刑法意義上的“人”的起點*
——多維度的綜合分析

陳金林（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

刑法意義上的“人”的起點*
——多維度的綜合分析

陳金林
（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢430072）

生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域的最新研究結(jié)論已經(jīng)消解了“部分露出說”、“分娩開始說”、“獨立呼吸說”、“發(fā)聲說”、“斷帶說”的事實根基，但這并不必然導(dǎo)致刑法意義上的“人”的起點被提前至“受精”或“著床”的時點。當(dāng)今社會，由于孕育的成本不斷上升，早期生命面臨的風(fēng)險與侵害日趨普遍化，通過刑法保護(hù)家庭生育利益的期望也就愈加迫切，但因此承認(rèn)早期生命為刑法意義上的“人”，將嚴(yán)重侵犯孕婦的利益，只有在與孕婦基本權(quán)利不相沖突的前提下，才可以盡可能早地以“禁止殺人”的方式保護(hù)早期生命。鼓勵生育或控制人口的目的，都應(yīng)當(dāng)通過社會政策層面的手段實現(xiàn)，但為了給孕婦同意前提下的計劃生育留下空間，不宜將“人”的起點過度前移。道德倫理對生命的尊重，只能夠影響刑法是否設(shè)置關(guān)于保護(hù)道德倫理情感的犯罪，對于刑法意義上的“人”的起點則無決定性意義。

生物-醫(yī)學(xué)；生育利益；人口政策；道德倫理；全部露出說；獨立存活的可能性

一、問題的提出

有關(guān)刑法意義上的“人”的起點這一問題，刑法學(xué)上已經(jīng)形成了相當(dāng)穩(wěn)固的通說，似乎沒有過多著墨的必要。但近些年來國內(nèi)外涌現(xiàn)的一系列案例，足以動搖已經(jīng)“塵封”多年的教義學(xué)格局，使人們對刑法中的“人”的起點進(jìn)行反思。

案例I：江蘇一對雙獨年輕夫妻不幸因車禍身亡，他們生前曾在南京鼓樓醫(yī)院做試管嬰兒，并留下4枚冷凍胚胎。①參見佚名：《中國首例冷凍胚胎繼承權(quán)案二審大逆轉(zhuǎn)：兩對老人共同監(jiān)管子女遺留胚胎》，《京華時報》2014年9月19日，第A18版。如果醫(yī)院故意滅活冷凍的胚胎，或者過失導(dǎo)致冷凍胚胎喪失活性，刑法是否有介入的空間？該如何介入？

案例II：妻子懷孕4個月時，丈夫遇事故身亡，其生前所購保險能賠償400萬，婆婆向兒媳承諾，只要兒媳生下孩子，則全部保險賠償都?xì)w她所有。②參見佚名：《丈夫意外去世 公婆愿拿賠償換孫子：妻子糾結(jié)是否生下遺腹子》，《楚天金報》2014年6月7日，第A12版。如果第三人故意或過失導(dǎo)致該遺腹子死亡，但并未傷及兒媳，刑法當(dāng)如何回應(yīng)？如果兒媳自愿選擇墮胎，或者兒媳因為身患疾病不宜繼續(xù)妊娠而選擇墮胎，婆婆是否有權(quán)加以阻止？其根據(jù)是什么？

案例III，即愛爾蘭根案（Erlanger Fall）③Vgl. AG Hersbruck, in: NJW 1992, 3245.：一孕婦因一起車禍嚴(yán)重受傷，腹內(nèi)有一受孕十五周左右的胎兒。孕婦在被送往醫(yī)院后，很快被確診為腦死亡，但身體仍能在外部設(shè)備的支撐下存活。胎兒并未在車禍中受到損害。醫(yī)生有無義務(wù)維持孕婦機體的存活以保護(hù)其體內(nèi)的胎兒？其根據(jù)是什么？

案例IV：陜西安康已經(jīng)懷孕7個月的孕婦馮建梅，因未辦理二孩生育證且未能繳納保證金，被強制接受終止妊娠手術(shù)。④參見佚名：《陜西安康通報“大月份引產(chǎn)”調(diào)查結(jié)果和處理決定：縣計生局長被撤職》，《海峽都市報》2012年6月27日，第N05版。計生部門能否出于人口政策的考慮強制終止妊娠？如果能，其正當(dāng)化根據(jù)是什么？如果不能，人口政策的目的如何實現(xiàn)？

案例V：R先生已經(jīng)做了三年的透析，經(jīng)受著巨大的痛苦，他可以接受器官移植，但由于組織類型少見，很難找到合適的腎臟來源。R先生的妻子向醫(yī)生提出了一種解決方案：自己先懷上丈夫的孩子，五六個月過后進(jìn)行人工流產(chǎn)，再將胎兒的腎臟移植給丈夫。⑤引自何倫、施衛(wèi)星：《生命的困惑：臨床生命倫理學(xué)導(dǎo)論》，東南大學(xué)出版社2004年版，第113頁。這種行為能否被允許？其根據(jù)是什么？

前述案例交織著家庭、孕婦、國家、社會等多方面的利益，也涉及生物醫(yī)學(xué)、家庭關(guān)系、人口政策、道德倫理等多種觀察視角。不同甚至相互沖突的利益訴求，多種可能的觀察視角，造成了確定刑法中的“人”的起點的復(fù)雜性。走出這種困境的出路在于，分別從不同的角度切入這一問題，全面分析各方面訴求，并在復(fù)雜的沖突關(guān)系之中尋找一種協(xié)調(diào)各種利益的方案。

二、自然科學(xué)的視角：規(guī)范與事實之間

生物—醫(yī)學(xué)的發(fā)展不斷深化著我們對人類生命發(fā)展歷程的認(rèn)識，這些認(rèn)識究竟應(yīng)當(dāng)在何種程度上影響刑法意義上的“人”的概念？在處理這一問題時，既要防止規(guī)范結(jié)論與客觀世界脫節(jié)，又要防止經(jīng)驗事實對規(guī)范領(lǐng)域的“殖民”。

（一）完全脫離事實的規(guī)范

法學(xué)不能完全脫離社會現(xiàn)實，刑法學(xué)意義上的“人”的觀念，也離不開自然科學(xué)的根基。在有關(guān)刑法意義上的“人”的起點這一問題上，有很多居于通說地位的結(jié)論完全沒有自然科學(xué)的依據(jù)，或者還建立在早已過時的事實根基之上，這樣的理論無疑是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

1.“部分露出說”與被獨立侵犯的可能性

在日本的理論和實踐領(lǐng)域居于通說地位的“部分露出說”認(rèn)為，胎兒身體的一部分露出母體時，就構(gòu)成了刑法意義上的“人”。其邏輯在于，自身體的一部分露出母體時起，胎兒就不再完全被母親的身體所屏蔽，開始獨立直接面臨外界的侵犯，因此刑法有必要將胎兒作為獨立的對象加以保護(hù)。⑥參見[日]西田典之：《日本刑法各論》（第6版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第11頁；[日]大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第8頁；張明楷：《外國刑法綱要》（第二版），清華大學(xué)出版社2007年版，第442頁。

