競爭。最高人民法院在騰訊訴360扣扣保鏢案終審判決中也指出，“自律公約等形式的行業(yè)內(nèi)的從業(yè)規(guī)范常常反映和體現(xiàn)了行業(yè)內(nèi)的公認的商業(yè)道德和行為標準，可以成為人民法院發(fā)現(xiàn)和認定行業(yè)慣常行為標準和公認的商業(yè)道德的重要淵源之一。但是，這些行業(yè)規(guī)范性文件同樣不能違反法律原則和規(guī)則，必須公正、客觀，相關(guān)內(nèi)容也需要反映互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭的實際和正當競爭需求。”①最高人民法院（2013）民三終字第5號。由此可見，司法系統(tǒng)對于行業(yè)自律公約的適用也需要在競爭法層面進行重新的考量，而并非直接適用或不適用。

2. 需審慎對待技術(shù)規(guī)則之爭

對于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)能否被認定為行業(yè)慣例，目前學(xué)界持兩種觀點：一種觀點認為凡是被互聯(lián)網(wǎng)認可和使用的規(guī)則，無論其是明文規(guī)定抑或技術(shù)標準甚至技術(shù)接口，都應(yīng)當?shù)玫秸J可。②張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協(xié)議引發(fā)的思考》，載《法律適用》2013年第3期，第46頁。該觀點體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)社會中代碼即是法律的哲學(xué)理念，貫徹了哈耶克所主張的社會內(nèi)部秩序的理念，即經(jīng)過互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)反復(fù)試探和調(diào)試，在互動中逐漸達到和諧的秩序結(jié)構(gòu)應(yīng)當?shù)玫阶鹬?。一種觀點認為如果技術(shù)規(guī)則影響行業(yè)自由競爭，則不構(gòu)成公認的商業(yè)道德。例如有學(xué)者認為robots.txt協(xié)議的設(shè)置要符合爬蟲協(xié)議的精神，要體現(xiàn)公平、開放和促進信息自由流動的原則，如果某一具體的robots.txt文本文件采取拒絕交易、歧視規(guī)定的措施，則有違反誠實信用和違背商業(yè)道德之嫌。③楊華權(quán)：《論爬蟲協(xié)議對互聯(lián)網(wǎng)競爭關(guān)系的影響》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第1期，第12頁。這兩種觀點看似不同，實則是有機的統(tǒng)一。

對于第一種觀點，本文認為對于國際通用的技術(shù)標準或行業(yè)慣例，在一定程度上可以為競爭法所承認，否則將造成互聯(lián)網(wǎng)市場競爭的無效率。因為互聯(lián)網(wǎng)從其起源時起，便以各類技術(shù)標準和交換協(xié)議為基礎(chǔ)，這些標準和協(xié)議促進了互聯(lián)網(wǎng)的繁榮發(fā)展，對于維系互聯(lián)網(wǎng)的有序運行發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，例如我們很難想象沒有html協(xié)議的互聯(lián)網(wǎng)是什么狀況。對于第二類觀點中所提出的如果技術(shù)標準有礙競爭則不宜適用的觀點，本文也表示認同。因為目前有很多不正當競爭行為都是打著“技術(shù)中立”的幌子，行不正當競爭之實，而且在司法審判中，技術(shù)中立已經(jīng)成為實施侵權(quán)行為的一方普遍采用的抗辯理由之一。但是該觀點中將互聯(lián)網(wǎng)倡導(dǎo)信息自由流動作為互聯(lián)網(wǎng)競爭規(guī)則的說法有待商榷。因為信息自由流動僅僅是互聯(lián)網(wǎng)的“烏托邦”和理想狀態(tài)，在現(xiàn)實生活中，各企業(yè)出于產(chǎn)品正常功能的實現(xiàn)或平臺自身競爭利益的考慮，并不能做到絕對的信息自由流動，而是采取一定的封閉性，這種情況在各大互聯(lián)網(wǎng)平臺上都有體現(xiàn)，例如蘋果的App store就是封閉性平臺的典型體現(xiàn)，但這并不意味著其不利于競爭。另外，從法解釋學(xué)角度看，第二種觀點中所提出的信息自由流動原則是在《搜索引擎行業(yè)自律公約》中規(guī)定的，但是我們縱觀該自律公約會發(fā)現(xiàn)，信息的自由流動也是需要建立在遵守robots協(xié)議的基礎(chǔ)之上，所以不應(yīng)脫離制度整體而單獨強調(diào)其中的一條規(guī)則。

