實體違法行政行為的改正

楊登峰（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

實體違法行政行為的改正

楊登峰
（南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

有些實體違法的行政行為，即便撤銷后重作仍可能給公共利益或利害關(guān)系人之個人利益造成不當(dāng)損害。對這些違法行政行為，不必予以撤銷或撤銷后重作；在維持其效力的基礎(chǔ)上予以改正，更加符合行政合法、安定、經(jīng)濟、便民等原則的多元要求。作為一種補救制度，改正須有嚴(yán)格的適用要件并受司法審查的約束。如果改正后的行政行為違背原行政行為的初衷，或改正會對行政相對人更為不利，或原行政行為為羈束性行政行為的，則不得改正。司法審查不僅須審查改正后行政行為的合法性，還須審查改正決定本身的合法性。為程序經(jīng)濟考慮，在行政訴訟過程中，可允許利害關(guān)系人提起改正之訴；法院可在撤銷之訴中，催告行政機關(guān)改正，必要時可做出責(zé)令行政機關(guān)改正的改正判決。

違法行政行為；改正；改正的要件；改正判決

一、從一個案例引出的問題

對有些實體違法的行政行為可否直接予以改正，而不是撤銷、撤銷后重作或者僅僅確認(rèn)為違法？這個問題意味著：在現(xiàn)行違法行政行為的效力制度中，可否在確認(rèn)無效、撤銷、變更、補正等制度之外，增設(shè)“改正”這樣一種制度；在現(xiàn)行行政訴訟之判決制度中，可否在維持、駁回、撤銷、確認(rèn)、履行等判決之外，再增加“改正”這樣一種判決？換言之，對某些違法的行政行為，可否在不撤銷的前提下，由行政主體通過改正來直接消除其違法的成分，或者由法院督促或判令行政機關(guān)進(jìn)行這種改正？這種設(shè)想不是空穴來風(fēng)，而是源于對賀學(xué)輝訴湖南省常寧市民政局撤銷婚姻登記案（以下簡稱：賀學(xué)輝案）的困惑。①參見湖南省常寧市人民法院（2009）常行初字第6號行政判決書。

賀學(xué)輝的兄長賀學(xué)根因年齡較大，在與張許香戀愛期間，隱瞞了實際年齡。辦理結(jié)婚登記時，為了不露馬腳，他“借用”了弟弟賀學(xué)輝的姓名和身份證?；橐龅怯洐C關(guān)常寧市民政局疏于審查，為“賀學(xué)輝”和張許香頒發(fā)了結(jié)婚登記證?；楹?，賀學(xué)根夫婦關(guān)系一直較好且生有一子。2009年賀學(xué)輝準(zhǔn)備結(jié)婚，但因賀學(xué)根借用了其身份，不能辦理婚姻登記，遂提起撤銷之訴。審理過程中，賀學(xué)根與張許香作為第三人參加訴訟，承認(rèn)賀學(xué)輝所述情況真實。但行政機關(guān)始終堅持其登記行為的合法性。法院最后作出了撤銷判決。從現(xiàn)行婚姻登記制度和行政訴訟制度看，撤銷該婚姻登記證書符合法律規(guī)定，維護(hù)了婚姻登記的法律秩序。對賀學(xué)根來說，這可謂是“罪有應(yīng)得”。但對張許香來說，卻顯得不太公平：“存續(xù)”三年的婚姻關(guān)系“平白無故”化為泡影；如果夫妻關(guān)系因此破裂，解除同居關(guān)系時還可能處于不利地位；即便夫妻關(guān)系不致破裂，重新登記時也可能遭遇各種不愉快——他們畢竟欺騙了婚姻登記機關(guān)且把人家告上了法庭；即便重新登記，已經(jīng)存續(xù)三年的婚姻關(guān)系也不能得到承認(rèn)，所生兒子仍是非婚生子。面對這種情況，我們不禁要問：可否尋找一種比撤銷更為妥帖的解決問題的方案？

上述問題讓我們聯(lián)想起轉(zhuǎn)換制度。②參見我國臺灣地區(qū)“行政程序法”（1999年）第116條。所謂轉(zhuǎn)換，是指“某種行政行為雖然沒有滿足法令的要件，但是，作為另外的行政行為來看，卻滿足了法令的要件時，作為另外的行政行為來維持其效力的技術(shù)”。③[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第117頁。這一制度最早規(guī)定在《德國聯(lián)邦行政程序法》（1976年）中。④嚴(yán)格地說，行政法上的轉(zhuǎn)換制度最早出現(xiàn)在1955年的《意大利行政程序法（草案）》中。該草案第52條規(guī)定：“無效或違法之行為，如該行政權(quán)者為行為之初明知其無效或違法，客觀上能被認(rèn)為其目的系欲為別個行為者，如具備與其所意欲發(fā)生之行為相當(dāng)之形式及內(nèi)容時，以具有該別個行為之效力論?！敝?，該制度在葡萄牙、我國臺灣地區(qū)、澳門特別行政區(qū)的行政程序法中得到規(guī)定，在日本和韓國的司法實踐中得到應(yīng)用。實務(wù)案例已不少，德國有將武器持有的禁止轉(zhuǎn)換為武器持有許可的廢止或撤銷的案例；⑤德國拜因行政法院：BayVBI., 1984年，第304頁。轉(zhuǎn)引自[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第261頁注67。日本有以相對人甲替換相對人乙的案例；⑥以死者為相對人發(fā)出的農(nóng)地購買處分，其繼承人接到時，將其繼承人看作是相對人，維持原處分的效力。參見日本東京地方法院1970年12月2日判決，《判例時報》第637號，第34頁。轉(zhuǎn)引自[日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第109-110頁。我國臺灣地區(qū)有將對納稅人甲的征稅決定轉(zhuǎn)換為對納稅人乙的征稅決定的案例；⑦臺灣地區(qū)“最高行政法院”98年（2009年）判字第1033號判決。在這個案件中，實際上沒有進(jìn)行轉(zhuǎn)換，只是法院認(rèn)為該案可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。我國澳門特別行政區(qū)有將對助理技術(shù)員的解職處分轉(zhuǎn)換為強迫退休的案例。⑧參見《澳門政府公報》1995年6月28日第26期，第2518頁，Boletim Oficial de Macau－Ⅱ Série，N°26－28－1995，P.2518.總之，在這些國家和地區(qū)，轉(zhuǎn)換制度已在立法和實務(wù)中得到普遍承認(rèn)，實體違法行政行為并非只有撤銷一條出路。