不過，這一觀點所依賴的基礎(chǔ)事實已經(jīng)完全過時了。當(dāng)今，人類已經(jīng)邁入了風(fēng)險社會，對各種風(fēng)險與損害之間的關(guān)聯(lián)也有了非常精確、具體的認(rèn)知。母腹中的早期生命自然也不可避免地要面臨這個社會的重重風(fēng)險，且胎兒所受的侵害與這些風(fēng)險源的因果關(guān)系并非不可證明。當(dāng)今，食品、藥品、放射性或毒害性物質(zhì)、環(huán)境污染等，已經(jīng)完全能夠繞開狹義的母體直接侵害胎兒。因此，曾經(jīng)被視為胎兒天然屏障的母體，已經(jīng)隨著風(fēng)險社會的來臨變成了“馬其諾防線”。在自然科學(xué)發(fā)展水平較低的時代，由于只能認(rèn)識到對胎兒“牛頓力學(xué)”意義上的侵犯，因此“部分露出說”的缺陷并不明顯；在醫(yī)學(xué)知識高度發(fā)達(dá)的今天仍堅持“部分露出說”，則無異于刻舟求劍。

2.“分娩開始說”與醫(yī)療行為的介入

在德國理論和實踐中居于通說地位的理論“分娩開始說”認(rèn)為，⑦德國理論界的通說和司法實踐就自然分娩情形下的“人”的起點所持的意見，具體的判斷以“開宮口時的陣痛”（Er?ffnungswehen）為標(biāo)準(zhǔn)。剖腹產(chǎn)的情形之下，以子宮被切開的時刻為起點。Vgl. Ulfrid Neumann, in: Urs Kindh?user/ Ulfrid Neumann/ Hans-Ullrich Paeffgen (Hrsg.), Strafgesetzbuch, 4. Aufl., Nomos 2013, Vorbemerkungen zu §211, Rn. 6; BGH, in: NJW 1984, 674; BGH, in: NStZ 2010, 214; Hans Lüttger, Der Beginn der Geburt und das Strafrecht, in: JR 1971, 133 (135); Albin Eser/ Detlev Sternberg-Lieben, in: Adolf Sch?nke/ Horst Schr?der, Strafgesetzbuch, 29. Aufl., C. H. Beck 2014, Vorbemerkungen zu den §§ 211 ff., Rn. 13.分娩過程是一個對孩子而言高度危險的領(lǐng)域，在此期間尤其容易出現(xiàn)對孩子的過失損害，因此有必要將分娩開始后的生命視為殺人罪和傷害罪的保護(hù)對象。⑧Vgl. Eser/ Sternberg-Lieben, Fn. 7, Rn. 13; RG, 9, 131; BGH, 26, 179, BGH, 10, 5. 亦可參見林山田：《刑法各罪論》（上冊）（修訂五版），北京大學(xué)出版社2012年版，第19頁。

與“部分露出說”一樣，“分娩開始說”的前提也已經(jīng)被消解。今天，對早期生命的醫(yī)療介入（例如保胎、各種檢查與化驗、胎位矯正等）和其他風(fēng)險已經(jīng)分布到了從受精到分娩的整個過程，認(rèn)為只有在分娩過程中才具有緊密的醫(yī)學(xué)或其他風(fēng)險，已經(jīng)完全不符合社會現(xiàn)實。

3.“獨立呼吸說”與人的本質(zhì)

此外，還有部分觀點將并不能體現(xiàn)“人”的本質(zhì)的生理現(xiàn)象作為界定“人”起點的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在我國理論和實踐領(lǐng)域居于通說地位的“獨立呼吸說”，⑨參見馬克昌主編：《刑法》（第三版），高等教育出版社2012年版，第437頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第757頁。當(dāng)前，國內(nèi)學(xué)者已經(jīng)開始懷疑這種觀點的妥當(dāng)性，但并未提出具體的解決方案。參見馬克昌主編：《百罪通論》（上卷），北京大學(xué)出版社2014年版，第503頁；王作富主編：《刑法分則實務(wù)研究》（第四版）（中），中國方正出版社2010年版，第809頁。就將新生兒的獨立呼吸作為刑法中的“人”的起點。在這里，生命與自主的呼吸劃上了等號。不過，從現(xiàn)代生物—醫(yī)學(xué)的視角出發(fā)，生命的本質(zhì)并不是自主呼吸，因為不能自主呼吸的人類生命也有可能被視為刑法意義上的“人”。例如，由于心肺功能不正常，部分嬰兒剛出生時還不能立即進(jìn)行自主的呼吸，必須依靠外部設(shè)備的輔助以完成呼吸動作，但毫無疑問，這種在呼吸上存在障礙的嬰兒也應(yīng)當(dāng)是刑法意義上的“人”。

基于同樣的原理，“發(fā)聲說”、“斷帶說”所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)“發(fā)聲”與“斷帶”，也都沒有任何自然科學(xué)的依據(jù)，因為這些生理特征都不能代表生命的本質(zhì)特征。

（二）盲目跟隨事實的規(guī)范

作為當(dāng)今的“顯學(xué)”，自然科學(xué)對規(guī)范科學(xué)的影響越來越大。法學(xué)意義上的“人”的概念，也在很大程度受到了生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域最新發(fā)展成果的影響。由于生物—醫(yī)學(xué)的研究不斷向微觀領(lǐng)域和生命的原點推進(jìn)，法學(xué)意義上的“人”的起點也不斷被提前。例如，Hilgendorf教授就指出了一種非常流行的觀點，這種觀點認(rèn)為，在自然科學(xué)的意義上，生命的發(fā)展是一個持續(xù)不斷的過程，在這樣一個連續(xù)的過程中，法律規(guī)范選擇任何時間點作為介入的標(biāo)準(zhǔn)，都將是“任意”的，因此，只能將精子與卵子的結(jié)合作為生命的起點。⑩Vgl. Eric Hilgendorf, Scheinargumente in der Abtreibungsdiskussion, in: NJW 1996, 758 (762).不過，法學(xué)意義上的“人”是否必須與生物—醫(yī)學(xué)中的“人”保持完全一致？

任何法學(xué)概念在某種程度上都是一個規(guī)范的概念。因此，法學(xué)未必需要也不應(yīng)當(dāng)照搬自然科學(xué)意義上的概念。自然科學(xué)的研究結(jié)論，只能為法學(xué)的規(guī)范評價提供事實基礎(chǔ)，不能替代也未必會決定法學(xué)意義上的定義。即便生物—醫(yī)學(xué)領(lǐng)域已經(jīng)形成了固定的有關(guān)“人”的結(jié)論，刑法學(xué)仍需要通過規(guī)范研究的方法形成自己的“人”的概念。雖然人類對早期生命的認(rèn)識越來越清晰，雖然生命的發(fā)展在生物學(xué)上具有不可分割的連續(xù)性，但不得因此拒絕在法學(xué)意義上將生命的發(fā)展過程劃分為不同的階段并賦予各階段的生命形態(tài)以不同的法律地位。

在刑法的意義上將特定對象評價為“人”，會帶來一系列非常重要的法律后果。因此，是否賦予特定對象以“人”的資格，要考慮這種對象是否與通常意義上的“人”具備價值層面的相當(dāng)性。如果將受精卵或早期的胚胎視為刑法上的“人”，一個著床失敗、喪失生命力的受精卵就是一具“尸體”，流產(chǎn)也就意味著有“人”死亡，警察必須進(jìn)行“尸檢”以判斷著床失敗或流產(chǎn)是自然因素還是人為因素所致。孕婦避孕失敗后服用事后緊急避孕藥阻礙著床，或者孕婦情緒不好、吃了妊娠期不能吃的食物導(dǎo)致流產(chǎn)，都可能構(gòu)成故意殺人罪或過失致人死亡罪。同理，大街上的廣告“有毓婷、放心愛”、“三分鐘夢幻無痛人流”就將等同于赤裸裸的殺人宣傳。可見，將早期的生命形態(tài)視為刑法意義上的“人”，將嚴(yán)重沖擊當(dāng)前刑法意義上的“人”的觀念，它未必會使受精卵或胚胎具備“人”的尊貴地位，反倒可能會讓“殺人罪”變得與早期流產(chǎn)一樣瑣碎和常見，并因此稀釋刑法上的“人”的價值。

