單位犯罪處罰原理新論*——以主觀推定與客觀歸責之關(guān)聯(lián)性構(gòu)建為中心

李冠煜

（華中師范大學法學院,湖北武漢430079）

在現(xiàn)代社會，由于各種組織對經(jīng)濟發(fā)展和人類生活的影響日益增大，傳統(tǒng)的法人犯罪理論已經(jīng)無力應對某些疑難的公害犯罪，因此，我國應當構(gòu)建新的單位犯罪處罰原理，以促使單位自覺改善內(nèi)部體制和主動承擔社會責任。

一、單位處罰原理之爭

在世界范圍內(nèi)，法人處罰的必要性和適當性一直是理論界和實務界爭議的焦點。總體而言，歐陸各國對法人處罰表現(xiàn)出消極的傾向，相反，英美等國原則上承認法人處罰。①參見[日]福田平：《行政刑法》，有斐閣1959年版，第63-67 頁。日本的情況比較特殊，盡管現(xiàn)行刑法典不承認法人處罰，但第8 條但書可解釋為認可了法人的犯罪能力。②參見[日]大谷實：《刑法講義總論》(新版第4 版)，成文堂2012年版，第107 頁。《日本刑法典》第8 條規(guī)定：“本編的規(guī)定也適用于其他法令規(guī)定的犯罪。但是，其他法令有特別規(guī)定的，不在此限。”其中，“特別規(guī)定”包括針對法人犯罪的兩罰規(guī)定和三罰規(guī)定。為此，日本《銀行法》、《金融商品交易法》等行政刑法主要采取了兩罰規(guī)定的形式。另外，自判例將“過失推定說”推及適用于法人代表之后，③參見最判昭和40年3月26日刑事判例集第19 卷2 號，第83 頁。該說就代表了判例的基本立場。

實際上，由于日益嚴重的經(jīng)濟犯罪和環(huán)境犯罪，許多國家都傾向于對法人處罰采取更為實用的態(tài)度。例如，上世紀九十年代后半葉以來，歐盟各國學者就著手制定一部統(tǒng)一的刑法草案，包括總則、刑事制裁和刑事程序等規(guī)定。其中，關(guān)于法人的刑事責任條文采用了英美法的模式，即誰為了組織體并以其名義活動的，就要承擔相應的刑事責任。不過，德國學者對此疑慮重重。④參見[德]漢斯·約阿希姆·希爾施：《關(guān)于歐洲各國刑法相互協(xié)調(diào)的若干問題》，井田良譯，《慶應法學》2007年第7 號。但是，也有部分德國學者正視現(xiàn)代刑事政策的需要性、《違反秩序法》的妥協(xié)性以及法人罰款制的反邏輯性，建議以集合責任代替?zhèn)€人責任，刑罰的基礎(chǔ)是出于組織方面或危險控制方面的社團指令的失誤。⑤參見[德]托馬斯·萊塞：《德國的法人犯罪理論》，陳歷幸譯，載顧肖榮主編：《經(jīng)濟刑法（2）》，上海人民出版社2004年版，第149 頁。而且，法國、意大利也出現(xiàn)了同樣的理論和實踐動向。⑥參見[法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第289-294 頁；[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》（注評版），陳忠林譯，中國人民大學出版社2004年版，第87-88 頁。

綜上所述，有關(guān)法人犯罪的傳統(tǒng)學說經(jīng)歷了長期的統(tǒng)治后，正在受到來自新興理論越來越大的挑戰(zhàn)。新興理論強調(diào)對傳統(tǒng)學說的融合與改造，逐步呈現(xiàn)出單一模式論與復合模式論對立的局面。

（一）單一模式論

所謂單一模式論，是指法人處罰理論只以一種模式為基礎(chǔ)的見解，其中又有個人模式論與組織模式論之分。

1.個人模式論

《德國刑法典》第14 條以及分則個別規(guī)定的適用均以行為人特定的個人特征為前提條件。換言之，當具有這些個人特征的法人的代理人、受委托人實施了違法行為時，個人就產(chǎn)生了可歸責性，而法人實體卻不能受到刑罰處罰。⑦參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第282-284頁；[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第349 頁。作為一部非典型意義上的行政刑法，《違法秩序法》第30 條的規(guī)定更進了一步，不僅仍以自然人的可歸責性為中介，而且肯定了法人接受秩序罰的能力。與德國不同，由于日本的行政刑法承認法人處罰，所以同一視原理頗有市場。

反觀我國，以自然人為中介的單位刑事責任論也是一種影響很大的理論。例如，通說認為，單位犯罪必須經(jīng)過單位集體研究決定或由其負責人員決定實施，前者包括職工代表大會、董事會、股東大會等作出的決定，后者包括企業(yè)廠長、公司董事長或經(jīng)理等作出的決定。⑧參見馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第90 頁。再如，規(guī)范的雙重證明理論指出，單位犯罪的成立無需單位整體或共同的犯罪意思，也不需要單位的犯罪能力或有缺陷的人格特征，需要的是在犯罪行為和單位之間存在形式上的強制聯(lián)系：有權(quán)代表單位的人為了單位利益而將犯罪強加在單位身上。⑨參見馮軍：《新刑法中的單位犯罪》，載高銘暄、趙秉志主編：《中日經(jīng)濟犯罪比較研究》，法律出版社2005年版，第48-54 頁。以上兩種學說明顯帶有同一視原理的特征。