回頭來看賀學(xué)輝案，如果采用與轉(zhuǎn)換類似的解決方法，即不是撤銷賀學(xué)輝與張許香之間的“結(jié)婚”證書，而是將賀學(xué)輝的名字改為賀學(xué)根的話，是否可行？從結(jié)果來看，可謂柳暗花明，皆大歡喜：賀學(xué)輝案中，賀學(xué)輝從“婚姻”中解脫了出來，本來的賀學(xué)根與張許香的婚姻關(guān)系得到認(rèn)可和維系。但問題是：建立這樣一種改正制度，有無足夠的法理依據(jù)，應(yīng)該設(shè)置怎樣的施行條件，相關(guān)的配套制度如救濟制度又如何調(diào)整或構(gòu)建？

這里要先行說明的是，實體違法行政行為的改正雖然類似于轉(zhuǎn)換，但不等同于轉(zhuǎn)換。改正絕不是對轉(zhuǎn)換概念的簡單“轉(zhuǎn)換”。行政轉(zhuǎn)換制度原本是參照民事轉(zhuǎn)換制度發(fā)展而來的，⑨“行政行為的轉(zhuǎn)換是參照民法典第140條的規(guī)定發(fā)展起來的。”[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第260頁。因而與民事轉(zhuǎn)換制度具有很大的相似性。關(guān)于民事轉(zhuǎn)換制度，德國民法典第140條規(guī)定：“如果無效的法律行為具備另一法律行為的要件，并且可以認(rèn)定當(dāng)事人如果知其行為無效即有意為此另一法律行為時，此另一法律行為有效?！笨梢?，民事轉(zhuǎn)換的核心是一種法律推定或擬制，即假定當(dāng)事人知道其法律行為無效將愿意以另外的法律行為為準(zhǔn)的話，則應(yīng)以“另外的法律行為”為準(zhǔn)。①[德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第505頁。其立論點是：當(dāng)事人主要著眼于行為的效果，對達(dá)到效果所使用的手段則在其次。因而，用更適當(dāng)?shù)氖侄未嫫溥x擇的不當(dāng)手段符合當(dāng)事人的意思或利益。②[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第395頁。既然行政轉(zhuǎn)換是對民事轉(zhuǎn)換的繼承與發(fā)展，則其本質(zhì)上仍是一種法律擬制，是將一個違法的行政行為視為一個合法的行政行為，并沒有一個明確的糾錯過程。改正則不然，它是用正確的因素對錯誤因素的替換，有一個明確的糾錯過程。正因為如此，建構(gòu)改正制度可以借鑒但不能照搬轉(zhuǎn)換制度。

二、改正的優(yōu)越性、可行性與受制約性

進(jìn)一步探討，我們會發(fā)現(xiàn)，改正不僅有其行政法理基礎(chǔ)，且有一定的憲法和法律依據(jù)，只不過就其特質(zhì)而言，實施時應(yīng)予以制約。

（一）改正的優(yōu)越性

賀學(xué)輝案的特點是，行政行為依據(jù)的事實清楚，程序合法，只是部分實體內(nèi)容存在問題；雖然符合撤銷的要件，但撤銷后還得重新作出。這是因為，賀學(xué)根和張許香實際上是符合結(jié)婚的法定條件的，因而不能一撤了之，除非夫妻感情因此破裂，撤銷后還須重新登記。但是，如果真正重作的話，就意味著要從頭再來，將整個行政程序重新進(jìn)行一次，如同法院重新審理一樣。而如此運作，至少會帶來以下問題。

首先，對于遵循一般行政程序的行政行為來說，重作往往會增加行政成本，降低行政效率。違法的行政行為多有合法的成分在，有些甚至占主導(dǎo)地位。此種情形下，重新啟動和運作行政程序，等于前功盡棄，增加行政成本、降低行政效率是必然的。或許有人會認(rèn)為，在我國行政實踐中，撤銷后重作往往是名義上的，實際上不過是“改了一下”，并沒有真正重新啟動行政程序。這一點不可否認(rèn)。但這只能說明撤銷后重作在實踐中名不副實，從而彰顯了反思這一制度的必要性，卻不能由此說明重作就是經(jīng)濟、便民的。

其次，重作有時會給公民生活帶來諸多不便或負(fù)面影響。賀學(xué)輝案可以充分說明這一點。盡管婚姻登記證書是違法的，也確實侵害了張許香、賀學(xué)輝的合法權(quán)利。但是如果撤銷該婚姻登記證書的話，賀學(xué)根和張許香還得重新辦理結(jié)婚登記手續(xù)。即便重新登記成本不高從而可以忽略不計，但由此帶來的負(fù)面效應(yīng)還是不容忽視。這是因為，二人事實上存續(xù)多年的婚姻關(guān)系在法律上得不到承認(rèn)。對無辜的第三人張許香來說，不明不白地被置于一種非法同居關(guān)系中，顯得不甚公平。