（三）小結(jié)

綜上所述，有關(guān)刑法上的“人”的起點，既要結(jié)合自然科學(xué)的最新結(jié)論，對“部分露出說”、“分娩開始說”、“獨立呼吸說”等理論的合理性進(jìn)行徹底反思，又要防止對最新自然科學(xué)理論的盲目跟風(fēng)。自然科學(xué)的視角能為規(guī)范研究提供基礎(chǔ)，但未必會決定規(guī)范意義上的判斷結(jié)論。

三、家庭的視角：生育利益等于生命權(quán)嗎

站在家庭的立場上，容易形成將“人”的起點前移的傾向，因為早期生命凝聚著家庭的投入，承載著家庭生育的希望（如案例I與案例II）。但這是否意味著必須將早期的生命視為刑法意義上的“人”？如果將胎兒視為“人”，如何避免胎兒生命權(quán)與母親權(quán)利的沖突？

（一）對刑法介入的期待

一方面，在當(dāng)今社會，生育早已不再是一種自然發(fā)生的過程，而是一種有計劃的高投入行為。環(huán)境污染、危害人體健康的食品與藥品、因性觀念開放導(dǎo)致的流產(chǎn)經(jīng)歷、教育或職業(yè)引發(fā)的精神壓力、受孕年齡偏高等多方面的原因，給不少適齡夫妻帶來了孕育的障礙。①據(jù)報道，我國不孕不育患者已超過4000萬，育齡人群中不孕不育率已高達(dá)12.5%。參見佚名：《我國不孕不育患者已超4000萬》，《晶報》2012年12月3日，第A17版。如今，不僅受孕需要耗費經(jīng)濟成本，受孕到分娩的漫長過程更需要大量的人工和醫(yī)療介入，以確保受孕的穩(wěn)定和胎兒的健康。此外，孕婦為受孕作出的事業(yè)上的犧牲，②在傳統(tǒng)社會，女性投入社會生產(chǎn)的程度較低，生育所消耗的時間與機會成本較小。而如今，在一個提倡男女平等的時代，女性同時也是社會生產(chǎn)者，為此，女性必須接受教育、追求自己的事業(yè)。這不僅增加了受孕與生育的難度（例如孕齡被迫推遲、心理壓力更大、體質(zhì)相對而言更脆弱），也提高了孕育的代價。家庭為早期生命成長、發(fā)育支付的代價，都屬于早期生命所凝聚的成本。

另一方面，在當(dāng)今中國，“香火”文化依然有很強盛的生命力，在生育健康的嬰兒難度提高、整個孕育過程都布滿了風(fēng)險的年代，對早期生命的保護(hù)就具有了很強的必要性。在這種背景下，家庭會極度厭惡孕育過程中的風(fēng)險，這又會反過來促使家庭對每一次孕育給出更多的經(jīng)濟投入，以避免風(fēng)險，確保生育的預(yù)期利益。只有在這種背景之下，才能理解當(dāng)今的家庭在生育過程中甚至在生育之前幾近苛刻的自我約束（例如“封山育林”、飲食方面的嚴(yán)格要求）和看起來未必理性的投入（如孕前教育、胎教等）。

結(jié)合前述兩方面的因素可以得知，不僅早期的生命，甚至生殖細(xì)胞都具有了一定程度的保護(hù)價值，早期胚胎、胎兒的保護(hù)必要性更是毋庸置言?？梢?，從家庭的視角出發(fā)，“受精說”、“著床說”等將“人”的起點提前的觀點似乎更應(yīng)當(dāng)受到支持。

（二）為保護(hù)家庭的生育利益將“人”的起點前移會產(chǎn)生負(fù)面效果

不過，保護(hù)家庭的生育利益是否以在刑法上承認(rèn)早期生命的人格權(quán)為必要前提？這種方案是否會帶來不可控制的負(fù)面效果？

一旦承認(rèn)早期的生命是刑法意義上的“人”，就必然會產(chǎn)生如下法律后果：其一，刑法對早期生命的保護(hù)將是絕對的，原則上不能為了任何其他利益犧牲早期生命，①周詳教授以具有宮外可存活性作為界定“人”的標(biāo)準(zhǔn)，同時又認(rèn)為剝奪這種“人”的生命的行為僅在兩種情形下構(gòu)成故意殺人罪：其一，違背孕婦意志墮胎；其二，孕婦自己為了選擇胎兒性別而對已經(jīng)取得了準(zhǔn)生證的胎兒實施墮胎。參見周詳：《胎兒“生命權(quán)”的確認(rèn)與刑法保護(hù)》，《法學(xué)》2012年第8期。但刑法對“人”的保護(hù)為何要取決于他人（孕婦）是否同意？如果為了計劃生育強行墮胎（案例IV）構(gòu)成故意殺“人”罪（周詳教授的觀點），為什么孕婦同意就可以將其轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ袨?？?zhǔn)生證這種行政管理意義上的許可為何能決定殺人罪成立與否？因為任何人或者機構(gòu)都無權(quán)合法地剝奪一個無辜者的生命；②正當(dāng)防衛(wèi)、警察執(zhí)行職務(wù)、執(zhí)行死刑是當(dāng)前制度框架中可能被合法化的故意殺人，但這些行為都不是針對無辜者的，行為對象能夠通過事前的自由意志避免被他人合法剝奪生命。其二，早期生命與其他生命一樣，享受平等的刑法保護(hù)，因為人必須是平等的，當(dāng)今社會無法容忍將人格分等的觀念；③有人提出了一種將出生的人和未出生的人進(jìn)行區(qū)別對待、根據(jù)生命成長階段調(diào)整保護(hù)力度的觀點，參見Horst Dreier, Stufungen des vorgeburtlichen Lebensschutzes, in: ZRP 2002, S. 377 ff. 但刑法學(xué)不能接受將人格分為不同等級的觀點。即便是此前曾在不少立法例中出現(xiàn)的生母殺嬰罪（母親在生產(chǎn)時或生產(chǎn)后殺死其非婚生子女），也并非是因為行為對象低“人”一等，而是因為責(zé)任更低。殺害尊親屬罪的特別之處也不在于行為對象比普通的人更高一等，而在于行為人的責(zé)任更高；而且，當(dāng)前這種立法例大多被認(rèn)定為與平等原則相沖突，因而被宣告違憲。在國內(nèi)，周詳教授既承認(rèn)有宮外可存活性的胎兒具有生命權(quán)，又認(rèn)為胎兒的生命權(quán)與通常意義上的生命權(quán)“存在差別”。在刑法領(lǐng)域內(nèi)，這種觀點是無法被接受的。其三，刑法將用最嚴(yán)厲的措施全面地保護(hù)早期生命，其手段將會包括針對故意殺人罪配置的法定刑，且無論是故意還是過失侵犯早期胎兒生命、健康的作為與不作為，都將構(gòu)成犯罪。