總之，由于同一視原理以自然人為中介，所以被認為是一種個人模式論。該原理既貫徹了責任主義，又明確了法人責任的分化。然而，它還存在以下不足：（1）不利于處理大規(guī)模單位犯罪；（2）沒有明確將代表人等人的犯罪同一視為法人犯罪的刑法上的根據(jù)；（3）由此導致對同一視主體范圍的爭論不休；（4）選任、監(jiān)督責任和行為責任的區(qū)分僅具有相對意義；（5）在某些場合難以將特定自然人的行為歸于法人。

2.組織模式論

德國學者在二戰(zhàn)后鑒于經(jīng)濟水平的提高和法人處罰的現(xiàn)實性，率先從罪責原理入手，改變了傳統(tǒng)的刑法理論。詳言之，主張以法人的答責性（Verantwortlichkeit）為基礎(chǔ)，把對法人本身的固有非難作為組織體責任（Organisations-verschulden）來理解。與完全醉酒和監(jiān)督義務違反罪的可罰性基礎(chǔ)一樣，法人因其先行的、對自然人行為防止措施的懈怠而被歸責。⑩參見[德]克勞斯·梯德曼：《德國及歐共體的經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法》，西原春夫、宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1990年版，第98-99 頁。該說很快成為德國公司刑法教義學中的先驅(qū)。日本學者也針對當時嚴重的公害犯罪和舊法人處罰理論的局限，提出了兩種新的代表性見解。一種是“法人獨立行為責任論”。它主張，應以法人自身的犯罪、法人自身的過失為根據(jù)來處罰法人。當沒有履行為防止危害而科以的安全基準的注意義務時，就存在組織體自身的過失。只要存在可能發(fā)生破壞某人生命、身體的有害結(jié)果這種危懼感，就具有預見可能性。?參見[日]藤木英雄：《公害犯罪》，東京大學出版會1975年版，第154 頁、第157 頁、第79 頁。另一種是“企業(yè)組織體責任論”。它主張，大公司的事業(yè)本部、分店長、工廠廠長及其各部門的負責人、基層從業(yè)人員的行為，只要具有客觀的業(yè)務關(guān)聯(lián)性，都是企業(yè)組織體活動的一環(huán)。通說區(qū)分行為責任和監(jiān)督責任，沒有考慮組織體的實態(tài)。對上述人員的行為，應從整體上視為法人的行為。?參見[日]板倉宏：《現(xiàn)代社會與新刑法理論》，勁草書房1980年版，第45-46 頁。以上學說也獲得了個別實務界人士的支持。?參見[日] 東條伸一郎：《企業(yè)犯罪與兩罰規(guī)定》，《法律廣場》1976年第29 卷4 號；[日] 飯?zhí)镉⒛校骸蛾P(guān)于法人處罰立法上的問題點》，《法學家》1978年第672 號。

在我國，鮮有學者突破通說和立法的局限提出富有建設(shè)性的意見?！叭烁窕鐣到y(tǒng)責任論”曾強調(diào)，法人是一個人格化的社會有機整體，它具有自己的整體意志，從而也具有自己的犯罪能力和刑事責任能力，它是作為一個有機整體實施犯罪和負擔刑事責任的。但法人犯罪又是通過其系統(tǒng)內(nèi)部的自然人的自覺活動來實現(xiàn)的，因此在法人整體犯罪中起重要作用和負有重大責任的法人成員，也應負刑事責任。不能把法人整體的意志和行為，歸結(jié)為任何個人的意志和行為；也不能把法人犯罪歸結(jié)為個人犯罪。?參見何秉松：《人格化社會系統(tǒng)責任論——論法人刑事責任的理論基礎(chǔ)》，《中國法學》1992年第6 期。該說同樣是以組織模式論為根據(jù)的。

總之，由于組織體責任論等學說重視法人自身的特征，所以被歸入組織模式論。該理論既能適應組織體活動的實態(tài)，又能貫徹抑制法人犯罪的刑事政策。可是，它還存在以下不足：（1）不利于處理中小規(guī)模單位的犯罪；（2）僅在事實判斷層面將組織體作為自然人的集合；（3）沒有闡明組織體責任的要件；（4）很難把法人處罰的范圍擴張至過失犯以外；（5）在某些場合可能過于寬松地認定法人過失的存在。