最后，撤銷后，如果行政機關(guān)以各種理由拖延不重作，會使人民的合法權(quán)益或公共利益得不到及時、有效的維護(hù)。

由此可見，對于違法的行政行為一味地撤銷或撤銷重作，雖然符合行政合法原則，但有時會有悖行政效率、便民原則和公民權(quán)利保障原則。按照行政合法原則，行政行為應(yīng)有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)主要證據(jù)充分、事實清楚、符合法定程序、適用法律正確、沒有超越和濫用職權(quán)；否則，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。③參見修訂前我國《行政訴訟法》第54條第2項、新修訂的我國《行政訴訟法》第70條和《行政復(fù)議法》第28條第3項。按照公民權(quán)利保障原則和行政便民、效率原則，行政機關(guān)從事行政活動，應(yīng)當(dāng)把維護(hù)公民的合法權(quán)益作為根本目的，應(yīng)當(dāng)在遵守行政合法性原則的同時，盡可能提高行政效率，減少行政成本，給利害關(guān)系人提供各種便利，減少不必要的折騰。行政合法性原則雖是行政法最基本的原則，但它對其它行政法原則并不占據(jù)絕對的排斥地位。在處理具體行政事務(wù)時，如果各種原則發(fā)生碰撞，應(yīng)在維護(hù)人民基本權(quán)利這一根本目標(biāo)的指引下，平衡各種原則，尋求最合理的解決問題的方案。在類似賀學(xué)輝案的案件中，撤銷后重作的處理方法顯然沒有達(dá)到這一要求。

改正則正好排解了上述矛盾。它發(fā)揮了撤銷后重作制度的一些積極功能，但不會造成這些制度所帶來的一些負(fù)面效應(yīng)。首先，改正對違法的行政行為不是無動于衷，也不是姑息縱容。它以增刪、替換為手法，消除了違法行政行為中的違法成分，使違法的行政行為蛻變?yōu)楹戏ǖ男姓袨?，從而滿足了行政合法性原則的要求。其次，它在消除行政行為違法成分的同時，盡可能地保留或繼受了其中的合法成分，諸如已取得的合法證據(jù)、已進(jìn)行的合法程序，避免了行政程序的無謂反復(fù)，從而滿足了行政經(jīng)濟和便民原則的要求。最后，改正也使原本應(yīng)被廢除的行政行為得以繼續(xù)發(fā)揮其效力，不僅維護(hù)了行政秩序的安定性，也有助于維護(hù)利害關(guān)系人的既得權(quán)益。因此，對有些違法行政行為予以改正可同時滿足行政合法性原則、行政經(jīng)濟和便民原則的復(fù)合要求，符合行政法維護(hù)公民基本權(quán)利的價值目標(biāo)。

（二）改正的可行性

改正不僅具有上述理論上的優(yōu)勢，而且在我國有著廣泛的規(guī)范基礎(chǔ)，是完全可行的。筆者倡導(dǎo)這一制度，只表明它未被重視、未予充分利用，并不表明它是嶄新的事物。

首先，我國憲法及憲法性法律文件對于改正有所規(guī)定。《憲法》第89條第13項規(guī)定，國務(wù)院行使“改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章”以及“改變或者撤銷地方各級國家行政機關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”等職權(quán)；第108條規(guī)定：“縣級以上的地方各級人民政府領(lǐng)導(dǎo)所屬各工作部門和下級人民政府的工作，有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定?！薄兜胤礁骷壢嗣翊泶髸偷胤礁骷壢嗣裾M織法》第59條規(guī)定，縣級以上的地方各級人民政府行使“改變或撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)命令、指示和下級人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”等職權(quán)。這些憲法或憲法性法律規(guī)范雖然使用的是“改變”一詞，但它和撤銷一詞并列使用，至少包含或不禁止本文所討論意義上的改正。

其次，我國諸多行政法律文件明確使用了改正這一概念?！缎姓幜P法》第55條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政處罰沒有法定依據(jù)的、擅自改變行政處罰種類或幅度的、違反法定的行政處罰程序的，由上級行政機關(guān)或者有關(guān)部門責(zé)令改正?！缎姓S可法》第74條規(guī)定，行政機關(guān)實施行政許可，依法應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)、拍賣結(jié)果或者考試成績擇優(yōu)作出準(zhǔn)予行政許可決定，未經(jīng)招標(biāo)、拍賣或者考試，或者不根據(jù)招標(biāo)、拍賣結(jié)果或者考試成績擇優(yōu)作出準(zhǔn)予行政許可決定的，由其上級行政機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正?！抖愂照魇展芾矸ā返?3條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定提前征收、延緩征收或者攤派稅款的，由其上級機關(guān)或者行政監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分?！彪m然上述法律文件中使用的改正概念具有多重含義，有的指“既往不咎，下不為例”，有的指“撤銷后重作”，但可以肯定，在不撤銷的前提下予以補救也是其含義之一，如行政處罰種類或中標(biāo)人的變換、征稅決定效力期限的調(diào)整等。