可見，將早期生命視為刑法意義上的“人”，的確能夠為其提供最強有力、最周全的保護(hù)，這無疑是對早期生命享有利益的家庭成員所期待的。但刑法這一利器具有“回旋鏢”的效果，它在防止第三人侵害早期生命的同時，也可能會反過來限制家庭成員自己。由于早期生命的不穩(wěn)定性，加上當(dāng)今社會無所不在的風(fēng)險，家庭成員自己也可能侵犯早期生命并為此承擔(dān)刑事責(zé)任，因為刑法對“人”的保護(hù)沒有任何理由要在家庭成員面前作出退讓。這樣，胎兒父母以及其他家庭成員都可能被追究刑事責(zé)任。尤其是與早期生命具有生理上連結(jié)的孕婦，在很多情形之下都可能與胎兒產(chǎn)生利益沖突。如果將早期的生命視為刑法意義上的“人”，則陷入利益沖突的孕婦為了自身利益犧牲胎兒的行為，至少會構(gòu)成刑法意義上的不法（Unrecht），且絕大多數(shù)情況下都將構(gòu)成犯罪。例如，孕婦自愿的墮胎將成立故意殺人罪；孕婦過失導(dǎo)致流產(chǎn)將構(gòu)成過失殺人罪；即便為了避免生命所面臨的危險，孕婦也不得犧牲胎兒以自救，因為生命之間無權(quán)衡（Keine Abw?gung von Leben gegen Leben），④Vgl. Claus Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, 4. Aufl., C. H. Beck 2006, S. 738.這種情況即便能夠在特殊的情形下排除責(zé)任，⑤根據(jù)Roxin教授的觀點，為了拯救生命而犧牲其他人的生命，只能通過基于刑事政策（犯罪預(yù)防）考慮的超法規(guī)的答責(zé)性排除事由（der übergesetzliche, kriminalpolitisch motivierte Verantwortungsausschluss）來排除可罰性。Vgl. a. a. O., S. 1025 ff.也已經(jīng)構(gòu)成了不法，為了防止早期生命被犧牲，其他家庭成員甚至可以為了傳宗接代的利益而對孕婦的自救進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

可見，以賦予早期生命刑法意義上“人”的地位來保護(hù)家庭的生育利益，將會給家庭成員自己帶來受懲罰的風(fēng)險，并陷孕婦于絕境。同時，它也可能為家庭成員內(nèi)部產(chǎn)生紛爭的法律因素，因為家庭成員完全有理由要求保護(hù)胎兒而犧牲孕婦。由于這種方案可能將女性作為生殖繁衍的工具，女性為了避免陷入這種境地，就會刻意避免受孕，最終反倒不利于家庭對于傳宗接代的期待。

（三）協(xié)調(diào)沖突的可能方案

為了避免犧牲孕婦本人利益，同時兼顧家庭生育利益的保護(hù)，可以將早期生命形態(tài)分以下三種情形，并對其在刑法層面的定性作不同處理。

1.母體之內(nèi)的早期生命

在早期生命與母體分離之前，胎兒與母體通常構(gòu)成了自然意義上的一體。在這種情形下，完全可以將胎兒視為母體的一部分進(jìn)行保護(hù)。盡管在生物—醫(yī)學(xué)的意義上，早期的生命可能具有自己的血液循環(huán)、新陳代謝、大腦活動甚至宮外存活的可能性，但這并不妨礙在法學(xué)的意義上將胎兒視為母體的一部分。同時，“傷害”完全能涵蓋所有給特定對象的身體官能造成嚴(yán)重?fù)p害的情形，繁殖能力當(dāng)然是其中的一部分。而繁殖能力不僅包括正常受孕的能力，也應(yīng)當(dāng)包括懷孕至足月并正常分娩出健康嬰兒的功能。

因此，只要胎兒尚未完全脫離母體（包括部分露出狹義“母體”的胎兒），都能夠被當(dāng)作母親身體的一部分，通過母體獲得法律的保護(hù)。這種方案能預(yù)防第三人對早期生命的侵犯，滿足家庭保護(hù)生育利益的要求，又能避免侵犯孕婦的權(quán)利，同時在一定程度上降低孕婦之外的家庭成員被處罰的風(fēng)險。①根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（2014年1月1日起實施），損傷導(dǎo)致早產(chǎn)、死胎或流產(chǎn)（合并輕度休克）屬于重傷二級。因此單純的流產(chǎn)、胎兒傷害都只構(gòu)成對母體的輕傷以下的傷害，這就排除了過失導(dǎo)致單純流產(chǎn)、過失傷害胎兒的可罰性。過失導(dǎo)致的流產(chǎn)或死胎屬于過失致孕婦重傷，仍應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整的范圍。對于孕婦自己對早期生命造成損害并同時侵犯其他家庭成員的生育利益的情形，完全可以通過民事途徑加以救濟。例如，丈夫的生育權(quán)可以通過提起離婚訴訟加以保障；②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第9條規(guī)定，“夫妻雙方因是否生育發(fā)生糾紛，致使感情確已破裂，一方請求離婚的，人民法院經(jīng)調(diào)解無效”，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。此外，最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第1項規(guī)定，確定子女撫養(yǎng)權(quán)時，應(yīng)優(yōu)先考慮已經(jīng)做過節(jié)育手術(shù)的一方。這也是保護(hù)生育權(quán)的體現(xiàn)。家庭或家族在胎兒身上的投入，可以視為對孕婦附條件的贈與。

2.陰道分娩或經(jīng)剖腹產(chǎn)分娩的具有獨立存活可能性的生命

承認(rèn)這種意義上的生命是刑法意義上的“人”，不會面臨來自孕婦的障礙。其具體的判斷以“全部露出”母體為準(zhǔn)，這一標(biāo)準(zhǔn)既適用于自然或介入人工干預(yù)的陰道分娩（是否“足月”在所不問），也適用于剖腹產(chǎn)。在剖腹產(chǎn)的情形下，早期生命“全部露出”應(yīng)當(dāng)解釋為胎兒完全從母親體內(nèi)取出，而不僅僅是“可以看見”意義上的“露出”。只有將刑法意義上的“人”的起點設(shè)定在事實上“全部露出”母體之外，才能避免孕婦利益與胎兒權(quán)利的沖突。