（二）復合模式論

所謂復合模式論，是指法人處罰理論綜合個人模式論和組織模式論的見解，旨在最大限度地發(fā)揮兩種模式論的長處。

日本的復合模式論充分考慮了兩種模式的兼容關(guān)系，主要分為以下四種觀點。（1）補充說。該說認為，將防止法益侵害發(fā)生的制度設(shè)置作為企業(yè)固有的責任要素把握，對要求身體舉動和心理要素的犯罪適用組織模式不妥當時，用同一視原理補充。（2）重疊說。該說認為，以個人模式為前提，為認定法人的刑事責任，就客觀的成立要件和主觀的成立要件兩方面重疊要求作為法人的“人的結(jié)合體”的性質(zhì)。有必要對最終的行為人個人的意思決定過程施加組織的影響力，組織的意思決定帶來的組織影響力要進入法人成員的行為和意思決定過程中。（3）統(tǒng)合說。該說認為，根據(jù)組織模式的觀點，法人處罰的積極意義在于抑制對象的擴張機能（以法人本身為處罰對象，對不能成為自然人處罰對象的法人內(nèi)部從業(yè)人員，間接地且綜合地推動犯罪抑制）；而在參與的自然人應當被處罰的場合，由于失去了擴張抑制對象的必要性，根據(jù)同一視原理，法人處罰的積極意義在于抑制方法的擴張機能（通過處罰法人，明示來自法人活動領(lǐng)域的違法行為）。（4）并用說。該說認為，根據(jù)在法律上被認為是和自然人具有同樣的權(quán)限和能力的存在性質(zhì)以及作為組織體的性質(zhì)兩個方面，為克服過去以自然人為媒介的法人歸責原理具有的本質(zhì)問題，不把個人模式作為組織模式的補充，而是承認兩種模式獨立的存在意義且一并適用。?參見[日]川崎友巳：《法人處罰論的今日展開——“企業(yè)的刑事責任”再論》，載瀨川晃編集：《大谷實先生喜壽紀念論文集》，成文堂2011年版，第379-390 頁。

我國的復合模式論在吸收日本的復合模式論基礎(chǔ)上，結(jié)合我國《刑法》第30 條、第31 條的規(guī)定，對單位犯罪的處罰根據(jù)作出了新的學理解釋，代表性的觀點有兩種。一種觀點提倡，在方法論上，單位犯罪的處罰原理不能僅考慮單位組成人員，還要考慮單位自身的特征。我國刑法分則規(guī)定的單位犯罪，實際上包括兩種情況：一是單位集體決定或由單位負責人（即單位代表或機關(guān)）決定實施的犯罪；二是單位的一般工作人員在履行業(yè)務的過程中造成重大財產(chǎn)損失或人員傷亡的犯罪。在前者的場合，單位承擔故意犯罪或過失犯罪的刑事責任；在后者的場合，追究單位自身的過失責任。?參見黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第111-120 頁。有學者將其稱為“單位固有的刑事責任論”。另一種觀點則倡導，參考國外企業(yè)刑事責任論“從個人到組織、從主觀到客觀、從制裁到引導”的發(fā)展方向，建立“以司法適用為導向、以組織責任為基礎(chǔ)”的新理論，應當成為我國單位刑事責任論的未來選擇。因此，在合法性判斷的層面，從社會責任論出發(fā)，以企業(yè)社會責任為基礎(chǔ)；在適用性判斷的層面，以單位組織責任為基礎(chǔ)確定其刑事責任的質(zhì)與量。?參見周振杰：《比較法視野中的單位犯罪》，中國人民公安大學出版社2012年版，第70-77 頁。該論者將其命名為“單位刑事責任雙層論”。

在上述觀點中，日本復合模式論中的“補充說”將故意的主體和組織的犯罪防止措施的主體分離，而“重疊說”沒有明確組織的意思決定施加影響力的評價基準，“并用說”則無法解決與同一視原理、企業(yè)組織體責任論這種單一模式論之間的理論整合。相比之下，“統(tǒng)合說”將兩種模式統(tǒng)一地理解為滿足法人處罰根據(jù)的典型范例，根據(jù)其要求分別整理法人犯罪的成立要件，使對法人處罰類型的判別更加容易，不會出現(xiàn)法人處罰的空隙。?參見[日]樋口亮介：《法人處罰與刑法理論》，東京大學出版會2009年版，第170 頁；[日]田口守一、松澤伸、今井猛嘉、細田孝一、池邊吉博、甲斐克則：《刑法應當介入企業(yè)活動嗎》，成文堂2010年版，第56 頁。而且，為能夠認定法人犯罪的故意責任和過失責任，以規(guī)范責任論為根據(jù)，使兩種模式的統(tǒng)合成為可能。這也可以解釋，為何我國的復合模式論主要借鑒了“統(tǒng)合說”。筆者基本贊同復合模式論中的“統(tǒng)合說”，但認為在判定單位犯罪的處罰模式和構(gòu)成要件的過程中，應當在進行主觀推定的同時，強調(diào)客觀歸責的運用。

二、主觀推定

在主觀方面，單位犯罪的罪過形式包括單位故意和單位過失。其中，單位直接故意是指為謀取單位利益，單位決策機構(gòu)或負責人員明知自己的決定會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。通說關(guān)注的就是這類單位犯罪，最初認為，犯罪是由本單位的領(lǐng)導集體或其負責人代表本單位策劃決定的，是單位犯罪的特征之一。而且，過失犯罪不應當有單位犯罪。?參見高銘暄：《試論我國刑法改革的幾個問題》，《中國法學》1996年第5 期。這種觀點至今仍有影響。在認定單位直接故意時，以同一視原理為依據(jù)，只要單位決策機構(gòu)或負責人員指揮、同意工作人員實施某種與業(yè)務有關(guān)的危害行為，工作人員的意志即可視為單位的意志。這里無需運用推定，有爭議的是單位間接故意和單位過失的認定。