最后，我國行政訴訟法對訴訟程序中的改正予以默許。修訂前《行政訴訟法》第51條規(guī)定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意并申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！雹傩滦抻喌奈覈缎姓V訟法》第62條完全保留了修訂前《行政訴訟法》第51條的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：《若干問題的解釋》）第50條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴具體行政行為的，應(yīng)當(dāng)書面告知人民法院。原告或者第三人對改變后的行為不服提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)就改變后的具體行政行為進(jìn)行審理。被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為原具體行政行為違法的，應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)其違法的判決；認(rèn)為原具體行政行為合法的，應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求?！彪m然《行政訴訟法》和《若干問題的解釋》沒有對“改變”的含義予以界定，但它們是在使用了撤銷、撤銷后重作以及變更等概念的情形下使用這一概念的，“改變”因此應(yīng)該具有獨有的含義。從允許原告或者第三人對改變后的行政行為提起行政訴訟看，“改變”應(yīng)該包含本文意義上的“改正”。①在我國法律和法學(xué)文獻(xiàn)中，改變、改正、糾正等概念的區(qū)別不是很明顯，往往交叉使用。本文之所以選擇改正這一概念，主要因為《行政處罰法》和《行政許可法》等法律文件使用的是改正。而且，改變是一個中性概念，改正則包含“改錯為正”的積極價值理念。這就說明，《行政訴訟法》和《若干問題的解釋》是認(rèn)可行政機關(guān)在訴訟程序中改正其行政行為的。②此外，《若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機關(guān)采取相應(yīng)的補救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@里的“補救措施”是否也包含了“改正”，值得探討。

上述三點說明，改正有憲法和法律上的依據(jù)，在制度上沒有障礙，是可行的。遺憾的是，由于這些規(guī)定都比較粗疏、簡單，缺乏相關(guān)配套制度，從而未能有效運作。

（三）改正的受制約性

改正雖具有優(yōu)越性，是可行的，但不是不受制約的。這主要是基于如下考慮。

首先，行政行為一旦做出，即告成立。成立后，行政行為即推定為合法并隨著送達(dá)等程序的進(jìn)行陸續(xù)產(chǎn)生存續(xù)力、要件效力、拘束力、執(zhí)行力等效力。其中的存續(xù)力意味著，行政行為一經(jīng)做出，就具有相對的穩(wěn)定性，即便該行政行為的做出機關(guān)，非具備法定事由并經(jīng)法定程序，也不得改變或撤銷。③趙宏：《法治國下的行政行為存續(xù)力》，法律出版社2007年版，第40頁。要件效力意味著，行政行為一旦做出后，其他國家機關(guān)，包括行政機關(guān)和司法機關(guān)等，都應(yīng)當(dāng)予以尊重，并且在其做出有關(guān)決定時作為既定的“事實要件”予以采用。④參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第268-269頁。目前，行政行為的存續(xù)力、要件效力、拘束力、執(zhí)行力等，已不再是學(xué)者的搖旗吶喊，而是法律上實實在在的規(guī)定。⑤例如，我國《行政許可法》、《城市規(guī)劃法》等法律文件都已規(guī)定了維護(hù)行政決定存續(xù)力的相關(guān)規(guī)范。參見我國《行政許可法》第8條、第69條；我國《城市規(guī)劃法》（2007年）第47條至第50條。至于行政決定要件效力、拘束力、執(zhí)行力等，則不同程度地體現(xiàn)在行政程序法、行政強制法、行政復(fù)議法和行政訴訟法的有關(guān)制度中。這種情況下，不論是做出行政行為的行政機關(guān)還是司法機關(guān)，對違法行政行為的改正就不可任意為之。

其次，我國已經(jīng)建立了一套包括撤銷（含部分撤銷）、撤銷后重作、確認(rèn)違法、變更、補正等在內(nèi)的救濟或矯正制度體系。對于每一種制度，現(xiàn)行法律都規(guī)定了特定的適用要件。可謂“一個蘿卜一個坑”。其中，撤銷、撤銷后重作、確認(rèn)違法和變更都是為人熟知的，在《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《若干問題的解釋》以及一些地方政府制定的行政程序規(guī)定中均有明確規(guī)定。⑥參見修訂前《行政訴訟法》第54條第2項，《行政復(fù)議法》第28條第1款第2項，《若干問題的解釋》第57條，《山東省行政程序規(guī)定》第129條、第131條、第132條、第133條，《湖南省行政程序規(guī)定》第159條至第165條。《汕頭市行政程序規(guī)定》第165條至第171條。相比之下，補正雖然比較陌生，⑦補正指對某些程序違法但非無效的行政決定，由行政機關(guān)補做相應(yīng)的程序，從而使之轉(zhuǎn)為合法并免于撤銷的制度。參見楊登峰：《程序違法行政行為的補正》，《法學(xué)研究》2009年第6期。但在《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東省行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》中也有規(guī)定。⑧參見《湖南省行政程序規(guī)定》第164條、《山東省行政程序規(guī)定》第129條以及《汕頭市行政程序規(guī)定》第164條、第168條。概括來講，撤銷、撤銷后重作、確認(rèn)違法、補正都是針對違法或視同為違法的行政行為的，⑨所謂視同為違法，主要指濫用職權(quán)的行政決定。濫用職權(quán)系指極端不合理，以至被視為違法。參見胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社2010年版，第447頁。變更是針對合法但不合理的行政行為的；撤銷、撤銷后重做以廢除行政行為的效力為前提，部分確認(rèn)違法、補正則以維持行政行為的效力為前提。這種情況下，改正要成為一個與這些既有制度相協(xié)調(diào)的制度，就必須有自己獨立的適用空間。