當(dāng)然，要獲得刑法意義上的“人”的資格，全部露出的早期生命還必須具備另一特征——獨立存活的可能性，③這一特征是刑法意義上的“人”的必要而非充分條件，因為在事實上與母體完全分離之前，早期生命與狹義的“母體”發(fā)生沖突的可能性會繼續(xù)存在。僅以宮外獨立存活的可能性為標(biāo)準(zhǔn)界定“人”的觀點，可參見前注13○，周詳文。這是“人”的當(dāng)然內(nèi)涵之一。在理解“獨立存活的可能性”之時，需要注意以下幾點：第一，“獨立”是指獨立于他人（主要是孕婦）的身體，④在案例III中，如果承認(rèn)腦死亡（德國的通說，參見Neumann, Fn. 7, Rn. 18; Rudolf Rengier, Strafrecht BT, Teil Ⅱ, 11. Aufl., C. H. Beck 2010, S. 10），則孕婦遺體提供的環(huán)境就已經(jīng)不再是“規(guī)范意義上”的“人體”環(huán)境，可以將案例中的胎兒視為“人”；但如果不承認(rèn)腦死亡，則案例中的胎兒還沒有完全獨立于母體，仍不能被視為刑法意義上的“人”。而不是指不依靠任何外界環(huán)境或條件（包括醫(yī)療設(shè)備甚至他人捐獻(xiàn)的器官）；第二，“獨立”必須是徹底的而不是臨時的，即其獨立性必須維持其存活的整個期間；第三，“存活”沒有時間長短的限制，因此，早產(chǎn)兒或者因為墮胎而排出母體之外的早期生命，只要具備獨立存活的可能性，都必須視為刑法意義上的“人”；第四，“獨立存活”的本質(zhì)內(nèi)容是不依賴于其他人身體提供的生理環(huán)境維持生命或發(fā)育為通常意義上的“人”；第五，“獨立存活可能性”的判斷必須是具體的，而不能是抽象、概括的。①不能籠統(tǒng)地以懷孕超過22周或24周為判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果以腦死亡為死亡的標(biāo)準(zhǔn)，則案例Ⅲ中的胎兒（15周）就具有獨立存活的可能性；也有可能已經(jīng)孕育28周的胎兒與母體分離之后不具備獨立存活的可能性。個案中的早期生命是否具備獨立存活的可能性，應(yīng)當(dāng)以醫(yī)學(xué)的具體判斷為準(zhǔn)。

3.在母體之外但不具有獨立存活可能性的早期生命

隨著生物—醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，有些早期的生命形態(tài)能夠在母體之外保持活性，但離開他人身體提供的環(huán)境條件，不具有獨立存活并發(fā)育為通常意義上的“人”的可能性，受精卵以及案例I中的冷凍胚胎就屬于這種情況。在一定的條件之下，受精卵或冷凍胚胎也能夠在母體之外保持活性，但為了發(fā)展成通常意義上的“人”，還必須借助他人提供的身體環(huán)境（通常表現(xiàn)為代孕）。如果將這種臨時獨立于母體的早期生命形態(tài)視為“人”，仍然可能引發(fā)將他人（主要是代孕者）當(dāng)成生命發(fā)育“客觀環(huán)境”的危險，例如，在這種情形下欺騙或強迫他人代孕可能符合緊急避險的特征。不過，這些早期的生命形態(tài)仍保持了活性，因此承載著家庭成員生兒育女的期待（案例I），②雖然不可避免要介入代孕這種在我國目前不被允許的行為（衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款），但在事實意義上，其仍承載著家庭“香火”延續(xù)的可能性。也是值得保護(hù)的。但不能將其等同于“禁止殺人”中的“人”，筆者認(rèn)為，完全可以將其作為（蘊含著精神價值）的財物加以保護(hù)。③在案例I中，一審判決和二審判決都不否認(rèn)胚胎屬于“物”的一種。日本學(xué)者石原明也認(rèn)為侵犯試管嬰兒只能視為對財物的毀壞類犯罪。參見前注⑥，西田典之書，第9頁。

與母體之外的受精卵、冷凍胚胎一樣，因流產(chǎn)、早產(chǎn)或墮胎而排出體外的早期生命形態(tài)，即便能在一定時間內(nèi)保持活性，但只要不具有本文所限定的“獨立存活的可能性”，就不應(yīng)當(dāng)被視為刑法意義上的“人”。

（四）小結(jié)

綜上所述，無需也不得為了保護(hù)家庭的生育利益而將刑法意義上的“人”的起點前移。為了防止孕婦被作為犧牲品，應(yīng)當(dāng)以“全部露出”和“獨立存活的可能性”作為認(rèn)定刑法意義上的“人”的必不可少的條件。

四、人口政策的視角：有效性與正當(dāng)性

人口政策在很大程度上影響著法律意義上的“人”的認(rèn)定。④參見唐海山、陳洪兵：《胎兒利益的刑法保護(hù)——以日本法為視野》，《南通職業(yè)大學(xué)學(xué)報》2007年第3期；同前注13○，周詳文。在這里，隱含著如下邏輯：在鼓勵人口增長的社會中，刑法上的“人”的起點會被前移；相反，在控制人口的社會中，“人”的起點會被推遲。

（一）為鼓勵生育將“人”的起點前移不具有正當(dāng)性

首先，為了促進(jìn)人口增長而將刑法上的“人”的起點提前，必然會限制孕婦的權(quán)利，因為一旦在“全部露出”之前承認(rèn)刑法意義上的“人”，作為胎兒的“人”與母親之間就會產(chǎn)生利益沖突。在這種沖突中，如果允許為了人口增長而犧牲孕婦利益，孕婦就會被降格為生育的工具，這無疑是不正當(dāng)?shù)?。⑤即便孕婦體內(nèi)的生命并沒有威脅到孕婦的生命或健康，以“禁止殺人”的刑法規(guī)范限制孕婦終止妊娠的權(quán)利也難稱正當(dāng)，因為它意味著強制支配孕婦的身體。墮胎罪在一定程度上限制了孕婦墮胎的自決權(quán)，但其在本質(zhì)上只限制了中止妊娠的時間范圍和方式，且僅限于故意行為，其禁止的手段也遠(yuǎn)比殺人罪的刑罰輕緩。與設(shè)置墮胎罪的德國、日本等國家相比，當(dāng)今中國的受孕決定更容易受家庭或家族的影響，且在中國有關(guān)孕育和孩子撫養(yǎng)的社會保障水平較低，其負(fù)擔(dān)主要靠家庭承擔(dān)，在這種現(xiàn)實背景之下，我國更沒有理由以“禁止殺人”的方式去限制孕婦的自決權(quán)。

其次，通過“人”的起點的前移來推行人口政策，在避孕和節(jié)育手段日趨有效的社會里，其長遠(yuǎn)效果也是有限的。女性可能會盡量避免受孕，或者選擇在刑法介入的點之前終止早期的生命：如果刑法介入的起點是“著床”，當(dāng)事人就會盡可能地通過現(xiàn)代醫(yī)藥技術(shù)阻礙“著床”；如果以“宮外存活的可能性”為生命的起點，孕婦就會在此之前選擇人工流產(chǎn)。即便在已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情形下，孕婦也可能通過“黑診所”終止違背自己意愿的妊娠。

實際上，處于人口負(fù)增長的國家并沒有通過刑法來強迫女性生育，而更多地是在社會政策層面積極作為，通過社會保障體系、利益誘惑等刺激民眾的生育愿望。至于墮胎罪的規(guī)定，更多只是為了營造或維持尊重生命的氛圍，其作為刑法規(guī)范執(zhí)行的價值非常有限。以德國為例，《德國刑法典》第218條規(guī)定了墮胎罪，但該法第218條a規(guī)定了一系列適用范圍非常廣的免罰事由，使墮胎罪對于孕婦的限制非常有限。孕婦在懷孕的前12周之內(nèi)享有墮胎的最終決定權(quán)；當(dāng)妊娠已經(jīng)或可能危及孕婦生命或者嚴(yán)重危及孕婦健康時，孕婦墮胎是合法的；如果妊娠是性犯罪導(dǎo)致的結(jié)果，孕婦可以在12周之內(nèi)合法地選擇墮胎；孕婦在22周之內(nèi)、在接受醫(yī)生咨詢后經(jīng)醫(yī)生實施的墮胎都不構(gòu)成犯罪；如孕婦選擇墮胎時處于特別的困境（in besonderer Bedr?ngnis），法官可以免除其刑罰?？梢?，墮胎罪針對孕婦執(zhí)行的空間非常有限，它更多是為了防止違背孕婦意志的外界侵犯，這與將胎兒視為母體的一部分加以保護(hù)在實際執(zhí)行效果上并沒有本質(zhì)區(qū)別。