所謂推定，是指根據(jù)A 事實（前提事實）推認B 事實（推定事實）存在。在B 事實證明困難的場合，通過證明作為B 事實前提的、更容易證明的A 事實以推認B 事實的存在。?參見[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第4 版補正版)，弘文堂2006年版，第352 頁。在證據(jù)法理論中，二者之間并沒有建立必然的因果關(guān)系，而可能存在一種邏輯推理上的跳躍。因此，推定對司法證明具有一種替代作用。我國刑事法律規(guī)范確立了許多推定規(guī)則，如法律推定、不利于被告人的推定和可反駁的推定。?參見李冠煜：《論巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責任》，《湖北大學學報（哲學社會科學版）》2010年第4 期；陳瑞華：《刑事證據(jù)法學》(第二版)，北京大學出版社2014年版，第321-331 頁。上述推定規(guī)則既適用于自然人犯罪，也適用于單位犯罪。

（一）單位間接故意的推定

單位間接故意是指單位決策機構(gòu)或責任人員明知自己的決定可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。在意志因素方面，與單位直接故意不同，它通常表現(xiàn)為單位默許、縱容內(nèi)部職工犯罪的失職行為，而前者一般表現(xiàn)為單位指揮、同意工作人員實施犯罪。由于其意志內(nèi)容的可選擇性和不確定性，單位間接故意的判斷難以通過對客觀構(gòu)成要件事實的正面評價來完成，只能結(jié)合單位自身狀況和成員犯罪情況來綜合認定。

例如，某小型食用油營銷公司經(jīng)理甲明知本公司銷售的某種食用油很可能是利用“地溝油”生產(chǎn)的，但為了追求高額利潤而放任銷售人員大量銷售該食用油。后經(jīng)檢驗，該食用油的確是利用“地溝油”生產(chǎn)的。在該案中，由于小規(guī)模公司很少經(jīng)過集體決策后才開展業(yè)務活動，所以主管人員的意志可被同等視為單位意志。可是，單憑對銷售數(shù)量、違法所得金額、傷亡后果等客觀事實的證明，并不足以確定主管人員的罪過形式，還需其他情況?！蛾P(guān)于依法嚴懲“地溝油”犯罪活動的通知》第2 條規(guī)定，認定銷售有毒、有害食品罪的行為人是否“明知”，應當結(jié)合犯罪嫌疑人、被告人的認知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辯解，證人證言，產(chǎn)品質(zhì)量，進貨渠道及進貨價格、銷售渠道及銷售價格等主、客觀因素予以綜合判斷。這表明，以下因素可作為推認甲間接故意的基礎(chǔ)事實：（1）是否關(guān)心本次銷售產(chǎn)品的質(zhì)量；（2）是否沿用以往的進貨渠道；（3）是否明顯低于市場進貨成本；（4）公司財務狀況是否良好；（5）以往有無受過類似法律制裁的經(jīng)歷。這屬于個人模式論中單位間接故意的推定。

又如，乙作為公司業(yè)務員在代理報關(guān)業(yè)務中參與走私，所得利益歸屬公司。此前，乙所在的代理報關(guān)公司和申報關(guān)稅公司之間已有3年以上的業(yè)務往來，一般情況下，新業(yè)務是由雙方負責人談定，再由業(yè)務員具體操作、聯(lián)系的，在運作中，業(yè)務員不需要向公司匯報工作細節(jié)。這次乙所做的業(yè)務是老業(yè)務，所以，無需公司具體再授權(quán)，屬于已經(jīng)授權(quán)其直接操作的業(yè)務。?參見《單位犯罪研究》課題組：《上海法院系統(tǒng)審理單位犯罪情況調(diào)查》，載游偉主編：《華東刑事司法評論》（第4 卷），法律出版社2003年版，第290 頁。在該案中，由于大規(guī)模公司結(jié)構(gòu)體系和業(yè)務運行的特點，相比中小規(guī)模企業(yè)，其組織自身的整體性、信息傳遞的快速性、業(yè)務分配的固定性以及臨場處置的機動性更加突出，所以必須以上述事實為前提推認公司的罪過形式。《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18 條規(guī)定：“具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：（1）以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權(quán)的其他人員決定、同意；（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有?！边@表明，以下因素可作為推認乙所在公司間接故意的基礎(chǔ)事實：（1）是否建立具體的內(nèi)部控制制度；（2）是否建立適當?shù)膫€案決策程序；（3）是否有效執(zhí)行風險防范機制；（4）違法所得是否歸屬于公司；（5）以往有無受過類似法律制裁的經(jīng)歷。這屬于組織模式論中單位間接故意的推定。

值得注意的是，在推定單位間接故意時，個人模式論和組織模式論的思維方式是有差異的，這表現(xiàn)在以下方面。其一，前者遵循從個體到整體的思維順序，后者遵循從整體到個體的思維順序。其二，前者必須以特定人員的行為為媒介，后者不必一開始就以特定人員的行為為媒介。其三，前者使單位責任從屬于自然人責任，后者使單位責任獨立于自然人責任。其四，前者關(guān)注個體成員意志，后者關(guān)注單位整體意志。其五，在前者中，個人和單位一般均出于間接故意；而在后者中，個人既可以出于直接故意，也可以出于間接故意，但單位只可能是間接故意。