最后，改正主要是基于行政經(jīng)濟和便民原則設(shè)置的。為了體現(xiàn)這兩個原則，改正勢必要省卻一些基本的行政程序，至少要簡化一些行政程序。否則，改正與撤銷后重作就別無二致，從而失去存在的必要性。但是，改正本質(zhì)上還是一項行政行為，程序的簡化在一定程度上會對其合法性、合理性以及利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成潛在威脅。因此，應(yīng)當(dāng)為改正設(shè)置嚴(yán)格的實體性條件，以彌補程序的省卻可能帶來的潛在風(fēng)險。再者，改正雖然在名義上和目的上都是“改錯為正”，但這一名義和目的本身并不能保證改正能夠做到名副其實。除了將違法的改為合法的外，不能排除行政主體可能將合法的行政行為改為違法的行政行為，或?qū)⑦@一種違法的行政行為改為另一種違法的行政行為。這兩種情形下，行政法律秩序和人民的合法權(quán)益都可能遭受侵害。

既然改正是有條件的和需要加以制約的，則探討改正的要件與制約之道便是下一步的研究任務(wù)。依據(jù)行政法的基本原理，實現(xiàn)這種制約，可通過設(shè)定改正的要件、改正的程序、改正的司法審查三個路徑來實現(xiàn)，從而形成對改正的事前、事中和事后的制約機制。這些機制也正是本文開篇所提出的一系列問題所關(guān)切的。其中，改正的要件當(dāng)是最基本的和最重要的，因此是首先應(yīng)討論的。

三、改正的適用要件

設(shè)計改正的適用要件可從撤銷后重做的要件和行政轉(zhuǎn)換的要件兩個方面尋求啟發(fā)。

（一）從撤銷重作的要件看改正的要件

總體上，違法的行政行為在撤銷后有重作必要的方有改正的必要，因此，從撤銷后重作的條件思考可改正的條件應(yīng)該是可行的。至于撤銷后重作的條件，修訂前《行政訴訟法》第54條第2項（修訂后第70條）與《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項做了基本相同的規(guī)定，即：“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：（1）主要證據(jù)不足的；（2）適用法律、法規(guī)錯誤的；（3）違反法定程序的；（4）超越職權(quán)的；（5）濫用職權(quán)的?！睆倪@一規(guī)定看，撤銷后重作與撤銷的適用條件似乎沒有什么區(qū)別，但如此理解肯定不符合重作的立法原意。

重作的目的在于彌補撤銷的不足。行政行為被撤銷后，該行政行為所處理的行政事務(wù)恢復(fù)到原始狀態(tài)。但許多情形下，人民所期待的并不是原始狀態(tài)的恢復(fù)?；謴?fù)原始狀態(tài)照樣會使國家、公共或個人利益處于不利境地，有些情況下造成的危害可能會更大。此時，對違法行政行為的救濟就不能僅滿足于撤銷，撤銷后重作便非常必要。①章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社2008年版，第591頁。但是，也只有在這種情形下，重作才有其必要。因此，《若干問題的解釋》第59條就修訂前《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定作出如下解釋：如果判決撤銷違法的行政行為，會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失的，人民法院在判決撤銷的同時，可以判決被告重新作出具體行政行為。這一解釋，一定程度上在撤銷與撤銷后重作的適用條件之間劃出了一條界線。

第三，中國氣溫變化。我國的溫度變化跟全球基本上趨勢一致，但略高于全球平均水平。我國過去百年約上升0.8℃，最近50年的升率約為0.22℃/10a，高于世界平均值。四季均呈升溫趨勢，其中，冬季節(jié)升溫顯著，春夏季節(jié)存在局地降溫情勢。

但仍需追問兩個問題：第一，在什么情況下，違法的行政行為撤銷后“會給國家利益、公共利益或他人的合法權(quán)益造成損失”？第二，違法的行政行為一旦撤銷會給國家利益、公共利益或者他人利益造成損害，是否都可要求重作？這是兩個更具實踐意義的問題，它可以使我們對問題的認(rèn)識更加具體、清晰。

逐一檢視，可以發(fā)現(xiàn)，在行政行為主要證據(jù)不足的情況下，難以作出是否“會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失”的判斷。行政行為的主要證據(jù)不足，意味著行政行為依據(jù)的基本事實不清。當(dāng)行政行為依據(jù)的基本事實不清時，根本就無法判斷是否有作出該行政行為的必要和可能，更不用說判斷該行政行為撤銷后是否會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失。這種情況下，如果貿(mào)然要求重作，若無相關(guān)事實根據(jù)，很可能置行政機關(guān)不能做但又不得不做的兩難境地。

此外，行政主體超越職權(quán)做出的行政行為，即便“會給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成損失”，也不宜重作。超越職權(quán)，系指行政主體的行政行為在事務(wù)、地域和層級的一方面或幾方面超越其管轄權(quán)的情形。例如，公安機關(guān)以銷售假冒產(chǎn)品為由吊銷某工商業(yè)者的營業(yè)執(zhí)照，或者公安派出所對違反治安管理法律規(guī)定的人員以自己的名義做出行政拘留決定。行政主體超越職權(quán)做出的行政行為，即便重作了仍然是一個超越職權(quán)的行政行為，因此重做沒有意義。

可見，除了撤銷會危及國家利益、公共利益或者他人利益這一一般要件之外，撤銷后重作還應(yīng)具備兩個具體條件：第一，被撤銷行政行為的主要證據(jù)充分；第二，被撤銷的行政行為未超越職權(quán)。既然改正以撤銷后有重作必要為基本前提，上述撤銷后重作的要件也應(yīng)是改正的最基本要件。當(dāng)然，改正畢竟不同于撤銷后重作。前文已經(jīng)表明，改正省卻了一些重要程序，如聽證，這會給利害關(guān)系人的權(quán)益造成潛在威脅。而且，設(shè)立改正制度的目的在于消除撤銷后重作違法行政行為仍會給公共利益或個人利益造成損害的問題。因此，改正的要件應(yīng)比撤銷后重作更為嚴(yán)格，前者應(yīng)包括但不限于后者。