（二）法院提煉競爭規(guī)則時所需注意的問題

對于法院能否結(jié)合一般條款提煉具體競爭規(guī)則，本文認為是可以的。目前司法界的觀點是，反不正當競爭法的一般條款除了可以被用于認定和制止法律沒有列舉的不正當競爭行為外，還具有抽象和概括不正當競爭行為、規(guī)定不正當競爭行為一般條件的作用。④石必勝：《互聯(lián)網(wǎng)競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第4期。這種觀點在德國法中也有體現(xiàn)，德國法把對一般條款“善良風俗”標準具體化的判決規(guī)范稱為“法官法”，其認為一般條款除具有自由裁量的功能外，在具體化目標意義上常被認為具有“法官法”功能。⑤鄭有德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。本文對此觀點表示認同。但是司法機關(guān)在一般條款基礎(chǔ)上提煉競爭規(guī)則，必須要符合競爭法的基本理念，如果對于法律的解讀過于寬泛和隨意，將破壞市場中的利益平衡關(guān)系，損害反不正當競爭法的確定性，造成對競爭秩序的不當干擾。

1.提煉的競爭規(guī)則需符合競爭法作為行為禁止性法律的法律特性

反不正當競爭法是行為禁止性的法律，這是由市場及市場競爭的性質(zhì)所決定的。市場情形非常紛繁復(fù)雜，任何人都不可能詳盡悉知。該特性使得法律調(diào)整方法難以從正面加以規(guī)定，規(guī)定做什么，只能從反面加以規(guī)定，即規(guī)定不做什么。①邱本：《論市場競爭法的基礎(chǔ)》，載《中國法學(xué)》2003年第4期，第96頁。其中，禁止破壞其他經(jīng)營者的正當經(jīng)營活動，在《反不正當競爭法》的多個條文中都有所體現(xiàn)，例如第14條禁止通過詆毀商譽破壞他人經(jīng)營行為，第10條禁止通過披露他人商業(yè)秘密來破壞他人經(jīng)營行為等。由此可見，不得干擾他人的經(jīng)營活動屬于反不正當競爭法彰顯的法律價值。因此，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下不得干擾他人軟件運行屬于反不正當競爭法的應(yīng)有之義，北京市高級人民法院所提出的“非公益必要不干擾原則”頗為符合反不正當競爭法的內(nèi)在要求。而反觀“協(xié)商—通知”規(guī)則，該案中百度拒絕他人抓取的行為是否非法，法院并未給出明確認定，而在沒有明確作出認定的情況下賦予360“協(xié)商—通知”之權(quán)利，則涉嫌對自由競爭的過度干涉。