（二）單位過失的推定

單位過失是指單位決策機構(gòu)或責任人員應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或已經(jīng)預見而輕信能夠避免的心理態(tài)度。在實踐中，這種對本身失職行為可能造成后果的認識，既包括疏忽大意的過失，也包括過于自信的過失。?參見婁云生：《法人犯罪》，中國政法大學出版社1996年版，第90-91 頁。鑒于其意志內(nèi)容的盲目性或樂觀性，單位過失主要表現(xiàn)為單位對其成員嚴重失職行為的監(jiān)督不力、管理不善，需要結(jié)合成員犯罪行為和單位自身體制予以全面分析。

這種單位過失即為監(jiān)督、管理過失，有兩種類型：一種是防止由直接行為人的過失行為引起結(jié)果的監(jiān)督者過失，又被稱為“（狹義的）監(jiān)督過失”或“間接防止型”；另一種是調(diào)整防止結(jié)果發(fā)生的物的、人的體制的管理者過失，又被稱為“管理過失”或“直接介入型”。在此，應當考察行為人是否違反注意義務。?參見[日]山口厚：《刑法總論》(第2 版)，有斐閣2007年版，第239-240 頁。一般認為，注意義務由結(jié)果預見義務和結(jié)果回避義務組成。在日本的過失犯論中，“舊過失論（預見可能性說）”以前者為中心，“新過失論（基準行為說）”和“新新過失論（危懼感說）”則以后者為中心。除了注意義務內(nèi)容的區(qū)別，關(guān)于預見可能性的程度，“舊過失論”和“新過失論”均以具體的預見可能性為前提，而“新新過失論”只要求有抽象的預見可能性就夠了。?參見[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第239-244 頁。

在邏輯上，預見可能性的程度表明了結(jié)果預見義務的大小，而結(jié)果預見義務應是結(jié)果回避義務的前提，所以，預見可能性的程度也能決定結(jié)果回避義務的大小，即行為人在預見某種程度事實之后，必須采取哪些措施才能避免結(jié)果的發(fā)生?？梢姡贫ㄟ^失的意義在于：一方面，主張根據(jù)客觀情況確認行為人能否預見結(jié)果；另一方面，允許行為人提出證據(jù)證明自己能否防止結(jié)果的發(fā)生。

例如，L 系經(jīng)營一家飲食店的廚師，將經(jīng)過充分水洗的河豚（含有少量肝臟）火鍋端出，5 名客人食用后，其中1 人于次日早晨中毒身亡，剩余4 人無任何中毒癥狀。大阪高等裁判所認為，要成立業(yè)務上過失致死罪，需要從事該業(yè)務的一般人處于行為人的立場，可能預見同樣的具體情況下結(jié)果的發(fā)生（客觀的預見可能性的存在）。通過考察神戶地方有肝河豚料理的常識、對該料理的制作習慣、本案被害人的中毒原因、以往判例的處理結(jié)果等因素，L 不可能預見到致死結(jié)果。?參見大阪高判昭和45年6月16日刑事裁判月報第2 卷6 號，第643 頁。在該案中，L 關(guān)于河豚毒性的知識程度成為判定其能否預見的關(guān)鍵，對此，只能根據(jù)上述客觀事實進行推定。由于“具體的預見可能性說”主張較高的預見義務，所以實踐中不太容易證明，一般僅適用于自然人犯罪或中小規(guī)模企業(yè)犯罪。該案即為個人模式論中單位過失的推定。

再如，由于M 乳業(yè)德島工廠嬰兒用調(diào)整奶粉中混入了砷，導致飲用該奶粉的多名嬰兒死傷。時任廠長X 和制造課長Y 被以業(yè)務上過失致死傷罪起訴。發(fā)回重審后的一審判決主張，在考察被告人過失的有無時，應當（1）將工廠作為抽象的企業(yè)組織體，對其行動適當與否從客觀上進行衡量；（2）對X 或Y 在具體情況下，是否違反客觀的注意義務予以確認。這里的預見可能性不需要是預見具體因果關(guān)系的可能性，只要達到不能忽視——有些事是不特定的——絕無這種危險程度的危懼感就夠了。?參見德島地判昭和48年11月28日判例時報第721 號，第7 頁。在該案中，法院對于預見可能性的程度以及結(jié)果回避義務的判斷標準的把握，是判決的難點所在，而這同樣是通過推定完成的。雖然“抽象的預見可能性說”設(shè)定較低的預見義務，但鑒于業(yè)務領(lǐng)域的特殊性、預想危險的嚴重性和刑事政策的預防性，被告仍要履行較高的回避義務，并非止于采取足以消除不安感的防范措施。以業(yè)務性質(zhì)、社會常識、生產(chǎn)計劃、安全措施等客觀因素為基礎(chǔ)事實，根據(jù)結(jié)果回避義務的履行情況劃定過失犯的成立范圍，符合“新新過失論”和“企業(yè)組織體責任論”的思想。該案即為組織模式論中單位過失的推定。