（二）從行政轉(zhuǎn)換的要件看改正的要件

除了撤銷后重作的要件，探討改正的要件還可借鑒前文提到的行政轉(zhuǎn)換制度。這源于改正與轉(zhuǎn)換之間所具有的相似性。兩者的相似性首先反映在其所要解決的問題和所采用的手法的共同性上。這在本文第一部分已有列舉，此處不再贅述。更為重要的是，轉(zhuǎn)換制度與改正有著相同的價值目的，也“在于使違法行政行為所包含之合法部分，繼續(xù)維持其效力，以確保行政行為合法部分之實效與安定，避免該行政行為遭受撤銷而行政機關(guān)為達(dá)成行政目的必須另行做成行政行為”。進(jìn)而言之，轉(zhuǎn)換的目的正在于滿足行政合法與法安定性、行政經(jīng)濟、便民諸原則的復(fù)合要求。這是所有實施轉(zhuǎn)換制度的國家所追求的共同目的。例如，德國學(xué)者沃爾夫認(rèn)為：“轉(zhuǎn)換的目的是程序經(jīng)濟，是為了避免廢除違法的行政行為和開始新的行政程序?！雹賉德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第95頁。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為：“即使當(dāng)初行政行為有瑕疵，與其予以撤銷而做出同樣的處分，倒不如維持當(dāng)初的行政行為的效力，從法的穩(wěn)定性的觀點來看也是理想的，并且，在防止行政浪費的意義上，也有助于行政經(jīng)濟?！雹赱日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第116頁?？梢姡D(zhuǎn)換的目的也正是改正制度所追求的，③Obermayer, 1999,§47 Rn.4.轉(zhuǎn)引自林錫堯：《行政法要義》，臺北元照出版公司2006年版，第359-360頁。建構(gòu)改正的要件時借鑒轉(zhuǎn)換的要件應(yīng)該是可行的。

目前，對轉(zhuǎn)換要件規(guī)定得最為詳細(xì)和明確的要數(shù)德國和我國臺灣地區(qū)的行政程序法，且兩者基本相同。④除了德國和我國臺灣地區(qū)，葡萄牙和我國澳門特別行政區(qū)的行政程序法對轉(zhuǎn)換制度也有所規(guī)定，但其規(guī)定非常簡單，二者均僅規(guī)定，“無效或不存在的行政行為不可轉(zhuǎn)換”。參見《葡萄牙行政程序法》第137條和我國澳門特別行政區(qū)《行政程序法》第118條。日本和韓國只是在判例中予以認(rèn)可。學(xué)者將其見解概括為：“只有在原來行為與轉(zhuǎn)換行為具有同一目的、要件、程序和效果，不侵害相對人利益的情況下，才予以承認(rèn)?！眳⒁奫日]室井力：《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第110頁。根據(jù)《德國行政程序法》第47條和我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第116條第1款和第2款的規(guī)定，轉(zhuǎn)換的要件可歸納為以下幾點：（1）新舊行政行為的目的相同；（2）以舊行政行為的程序和形式可以做成新行政行為；（3）新行政行為的事實要件已經(jīng)具備。但若存在下列任一情形，則不得轉(zhuǎn)換：（1）新行政行為明顯違背行政機關(guān)的初衷；（2）新行政行為對相對人更為不利；（3）舊行政行為雖違法但不可撤銷，如撤銷會損害重大公共利益或個人信賴值得保護(hù)；（4）將羈束行政行為轉(zhuǎn)換為裁量行政行為。基于改正的特性，在這些轉(zhuǎn)換的要件中，以下幾點是對我們有啟示或值得借鑒的。

第一，以原行政行為的程序和形式可以做成改正后的行政行為。不論是轉(zhuǎn)換還是改正，其目的在于避免程序的無謂重復(fù)，主要糾正行政主體在法律適用或認(rèn)識上的錯誤，不包括搜集證據(jù)或程序上的問題。正因為如此，改正不再也不必重新進(jìn)行已經(jīng)完成的程序，僅在原程序的基礎(chǔ)上就認(rèn)識上的錯誤因素加以糾正。所以把“以該違法行政行為的程序和形式可以做成新行政行為”列為改正的要件是其內(nèi)在要求。

第三，改正后的行政行為不得對相對人更為不利。將“新行政行為不得對相對人更為不利”列為轉(zhuǎn)換的要件，主要是為了保障利害關(guān)系人的程序權(quán)利或申訴權(quán)利。轉(zhuǎn)換雖然有相應(yīng)的程序，但出于行政經(jīng)濟要求，轉(zhuǎn)換的程序比較簡易。如果轉(zhuǎn)換后行政行為對相對人更為不利，就不宜適用簡易程序。但適用一般程序，轉(zhuǎn)換的經(jīng)濟性就得不到體現(xiàn)。再者，轉(zhuǎn)換往往是在訴訟過程中進(jìn)行的，如果轉(zhuǎn)換使相對人處于更為不利的地位，與行政法上“申訴不加重處罰”原則相悖。這些因素照樣是改正制度需要考慮的。改正的出發(fā)點也是經(jīng)濟、便民，已經(jīng)進(jìn)行的程序原則上不應(yīng)再進(jìn)行?！吧暝V不加重處罰”也是我國行政法上一項重要原則。①例如，我國《行政處罰法》第32條第2款規(guī)定：“行政機關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！币虼?，為了維護(hù)公民的程序權(quán)利和申訴權(quán)利，使改正制度具有內(nèi)在的自洽性，改正后的行政行為就不得對相對人更為不利。