根據(jù)前述規(guī)定也可知，墮胎罪所保護(hù)的對象絕不是刑法上的“人”，因為一旦在刑法意義上將墮胎罪的對象視為“人”，就不能出于任何理由不處罰孕婦剝奪其生命的行為，除非構(gòu)成刑法意義上的正當(dāng)防衛(wèi)。但主張對胎兒進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)是完全不可能的，因為胎兒根本無法實施刑法上的行為，也因此不會構(gòu)成“不法侵害”?？梢?，德國有關(guān)墮胎罪的規(guī)定，并沒有改變刑法意義上的“人”的觀念。

為了促進(jìn)人口增長，不應(yīng)限制對于生育具有決定權(quán)的孕婦，相反，應(yīng)當(dāng)賦予孕婦更多的權(quán)利和自由。例如，提高女性在孕育期間的保障水平，強化政府在孩子撫養(yǎng)方面的擔(dān)當(dāng)，減輕孕婦及家庭的負(fù)擔(dān)，讓他們不至于因為經(jīng)濟壓力而放棄生育；國家也完全可以建構(gòu)相應(yīng)的制度，讓生育成為一種有回報的選擇，直接以現(xiàn)實的利益刺激家庭的生育意愿。這比刑法層面的強制規(guī)范更仁慈也更有效。

（二）人口控制與“人”的起點

我國當(dāng)前仍處在控制人口數(shù)量的階段，這主要是因為當(dāng)前中國民眾的生育意愿仍非常旺盛。在這種背景之下，限制人口的數(shù)量具有不可置疑的正當(dāng)性。但控制人口的合法性，并不當(dāng)然意味著每種人口控制的手段都是正當(dāng)?shù)?。此外，還必須進(jìn)一步追問人口控制手段是否有效。

1.人口控制手段的正當(dāng)性

這一問題既涉及孕婦權(quán)利，又涉及早期的生命。由于孕婦與早期的生命在生理上的緊密連接，人口控制很難繞開孕婦的基本權(quán)利。為了人口控制違背孕婦意志強行墮胎，就不可避免會支配孕婦的身體，侵犯孕婦的尊嚴(yán)。即便是法律，也不應(yīng)當(dāng)規(guī)定嚴(yán)重侵犯人的尊嚴(yán)的強制措施。我國的《人口與計劃生育法》規(guī)定的控制人口的手段是“社會撫養(yǎng)費”，并未規(guī)定強制墮胎。但在實踐中，有些地方政府為了完成計劃生育的任務(wù)，仍在行強制墮胎之實（案例IV），這無疑已經(jīng)構(gòu)成對孕婦的傷害罪。

不過，即便孕婦為避免交社會撫養(yǎng)費自愿接受墮胎，也需要進(jìn)一步追問：孕婦是否有權(quán)處置其腹內(nèi)的早期生命？因為只要早期的生命享有刑法意義上的“人”的資格，即便國家為了實現(xiàn)人口控制，即便孕婦同意，也不得殺死胎兒。①有學(xué)者一方面承認(rèn)早期生命屬于刑法意義上的“人”，同時又以計劃生育政策將為了控制人口的墮胎這種“殺人”行為合法化。參見前注④，周詳文。但很難想象刑法上的“殺人”能通過限制人口這種理由正當(dāng)化。在當(dāng)今社會，即便有法律規(guī)定可以通過殺人或發(fā)動戰(zhàn)爭限制或減少人口，也應(yīng)當(dāng)毫不猶豫地否定這種法律的正當(dāng)性。因此，為了讓孕婦同意的生育控制成為可能，就不能將刑法意義上的“人”的起點過于提前。否則，人口控制就只能通過避孕的方式實現(xiàn)，而避孕的有效性很難得到保證。

2.人口控制措施的有效性

僅以“社會撫養(yǎng)費”這種經(jīng)濟懲罰手段控制人口，其有效性自然是有限的。對于貧困的家庭而言，社會撫養(yǎng)費一般不具有執(zhí)行的可能性；對于具有執(zhí)行可能性的家庭而言，社會撫養(yǎng)費難以在根本上影響生育的決定。因此，要想有效地控制人口，只能考慮從源頭上弱化當(dāng)前仍非常強烈的生育意愿。

在當(dāng)今中國，影響生育意愿的因素主要是“養(yǎng)兒防老”的實用主義考量、“傳香火”的社會文化傳統(tǒng)和人類對生殖的情感依賴，三者緊密交織，相互強化。生育意愿并不是純粹的意識形態(tài)或情感，而是具有實用主義的基礎(chǔ)，因此具有頑強的生命力。同時，它又不完全是一種利益衡量，即便生兒育女在特定環(huán)境下對某些社會成員而言并不“劃算”，文化傳統(tǒng)的慣性或情感依賴也能戰(zhàn)勝“理智”，繼續(xù)維持強烈的生育意愿。例如，向往個人自由的年輕一代也可能會頂不住上一代所給的壓力或周圍人可能的議論而被迫生兒育女；即便發(fā)現(xiàn)養(yǎng)孩子將面臨被“坑爹”、“啃老”的高度危險，國民也會基于文化傳統(tǒng)或?qū)ψ龈改傅南蛲x擇生育。因此，要想有效地控制人口，就只能從弱化這些因素著手。

要想從根本上減弱當(dāng)前的生育意愿，最重要的是建立可靠的社會保障體系和老人關(guān)懷制度，并強化民眾對養(yǎng)老體系和社會關(guān)懷的信任，以削減國民對子女養(yǎng)老的物質(zhì)和精神期待。在西方社會，“丁克”文化盛行，不少年輕人之所以愿意并敢于追求個人自由而選擇不生育子女，是因為國家建立了可靠的社會保障體系，消除了其后顧之憂。而中國當(dāng)前之所以有強盛的生育動力，是因為對養(yǎng)老保障缺乏信心，“養(yǎng)兒防老”成了一種不得已的選擇，這種選擇模式經(jīng)過一代代的重復(fù)，最終凝固為“香火”文化。農(nóng)村地區(qū)的生育動力要強于城市地區(qū)，也是因為農(nóng)民更不信任農(nóng)村養(yǎng)老保障體系，同時在農(nóng)村生育的成本相對而言更低。這也能解釋為什么上一代更有動力要求自己的子女生育下一代，因為其經(jīng)歷讓他們更相信家庭養(yǎng)老而不是社會養(yǎng)老，同時他們也更多受傳統(tǒng)文化的浸潤和影響，更迫近物質(zhì)和精神意義上的老無所依。這些原因讓當(dāng)前的青年夫妻放棄個人自由，自愿或不自愿地背負(fù)起了生育和撫養(yǎng)的沉重負(fù)擔(dān)，甚至不惜違反《人口與計劃生育法》，為老年的幸福生活進(jìn)行實際上未必有保障的投資。

（三）小結(jié)

可見，無論是鼓勵生育，還是控制人口，法律上的強制既不正當(dāng)，也不會有效。促進(jìn)人口增長，只能通過社會政策層面的舉措，以利益刺激民眾的生育意愿。限制人口，也只能通過社會政策層面的措施，為子女這種養(yǎng)老保障方式和情感依賴尋找可靠的替代品，并以此消解當(dāng)前的生育文化，引導(dǎo)國民自愿控制生育。當(dāng)然，為了給孕婦自愿的生育控制留下法律上的空間，不能將“人”的起點過于前移，否則就會壓縮人口控制的空間。