需要指出的是，與單位間接故意的推定不同，單位過失的推定是其內(nèi)在構(gòu)造的本來要求，這決定了以下內(nèi)容。其一，“新過失論”和“新新過失論”分別適用于個人模式論和組織模式論，根據(jù)企業(yè)實態(tài)課以適當?shù)淖⒁饬x務。其二，單位過失既包括疏忽大意的過失，也包括過于自信的過失，兩種過失的結(jié)構(gòu)相同，但內(nèi)容不同。其三，對于中小企業(yè)犯罪，可先確定個人責任后，再明確組織責任；對于大型企業(yè)犯罪，應先確定組織責任后，再明確個人責任。其四，在前者中，個人只可能出于過失，所以將其同一視為單位的過失；而在后者中，個人既可以出于故意，也可以出于過失，因此將其系統(tǒng)化為單位的過失。其五，在進行推定時，必須適當?shù)叵拗茊挝贿^失的成立范圍，這一方面取決于注意義務標準的設(shè)定，另一方面取決于基礎(chǔ)事實的篩選。

三、客觀歸責

在客觀方面，單位犯罪的行為方式包括單位作為和單位不作為。單位作為是指單位決策機構(gòu)或負責人員違反有關(guān)規(guī)定，直接侵害刑法保護的社會關(guān)系的行為。單位不作為是指單位決策機構(gòu)、負責人員或其他責任人員不履行特定義務，致使刑法保護的社會關(guān)系繼續(xù)惡化的行為。在判斷單位作為時，要求單位決策機構(gòu)或負責人員指令、同意工作人員直接實施危害行為；在判斷單位不作為時，要求單位決策機構(gòu)、負責人員或其他責任人員怠于履行特定義務而沒有實施法律所期待的行為。此處需要慎重評價單位領(lǐng)導、雇員的行為以及與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，這就涉及客觀歸責的問題。

盡管該說的價值主要在于過失犯中，但由于“故意歸責和過失歸責的出發(fā)點是同樣的問題：行為人對于其行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間特定的因果關(guān)系事實上知道什么”，?[德]沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第23 卷)，北京大學出版社2008年版，第220 頁。所以，它也應當適用于故意犯。同理，作為犯和不作為犯亦有客觀歸責的問題。而且，當其由單位實施時，就必須探討客觀歸責對單位刑事責任的意義。必須承認，客觀歸責論具有重視危險性的判斷、強調(diào)規(guī)范論的評價、提供類型化的基準以及建立體系化的框架等優(yōu)勢。但是，不可否認，它也存在某些不足：（1）模糊了構(gòu)成要件論和違法性論之間的關(guān)系；（2）不允許性風險的創(chuàng)設(shè)規(guī)則實際上解決的是實行行為的認定問題；（3）作為不允許性風險的實現(xiàn)規(guī)則核心內(nèi)容的風險升高理論其實可以用相當因果關(guān)系、結(jié)果回避可能性、違法性判斷等方法替代；（4）行為構(gòu)成的作用范圍規(guī)則的論證邏輯和最終結(jié)論并不優(yōu)于被害人承諾的法理；（5）適用結(jié)果有擴大處罰的傾向。筆者初步認為，可以合理借鑒客觀歸責論的判斷立場和部分規(guī)則，適度改造我國的犯罪構(gòu)成理論，為司法機關(guān)妥當處理單位犯罪提供充分的客觀根據(jù)。首先，應當借鑒其規(guī)范判斷的立場，使我國刑法的犯罪構(gòu)成理論徹底完成從本體論到規(guī)范論的轉(zhuǎn)變；其次，不必引入風險升高和風險降低理論，?其實，風險升高和風險降低理論都值得進一步反思。參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《風險升高與風險降低》，陳璇譯，《法律科學》2013年第4 期。根據(jù)結(jié)果無價值論和實質(zhì)解釋論能夠完成對實行行為的規(guī)范評價；再次，應當借鑒行為構(gòu)成的作用范圍中的部分規(guī)則，排除罪刑規(guī)范保護目的范圍之外的結(jié)果；最后，需要借鑒不允許性風險的實現(xiàn)規(guī)則中的主要內(nèi)容以及相當因果關(guān)系說中特殊情況介入的問題意識，完善因果關(guān)系的判斷階層和評價標準。?鑒于本來的相當因果關(guān)系說的危機，日本刑法學界自上世紀80年代后半葉開始，出現(xiàn)了兩種動向：(1)用客觀歸責論代替相當因果關(guān)系說；(2)根據(jù)客觀歸責論修正相當因果關(guān)系說。僅就第二種趨勢而言，客觀歸責論與修正的相當因果關(guān)系說已無本質(zhì)差別。而且，日本學者通過梳理本國判例，著重解決被害人特殊情況的存在、被害人行為的介入、第三者行為的介入和行為人行為的介入四種類型的客觀歸責問題，歸納出了更為精煉的判斷基準。參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》(第4 版)，東京大學出版會2006年版，第179-194 頁；李冠煜：《日本結(jié)果加重犯之因果關(guān)系理論與實踐的新動向》，《中國刑事法雜志》2012年第12 期。因此，為了構(gòu)建具有操作性的客觀歸責體系，筆者認為，這一問題意識非常值得我國重視。