第四，不得將羈束性行政行為改為裁量性行政行為。轉(zhuǎn)換的這一要件考慮的是行政裁量權(quán)的制約。程序是制約行政裁量權(quán)的重要機制。如果原行政行為是依據(jù)羈束性法律規(guī)范作出的羈束性行政行為，則意味著原行政程序可能未就相關(guān)裁量性因素進(jìn)行聽證辯論，未就相關(guān)因素的重要性進(jìn)行衡量。因此，在不重復(fù)已經(jīng)進(jìn)行的程序的情況下，直接將羈束性行政行為轉(zhuǎn)換為裁量性行政行為，意味著未對應(yīng)當(dāng)考量的因素加以權(quán)衡，從而使轉(zhuǎn)換缺乏正當(dāng)性。這一因素也是設(shè)計改正制度時必須考慮的。既然改正以原行政行為的程序和形式為基礎(chǔ)，不再重復(fù)已經(jīng)進(jìn)行的程序，則將羈束性行政行為改為裁量性行政行為即為不妥。所以，這一限制非常必要。

基于以上所述，可將改正的要件概括為：違法的行政行為撤銷后重做會給公共利益或利害關(guān)系人造成不利影響的，如果該行政行為認(rèn)定的事實清楚，沒有超越法定職權(quán)，而且以原來程序和形式可以做成改正后的行政行為的，可以改正。但會導(dǎo)致以下結(jié)果時不得改正：（1）改正后的行政行為違背原行政行為的初衷；（2）改正后的行政行為對相對人更為不利；（3）將原本的羈束性行政行為改為裁量性行政行為。

四、改正的程序、審查與督促

確定了改正的適用要件，剩余的問題，如改正的程序、審查等，就相對簡單了。

（一）改正的程序

改正本身是一個行政行為，原則上應(yīng)遵循行政的基本程序。但改正不是一般的行政行為，具有輔助性和依附性。而且，改正的目的在于節(jié)省行政成本，提高行政效率，為人民提供便利。如果要求改正按照行政行為的一般程序運作，則有悖于改正的經(jīng)濟原則，從而背離這一制度的初衷。因此，改正的程序必須簡約。原則上，原行政行為進(jìn)行了的程序，改正時就沒有必要重復(fù)。不過，簡約并非意味著不要程序，以下程序還是必要的。

首先，除了送達(dá)這一不可缺省的程序外，改正往往涉及到利害關(guān)系人的實體利益，應(yīng)給予利害關(guān)系人陳述意見的機會。這里的陳述意見不包括正式聽證程序。聽取意見雖會增加行政成本，但為保證改正的合法性和程序的正當(dāng)性，聽取利害關(guān)系人的意見還是有其必要的。這也可從轉(zhuǎn)換程序得到印證。德國和我國臺灣地區(qū)的行政程序法均規(guī)定，一般情形下，行政機關(guān)“于轉(zhuǎn)換前應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見之機會”。①參見我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第116條第2款、第103條；德國《行政程序法》第47條第4款、第28條。當(dāng)然，如果改正是依據(jù)當(dāng)事人的申請進(jìn)行的，且不涉及第三人的利益，這一程序則可免去。除此之外，不言自明，送達(dá)、簡單地說明理由和救濟權(quán)利提示也是不可缺少的。

其次，基于行政秩序的安定性，改正應(yīng)有時間上的安排。需分別考慮以下兩種情形。一是利害關(guān)系人在法定救濟期間，已提起了行政訴訟。利害關(guān)系人起訴是行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)問題的主要契機。因此，在訴訟期間給予行政機關(guān)改正的機會是必要的。但改正的期限不宜拖得太長，以免司法程序進(jìn)一步進(jìn)行，浪費司法資源。權(quán)衡之下，改正應(yīng)在答辯期間即“收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)”作出。法院也可根據(jù)具體案情另行指定改正期間。二是法定救濟期間已經(jīng)屆滿，利害關(guān)系人未啟動救濟程序。這種情形下，應(yīng)設(shè)定最長的改正期間?；谛姓刃虬捕ㄐ?，諸多國家和地區(qū)的行政程序法都規(guī)定了撤銷期間。例如，德國《行政程序法》規(guī)定，撤銷只能在行政機關(guān)得知其行政行為違法之日起一年內(nèi)作出。②參見德國《行政程序法》第48條第4項。我國臺灣地區(qū)“行政程序法”規(guī)定，撤銷應(yīng)“自原處分機關(guān)或其上級機關(guān)知有撤銷原因時起二年內(nèi)為之”。③參見我國臺灣地區(qū)“行政程序法”第121條第1款。雖然我國現(xiàn)行法律和專家擬定的行政程序法試擬稿鮮見有關(guān)于撤銷期間的規(guī)定，但不能因此否定設(shè)定撤銷期間的必要性和可能性。一旦設(shè)定，基于撤銷與改正的關(guān)聯(lián)性，限定在撤銷的期間內(nèi)改正比較合理。

（二）對改正的審查

改正的審查，是指利害關(guān)系人對改正決定不服時請求復(fù)議機關(guān)或?qū)徟袡C關(guān)對其合法性進(jìn)行評判的制度。改正作為一種行政行為，利害關(guān)系人不服時可申請復(fù)議或提起行政訴訟，復(fù)議機關(guān)或人民法院應(yīng)予受理并進(jìn)行審查，其程序與其他行政行為也不應(yīng)有所區(qū)別，這不論在行政法原理還是現(xiàn)行行政法律制度上都沒有太多疑問。但是，有兩個問題需要討論。