2.提煉的競爭規(guī)則應(yīng)符合市場競爭的效率要求

法院在提煉競爭規(guī)則時，應(yīng)重點考量該競爭規(guī)則是否可以降低市場的運營成本?！胺枪姹匾桓蓴_原則”明確了軟件之間的運行規(guī)則，相當于為此類競爭行為樹立了明確的外部制度條件，有利于產(chǎn)業(yè)的競爭效率。而反觀“協(xié)商—通知”規(guī)則，則有過分干預(yù)市場競爭規(guī)則，降低市場運行效率之嫌。首先，該規(guī)則干預(yù)了私法自治。該案中內(nèi)容提供方是否愿意其內(nèi)容被搜索引擎抓取，本應(yīng)是意思自治的范疇，除非該拒絕他人抓取的行為將侵害消費者權(quán)利和社會公眾利益，否則法院不應(yīng)對該行為予以過多評價。其次，百度不同意他人抓取并非法律禁止行為，如果強行要求其必須開放則對其施加過高的道德義務(wù)。恰如最高人民法院的司法政策所指出，“正確把握誠實信用原則和公認的商業(yè)道德評判標準，以特定商業(yè)領(lǐng)域普遍認同和接受的經(jīng)濟人倫理為尺度，避免把誠實信用原則和公認的商業(yè)道德簡單等同于個人道德或者社會公德”。②《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進經(jīng)濟自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》，載http://www.court.gov.cn/，最后訪問日期：2015年1月12日。第三，如果要求百度不能通過robots協(xié)議拒絕搜索引擎的抓取，那么百度可能會采取其他措施來拒絕抓取，從而進一步增加了社會運行成本，影響了市場效率。因此，在反不正當競爭案件的規(guī)則提煉中，必須保持謙抑的態(tài)度，從效率的角度對競爭規(guī)則是否合理進行反復(fù)思考。

3.提煉的競爭規(guī)則必須具有足夠的案例基礎(chǔ)

德國反不正當競爭法認為，依一般條款而具體化的個別案件，可以作為其他正確處理案件的比較基礎(chǔ)，建立類型。案例群用于簡化法之發(fā)現(xiàn)，案例群中的典型構(gòu)成事實以一種暗示某個競爭行為法律特征的標志歸納而成。③鄭有德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。本文認為，“非公益必要不干擾原則”的提煉非常符合這一要求，從目前筆者收集和整理的上百個互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭案件來看，多數(shù)涉及到軟件或者說產(chǎn)品之間的互相干擾問題，而且預(yù)計未來產(chǎn)品間的干擾行為，仍將是互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的主要類型。該原則所確立的不得干擾規(guī)則，提煉出了此類案件競爭行為的典型法律特征。本文甚至認為，在反不正當競爭法的修訂中，如果能夠就互聯(lián)網(wǎng)的不正當競爭增加類型化條款的話，禁止互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品間的互相干擾可以作為重要考慮條款。而“協(xié)商—通知”規(guī)則的提出則缺乏相應(yīng)的案例群基礎(chǔ)，這也是其無法得到認同的重要原因。

綜上所述，在界定互聯(lián)網(wǎng)特定領(lǐng)域的商業(yè)道德時，需要從競爭法的基本法理、市場競爭的效率需求、相關(guān)案例群三個角度來進行分析，從而避免一般條款適用的主觀性。

結(jié) 語

通過分析競爭行為是否違反公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，進而認定其是否構(gòu)成不正當競爭的審判邏輯，符合我國的法律傳統(tǒng)及我國公民對審判正義的心理預(yù)期。但是此種分析方式具有一定的主觀隨意性，特別是在法院提煉市場競爭規(guī)則時，稍有不慎則可能會出現(xiàn)司法確認的競爭規(guī)則違反實際的市場競爭規(guī)律的情況。因此法院也需要重視從客觀行為角度入手，分析此類行為對競爭所造成的客觀損害，進而認定其是否構(gòu)成不正當競爭。換言之，本文所闡述的兩種審判思路看似不同，實則是有機的統(tǒng)一，法院在相關(guān)案件的審判中可以綜合運用。

In the cases of internet unfair competition， there are two important questions should be carefully considered： How to apply general provisions to specif i c circumstances while safeguarding basic ethical values of the competition？ How to provide with legal guidance while not interfering with economy disproportionately？This essay provides a summary of the general provisions applied in the cases of internet unfair competition， and an analysis based on theories from Chinese and foreign scholars. It concludes that the courts not only should take business ethics and principle of good faith into account， but also assess the damages caused to competition when applying general provisions.

Internet； unfair competition； general provisions； judicial cases

張欽坤，中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院2010級博士研究生