（一）單位作為的客觀歸責

單位作為的客觀歸責需要在適度參考客觀歸責論的基礎(chǔ)上，根據(jù)單位規(guī)模、行為樣態(tài)、職權(quán)地位、結(jié)果輕重等因素，確認能否將某種危害結(jié)果在客觀上歸屬于單位的作為行為。這在個人模式中通常容易進行，但在組織模式中總是遇到困難。

例如，2011年1月至11月，上海某門業(yè)有限公司為偷逃國家稅款，在無實際業(yè)務的情況下，以支付開票費的方法，通過他人為本單位虛開增值稅專用發(fā)票。該公司收受了6 家公司開具的共計30份增值稅專用發(fā)票，稅款合計人民幣149830.51 元。一審法院認為，被告單位讓他人為本單位虛開增值稅專用發(fā)票，具有其他嚴重情節(jié)，其行為已構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪，依法應予處罰。被告人王某系被告單位法定代表人，全面負責被告單位的經(jīng)營管理活動，對其虛開增值稅專用發(fā)票的行為負直接負責的主管人員責任，依法亦應以本罪論處。?參見《上海市普陀區(qū)人民法院刑事判決書》，(2014)普刑初字第1337 號。在該案中，首先考慮開票方式、涉及單位、稅款金額等情節(jié)，可以判斷王某的行為屬于讓他人為自己虛開增值稅專用發(fā)票的作為行為；其次考慮我國《刑法》第205 條規(guī)定本罪是為了保護國家對發(fā)票的管理制度，可以判斷所有危害結(jié)果都在該條罪刑規(guī)范的調(diào)整范圍之內(nèi)；最后考慮由于沒有介入特殊情況，王某作為單位法定代表人，應對虛開增值稅專用發(fā)票的行為和結(jié)果負有直接責任，可以判斷其作為行為造成的結(jié)果在客觀上能夠歸屬于該單位。在此，單位領(lǐng)導的實行行為最終使單位承擔了作為犯的刑事責任，是典型的個人模式論中單位作為的客觀歸責，但有時這也來源于單位領(lǐng)導的教唆行為或幫助行為（同時也表現(xiàn)為雇員的實行行為）。即在有雇員參與的情況下，應當根據(jù)雙方職責分工、業(yè)務指令內(nèi)容、各自行為的危險性大小，確定其在最后結(jié)果中所占的份額，既不能因高層壓力而使雇員完全擔責，也不能因上級指示而使雇員完全免責。此外，大型單位領(lǐng)導的縱容行為或雇員的實行行為也能導致組織模式中單位作為的客觀歸責。即在有雇員參與的情況下，應當根據(jù)各方職責分工、事件緊急程度、各個環(huán)節(jié)行為的危險性等判斷其在最后結(jié)果中所起的作用，不僅要根據(jù)刑法謙抑原則合理地限定高管的處罰范圍，而且要根據(jù)責任主義原則適當?shù)刈肪抗蛦T的刑事責任。

單位作為的客觀歸責應當把握以下幾點。其一，單位成員實施的危害行為違反禁止規(guī)范的嚴重程度，是進行客觀歸責的前提之一，由于行為本身蘊含了結(jié)果發(fā)生的可能性，所以要根據(jù)結(jié)果無價值論對其予以規(guī)范評價。其二，單位成員造成的危害結(jié)果侵犯犯罪客體的嚴重程度，是進行客觀歸責的前提之二，由于犯罪構(gòu)成的直接客體和罪刑規(guī)范的保護目的具有內(nèi)在一致性，所以要運用目的解釋方法對其予以規(guī)范評價。其三，單位規(guī)模、權(quán)限分工、事件狀況等具體情節(jié)，是進行客觀歸責的重要條件。由于個人模式論和組織模式論思維方式的差異，在前者中，單位成員的客觀歸責和單位自身的客觀歸責一般可以同時進行，而在后者中，單位成員的客觀歸責和單位自身的客觀歸責難以同步進行，要用個人犯罪的因果關(guān)系（如某結(jié)果不應歸責于某雇員的行為）和單位犯罪的責任阻卻事由（如不把處于生產(chǎn)鏈條低端的某業(yè)務違反行為規(guī)范性地評價為企業(yè)活動）限制單位作為客觀歸責的范圍。

（二）單位不作為的客觀歸責

單位不作為的客觀歸責可以在部分吸收客觀歸責論的基礎(chǔ)上，考慮企業(yè)規(guī)模、職權(quán)地位、業(yè)務分配、結(jié)果大小等因素，確認是否將某種危害結(jié)果在客觀上歸屬于單位的不作為行為。無論在哪種處罰模式中，確定個人作為義務和單位作為義務都是關(guān)鍵。