五、道德倫理的視角：以殺人罪的法定刑為手段嗎

在道德倫理層面，生命往往具有至高無上的價值，因此也會受到絕對的尊重和保護(hù)。但這種意義上的保護(hù)，究竟能夠在多大程度上影響刑法意義上的“人”的判斷？

（一）刑法對道德倫理的“陽奉陰違”

“與道德倫理的分離”是現(xiàn)代刑法最顯著的特征之一，但在“保護(hù)人的生命”的道德倫理要求面前，刑法也難以形成有效的抵抗。在順從這種要求的同時，刑法也有著自己的“苦衷”：它不能跟道德倫理一樣，只提出要求，而將其執(zhí)行交給個人的良知；相反，刑法的禁止或命令，不僅具有行為規(guī)制的強制效力，還可能帶來刑罰這種帶有道德倫理譴責(zé)的嚴(yán)重利益剝奪。也正因為在現(xiàn)實層面的落差，道德倫理“敢于”提出非常高的要求，而刑法必須保持謙抑，只能守衛(wèi)“最低限度的道德”。在這種兩難的格局中，面臨道德倫理壓力的刑法，完全可能呈現(xiàn)出對道德倫理提倡“陽奉陰違”的一面。德國有關(guān)墮胎罪的立法，提供了這方面的鮮活實例。

1975年，德國聯(lián)邦憲法法院就墮胎罪中“一定期限（著床后12周）內(nèi)的墮胎許可”（Fristenl?sung）作出了有關(guān)胎兒生命權(quán)的第一次判決。它認(rèn)為，母體內(nèi)的生命是受《德國基本法》保護(hù)的獨立法益，在整個妊娠期間，它都享有優(yōu)先于孕婦自決權(quán)的地位。①Vgl. BVerfG, NJW 1975, 573.為了順應(yīng)德國聯(lián)邦憲法法院的要求，《德國第十五次刑法改正法》廢除了這種墮胎許可，在表面上服從了“保護(hù)未出生的生命”的要求。不過，為了避免過度限制孕婦的權(quán)利，該改正法又在《德國刑法典》第218條a中規(guī)定了包括“一般的困境適應(yīng)癥”在內(nèi)的四種正當(dāng)化事由。這些“適應(yīng)癥”，為墮胎打開了合法通道，大量出于經(jīng)濟考慮的墮胎在這里找到了合法理由，其現(xiàn)實效果與此前的立法相差無幾。②Vgl. Reinhard Merkel, in: Kindh?user u. a., Fn. 7, Vorbemerkungen zu den §§218ff., Rn. 9.

為了統(tǒng)一原東德、西德各州的立法，德國聯(lián)邦議會于1992年頒布了《孕婦與家庭救助法》，規(guī)定受孕前12周之內(nèi)、經(jīng)孕婦要求、在至少三天前接受過咨詢且由醫(yī)生實施的墮胎是“合法的”（rechtm??ig）。對此，聯(lián)邦憲法法院于1993年作出了第二次有關(guān)胎兒生命權(quán)的判決，指出：國家有義務(wù)保護(hù)生命，包括未出生的生命，這種義務(wù)即便在母親面前也不得讓步；原則上，墮胎是一種應(yīng)加以禁止的不法（Unrecht），孕婦有懷孕至足月分娩的義務(wù)。③Vgl. BVerfG, NJW 1993, 1751.此后，《德國刑法典》第218條a再次被修正，修正后的內(nèi)容是：符合前述條件的墮胎是“違法的”（rechtswidrig），只不過不符合墮胎罪的構(gòu)成要件。但只要沒有處罰的可能，孕婦就享有是否墮胎的最終決定權(quán)，因此這種墮胎實際上仍然是“合法的”。

可見，在早期生命的保護(hù)這一問題上，德國聯(lián)邦憲法法院的判決與《德國刑法典》之間出現(xiàn)了緊張關(guān)系。德國聯(lián)邦憲法法院一直堅持胎兒生命權(quán)享有憲法保護(hù)的地位，而刑法一直在為一定條件下的孕婦墮胎自由尋找空間。就此，德國聯(lián)邦憲法法院和德國刑事立法形成了一種奇特的平衡：聯(lián)邦憲法法院在堅持“說法”，而刑事立法在追求實效，同時，雙方又都在一定程度上容納了對方的立場。其原因在于，德國聯(lián)邦憲法法院即便明知在法律上承認(rèn)胎兒生命權(quán)不可行，也不能放棄這一“說法”，否則，有關(guān)生命的道德倫理就會出現(xiàn)滑坡；這種堅持是否能夠以及能夠在何種程度上轉(zhuǎn)化為具體的行為規(guī)范，對于聯(lián)邦憲法法院而言反倒顯得不重要了。只有這樣，才能理解為什么聯(lián)邦憲法法院的堅持和部門法的效果之間存在的鴻溝。

在德國，無論是司法實踐還是理論上的通說都以分娩的開始作為刑法意義上的“人”的起點，在此之前的早期生命絕非刑法意義上的“人”。其他部門法也沒有完全遵循德國聯(lián)邦憲法法院的立場，而是為符合《德國刑法典》第218條a的墮胎提供了“配套服務(wù)”：以這種墮胎為內(nèi)容的合同是有效的；不得為了救助胎兒生命而對實施這種墮胎行為的孕婦進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；墮胎期間孕婦有權(quán)繼續(xù)領(lǐng)取薪水；國家為有需要的墮胎孕婦提供經(jīng)濟上的社會救助，并承擔(dān)“為墮胎提供充足的、覆蓋各地區(qū)的醫(yī)療機構(gòu)”的義務(wù)。④Vgl. Merkel, Fn. 29, Rn. 20.

由此可見，德國聯(lián)邦憲法法院所主張的“保護(hù)胎兒的生命權(quán)”，原本就只是一種道德提倡，其目的在于喚醒或維持民眾對未出生的生命的尊重。⑤Vgl. BVerfG, in: NJW 1993, 1751.對刑法而言，法規(guī)范的本質(zhì)不在于如何表述，而在于其適用給社會生活帶來的改變。⑥Vgl. Merkel, Fn. 29, Rn. 21.因此，德國聯(lián)邦憲法法院提出的“未出生的生命享有生命權(quán)”在本質(zhì)上是一種“憲法意義上的抒情詩”（Verfassungslyrik），而并非一種法律現(xiàn)實（Rechtswirklichkeit），⑦Vgl. Norbert Hoerster, Das “Recht auf Leben”der menschlichen Leibesfrucht-Rechtswirklichkeit oder Verfassungslyrik in: JuS 1995, S. 192 ff.即便它能夠促使國家采取積極的救助性措施保護(hù)早期生命，即便能夠因此而設(shè)置一些不會嚴(yán)重限制自由的輕微犯罪（如《德國刑法典》第218條規(guī)定的墮胎罪、第219條a規(guī)定的墮胎宣傳罪、第219條b規(guī)定的經(jīng)營墮胎工具罪等），也不能從中推導(dǎo)出“未出生的生命是刑法上的‘人’”這一結(jié)論。