第一，對改正決定進(jìn)行審查，審查什么，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？從《若干問題的解釋》第50條第2款、第3款的規(guī)定看，法院對撤銷后重作的行政行為的審查，主要審查新行政行為的合法性，與其他審查沒有區(qū)別?；谥刈鞯奶匦?，這是可以理解的。但是，對改正決定的審查就不能這么簡單。改正有其獨立的適用要件，既不是單純的撤銷行政行為的要件，也不是做出行政行為的要件，更不是兩者的簡單相加。這種情況下，改正的合法性不僅取決于改正后的行政行為是否合法，更取決于改正本身是否合法。因此，改正的合法性審查包括對改正決定的合法性審查和改正后行政行為的合法性審查兩個方面。前者取決于是否具備改正的要件并遵循了必要的程序，后者取決于是否滿足行政行為合法的一般要件。也就是說，對不符合改正要件的違法行政行為予以改正，或不按改正的程序予以改正，改正應(yīng)是違法的；同時，將符合改正要件的違法行政行為改為另一種違法行政行為仍是違法的。這兩個方面都不可缺少。

第二，在行政訴訟期間，行政機關(guān)主動改正了其行政行為，如何處理？目前，行政機關(guān)在訴訟期間撤銷并重作其行政行為的，如利害關(guān)系人不撤訴，訴訟須繼續(xù)進(jìn)行，直至做出確認(rèn)判決；若對重作行政行為不服，需另行提起訴訟。①參見《若干問題的解釋》第50條第2款、第3款。改正則不宜如法炮制。改正并未形成新舊兩個行政行為，改正前后的行政行為仍是同一個。因此，比較妥當(dāng)?shù)奶幚矸椒☉?yīng)該是：（1）如果當(dāng)事人對改正后的行政行為沒有異議，但不撤訴的，可駁回其訴訟請求，但判決被告承擔(dān)該案的訴訟費用。行政機關(guān)進(jìn)行改正說明其行政行為有違法之處，而改正已經(jīng)使違法的行政行為合法化，當(dāng)事人的訴訟目的也達(dá)到了。由于由被告承擔(dān)訴訟費用，駁回原告訴訟請求不會損害其訴訟熱情和利益，同時還可以鼓勵行政機關(guān)積極改正其違法行政行為。尤其在將敗訴率作為行政績效考核內(nèi)容的今天，如此處理更具有積極意義；（2）如果當(dāng)事人對改正后的行政行為仍有異議，則應(yīng)當(dāng)允許其變更訴訟請求，繼續(xù)對改正后的行政行為進(jìn)行審查。這樣做，不僅可以鼓勵行政機關(guān)積極主動地改正錯誤，還可以防范行政機關(guān)濫用改正權(quán)，給當(dāng)事人提供訴訟方便，降低訴訟成本。

（三）改正的督促

督促似乎難以算得上是對改正權(quán)力的制約機制。但實際上，當(dāng)改而不改同樣是對改正權(quán)力的濫用。因此，設(shè)立督促行政機關(guān)改正的制度也是必要的。督促的主體可以為利害關(guān)系人、上級行政機關(guān)、人民法院三個方面。利害關(guān)系人請求行政機關(guān)改正，上級行政機關(guān)責(zé)令下級行政機關(guān)改正甚至直接予以改正，這在行政法理上也不存在太大問題；有問題的是，在行政訴訟中，當(dāng)事人是否可以提起改正之訴，法院可否做出要求行政機關(guān)改正的改正判決，以及在撤銷之訴中，法院如發(fā)現(xiàn)可改正情形的，可否督促行政機關(guān)改正。

我國修訂后的行政訴訟制度的目的，首先是解決行政爭議，其次是“保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”，最后是“維護(hù)和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使行政職權(quán)”。在所訴行政行為違法時，改正可為和解提供必要的基礎(chǔ)，有效地促進(jìn)行政爭議的解決。改正也在消除行政行為違法性的同時，為當(dāng)事人提供了便利，更加便捷地維護(hù)了他們的權(quán)利。因此，對違法的行政行為予以改正完全符合行政訴訟的根本目的。因此，法院在訴訟程序中積極督促行政機關(guān)改正非常必要。具體操作上，法院可根據(jù)原告的訴訟請求及理由，在送達(dá)起訴狀副本的同時送達(dá)“改正催告書”，以便行政機關(guān)在答辯期間及時改正。必要時，也可在答辯后、開庭前督促行政機關(guān)改正，并指定改正的期間。

需要特別討論的是：如果行政機關(guān)當(dāng)改不改，或者在法院督促后仍不改正，而適用撤銷后重作判決又有可能損害國家、公共利益或個人利益的，可否適用“改正判決”——直接判令行政機關(guān)在一定的期限內(nèi)改正其違法的行政行為？改正判決不等于人民法院在判決中直接對違法行政行為予以改正。在判決中直接改正，有司法權(quán)侵犯行政權(quán)之嫌，而改正判決仍屬于一種督促行為，類似于重做判決。既然人民法院行使審查權(quán)，可以撤銷行政行為，也可以在撤銷后判令行政主體重作行政行為，那么，在不撤銷行政行為的前提下判令行政主體改正其行政行為，應(yīng)該沒有超出人民法院審判權(quán)的邊界。

總之，實體違法行政行為的改正是一項必要的行政行為效力制度和救濟制度，應(yīng)在行政程序法、行政復(fù)議法和行政訴訟法等法律文件中予以規(guī)定。

（責(zé)任編輯：姚 魏）

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1005-9512（2015）03-0100-10

楊登峰，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文系國家社科基金重大招標(biāo)項目“維護(hù)司法公正和社會公平正義研究”(項目批準(zhǔn)號:10ZD&043)和“江蘇省高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目”（英文縮寫PAPD）的中間成果。