（二）刑法介入道德倫理的限度

根據(jù)當(dāng)前理論上的通說，刑法的目的在于法益保護(hù)，因此，純粹違反道德倫理規(guī)范的行為，不是刑法規(guī)制的對象。但在實踐層面，當(dāng)前的刑法都不可避免地在一定程度上成為貫徹某些重要道德倫理規(guī)范的推手。例如，德國《胚胎保護(hù)法》（Embryonenschutzgesetz）規(guī)定了一系列的犯罪，包括濫用生殖技術(shù)、濫用人類胚胎、非法性別選擇、未取得當(dāng)事人同意的人工授精、對人類生殖細(xì)胞的人工更改、人類克隆、運用人類生殖細(xì)胞進(jìn)行雜交等。在我國，雖然相關(guān)的行為并沒有被規(guī)定為犯罪，但如下行為也被衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定為行政違法行為：買賣配子、合子、胚胎；實施代孕技術(shù)；使用不具有《人類精子庫批準(zhǔn)證書》機構(gòu)提供的精子；擅自進(jìn)行性別選擇；等等。

嚴(yán)格依照當(dāng)前居于通說地位的“法益”理論，根本找不到這些規(guī)定的實質(zhì)依據(jù)。就連堅決捍衛(wèi)法益理論的Roxin教授也不得不承認(rèn)，德國《胚胎保護(hù)法》設(shè)定的犯罪，是他界定的法益概念所無法解釋的，因為他的法益概念是“一切為了個人自由發(fā)展、個人基本權(quán)利實現(xiàn)以及建立在這種目的之上的國家制度運行所必需的事實狀態(tài)與目的設(shè)置”，①Vgl. Roxin, Fn. 16, S. 16.而胚胎畢竟還不是“人”，針對胚胎的行為并不會直接影響已經(jīng)出生的“人”的自由共存。②A. a. O., S. 30.在這種意義上講，進(jìn)入刑法保護(hù)范圍的動物（德國《動物保護(hù)法》設(shè)有虐待動物罪）、植物甚至墮胎罪的保護(hù)客體等都無法被前述法益概念所涵蓋。但在特定的社會條件之下，對這些對象的保護(hù)或?qū)μ囟ㄐ袨椋ㄈ缳I賣配子、非法人工代孕、人與動物生殖細(xì)胞的雜交、非法性別選擇、為了疾病預(yù)防與治療之外的目的更改遺傳基因、案例V中的為了摘取器官而懷孕并墮胎）的禁止是不可放棄的。根據(jù)當(dāng)前主流的觀點，設(shè)置這些犯罪是為了保護(hù)一種道德秩序（sittliche Ordnung）、③Vgl. Michael Pfohl, in: Wolfgang Joecks/ Klaus Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, Bd. 6, 2. Auflage, C. H. Beck 2013, TierSchG § 17, Rn. 1.一種信念價值（Gesinnungswert），④Vgl. Wilhelm Gallas, Beitr?ge zur Verbrechenslehre, de Gruyter 1968, S. 13.因此即便離開法益，也有一定的正當(dāng)化根據(jù)。

然而，這種保護(hù)道德倫理情感的刑事立法，在當(dāng)今社會只能是一種例外。不僅在罪的設(shè)立范圍上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，在規(guī)制相應(yīng)犯罪的手段上也應(yīng)當(dāng)保持謙抑和克制。因此，即便在特定的情形之下允許刑法適度引入道德倫理，也并不意味著可以將道德倫理層面的論題直接復(fù)制到刑法領(lǐng)域，更不意味著要賦予道德倫理保護(hù)對象以“主體”的資格。⑤有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在一定程度上承認(rèn)動物具備獨立的法律地位。Vgl. Georg Freund, in: Joecks/Miebach, Fn. 37, Bd. 1, Vorbemerkung zu den §§ 13 ff., Rn. 53. 但如果其生命權(quán)、自由權(quán)都可以被剝奪，這樣的法律地位究竟依附于誰？能夠接受的方式是通過立法確立特定的行為犯，配置相對而言比較輕微的法定刑，以規(guī)制嚴(yán)重侵犯國民道德倫理情感的行為?？梢?，對于早期生命所涉的道德倫理情感，即便要動用刑法予以保護(hù)，也必須節(jié)制刑罰的量，不得隨意啟用刑法保護(hù)“人”的生命這種現(xiàn)實的法益時所用的嚴(yán)厲手段。

（三）小結(jié)

由此可見，道德倫理意義上如何看待生命，雖然能夠在某種程度上影響刑法是否規(guī)制特定的行為，但并不會影響刑法意義上的“人”的起點的確定。

六、結(jié) 論

通過前述分析可以發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)外有關(guān)刑法中的“人”的起點的理論和實踐都體現(xiàn)出了某種不嚴(yán)謹(jǐn)甚至不嚴(yán)肅，它們對“人”的起點的確定，隨意得有如歐洲殖民者在地圖上瓜分北非的領(lǐng)土。在各種學(xué)說背后，既缺乏有充分說服力的論證，也未能體系性地分析自己的主張對相關(guān)利益主體和當(dāng)前制度的影響，其無疑是難以被接受的。通過前文多維度的分析，就刑法上的“人”的起點的問題，可以得出以下結(jié)論。

第一，“部分露出說”、“分娩開始說”所依賴的事實根基已經(jīng)完全過時，“斷帶說”、“發(fā)聲說”、“獨立呼吸說”等欠缺自然科學(xué)的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)被淘汰；刑法意義上的“人”的起點的確定，是一個規(guī)范性的判斷，沒有必要為了追隨自然科學(xué)的步伐而將“人”的起點提前至“受精”或者“著床”。

第二，保護(hù)家庭的生育利益并不需要將早期的生命視為刑法意義上的“人”，否則將嚴(yán)重限制孕婦的權(quán)利，在極端的情形之下甚至可能將其推向絕境。對于孕婦體內(nèi)的早期生命，可以將其作為孕婦身體的一部分加以保護(hù)；對于母體之外的生殖細(xì)胞、胚胎或者離開母體環(huán)境不能獨立存活的早期胎兒，最多只能作為財產(chǎn)加以保護(hù)；如果早期生命已經(jīng)完全獨立于母體，且能不借助他人身體提供的環(huán)境而存活，則應(yīng)當(dāng)視為刑法意義上的“人”。

第三，無論是鼓勵生育還是限制人口，都應(yīng)當(dāng)通過社會政策層面的措施影響民眾的生育意愿，而不是通過調(diào)整刑法意義上的“人”的起點進(jìn)行強制。但為了限制人口，不宜將“人”的起點過于提前，否則就會限制孕婦同意情形下的生育控制。

第四，道德倫理層面“保護(hù)生命”的提倡，能在一定程度上影響刑法是否設(shè)置特定的保護(hù)民眾道德倫理情感的犯罪，但并不影響刑法意義上的“人”的起點的確定。

綜合前述分析，只有在如下兩個條件同時得到滿足時，才能肯定早期生命構(gòu)成刑法意義上的“人”：其一，早期生命已經(jīng)在事實上完全與母體分離；其二，早期生命具有獨立存活的可能性。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）03-0077-12

陳金林，武漢大學(xué)法學(xué)院講師，武漢大學(xué)哲學(xué)學(xué)院博士后流動站研究人員，法學(xué)博士。

*本文系中國博士后科學(xué)基金面上項目“‘法官釋法’的困境分析”（項目編號：2012M521447）的階段性成果之一，受武漢大學(xué)“70后”學(xué)術(shù)團(tuán)隊“我國現(xiàn)代化進(jìn)程中的刑事法治問題研究團(tuán)隊”資助。