例如，英國泰斯克超級市場有限公司是一家擁有上百個超級市場的大公司，在上世紀七十年代的一次洗衣粉促銷活動中，其隸屬的超市宣傳，只要其以較低價格銷售完產(chǎn)品，公司就會代之以正常價格的產(chǎn)品。而在打折商品售罄后，部門經(jīng)理沒有及時撤下廣告標志，客戶因此支付了更高的對價。上議院認為，公司違反了《1968年商業(yè)說明法》（Trade Descriptions Act 1968）中虛假宣傳洗衣粉價格的規(guī)定，被以該罪名起訴。但是，公司成功地進行了法定辯護，主張已經(jīng)采取了一切合理的預防措施，給予了所有充分的注意，不能因經(jīng)理的行為而附加責任于公司。?See Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass, from WIKIPEDIA:http://en.wikipedia.org/wiki/Tesco_Supermarkets_Ltd_v_Nattrass，2015-1-29.在該案中，從個人客觀歸責的角度看，可以確定部門經(jīng)理沒有履行真實宣傳的作為義務，這成為客戶支付較高費用的原因。然而，個人不作為的客觀歸責并未必然導致單位不作為的客觀歸責，這體現(xiàn)了組織模式中單位不作為客觀歸責的特殊性。即一方面，組織模式容易引起公司是否需為履行一般管理職責的人負責的分歧。對此，雷德勛爵（Lord Reid）提出，公司只對下列人員的行為承擔刑事責任：董事會成員、總經(jīng)理、其他可能承擔管理職能并以公司名義發(fā)言和行為的高級職員。迪爾豪恩子爵（Viscount Dilhorne）則闡明是這樣的人：他實際全部或部分控制公司的運行，而且，一旦他運用免除自己受命委托責任的方式，則不對公司中的他人負責。而迪普洛克勛爵（Lord Diplock）指出，根據(jù)公司章程、有關(guān)規(guī)定，或董事們采取行動的結(jié)果，或公司在常規(guī)會議上所遵循的規(guī)章，確定受委托行使公司職權(quán)的自然人。?See David Ormerod. Smith & Hogan Criminal Law, Twelfth edition, Oxford University Press, 2008, pp.248-250.可見，在上述意見中，部門經(jīng)理的不作為能否被評價為公司不作為的一部分，不可一概而論。另一方面，組織模式往往促使公司意圖通過合規(guī)計劃的實施效果進行有效的辯護。合規(guī)計劃理論雖起源于美國，但對歐洲的公司刑法也產(chǎn)生了巨大影響。它以防止來自公司和針對公司的犯罪為目的，通過國家與私人共同規(guī)范的方式，全面描述了預防犯罪的系統(tǒng)措施。它對確定監(jiān)督義務、歸責范圍、刑罰裁量等均有重要意義，長期以來都是法人犯罪理論的熱點話題。?參見[德]烏爾里?！R白：《全球風險社會與信息社會中的刑法——二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，周遵友等譯，中國法制出版社2011年版，第236-272 頁。于是，當辯方以優(yōu)勢證據(jù)證明雇員已盡到適當?shù)淖⒁猓扇『侠淼拇胧?，切實?zhí)行了合規(guī)計劃時，其抗辯就會被法官承認，公司即可免于刑事追究。

整體而言，單位不作為的客觀歸責需要做到以下幾點。其一，單位成員實施的危害行為違反命令規(guī)范的嚴重程度，是進行客觀歸責的前提之一，由于作為義務不僅能體現(xiàn)不作為犯和作為犯構(gòu)造上的差異，而且能反映不作為犯的社會危害性，所以要根據(jù)實質(zhì)解釋論探討作為義務的發(fā)生根據(jù)，即所謂的“實質(zhì)的法義務說”。這主要分為兩類：一類是對一定法益的特別的保護義務，另一類是對一定的危險源的責任性。?參見[德]約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第433-442 頁；[日]山中敬一：《刑法總論》(第2 版)，成文堂2008年版，第234-237 頁。以上案例大體可歸入第二類，即關(guān)于危險物品或基于危險行為的作為義務。其二，單位成員造成的危害結(jié)果侵犯犯罪客體的嚴重程度，是進行客觀歸責的前提之二，無論結(jié)果是一個還是多個，都不能比作為犯造成的危害結(jié)果更為罕見。其三，不管危害結(jié)果是產(chǎn)生于一個不作為，還是產(chǎn)生于數(shù)個競合的不作為，在因果關(guān)系的認定上都可能比作為犯困難，這既和單位規(guī)模有關(guān)，又和保證人地位、作為可能性、結(jié)果回避可能性等有關(guān)。

四、主觀推定與客觀歸責之間的關(guān)聯(lián)性

鑒于此，應強化主觀推定與客觀歸責之間的關(guān)聯(lián)性構(gòu)建，即提倡“關(guān)聯(lián)性要件說”。

（一）“關(guān)聯(lián)性要件說”中的關(guān)聯(lián)性不同于主客觀歸責之間的關(guān)聯(lián)性和客觀歸責論中的歸責關(guān)聯(lián)

既如前述，“關(guān)聯(lián)性要件說”旨在解決以下案件：在個人模式論或組織模式論中，單位出于間接故意或過失，以作為或不作為實施的犯罪。因此，該說僅為處罰特定類型的單位犯罪提供理論根據(jù)。這里的關(guān)聯(lián)性是指主觀推定與客觀歸責之間的聯(lián)系，即運用推定方法推知的單位犯罪主觀要件與通過歸責評價確定的單位犯罪客觀要件之間的關(guān)系。其目的是，在活用推定規(guī)則消除單位犯罪主觀方面認定障礙的同時，為了防止不當擴大處罰范圍，依靠客觀歸責限縮單位犯罪客觀方面的成立界限。但是，不能將其與主客觀歸責之間的關(guān)聯(lián)性、客觀歸責論中的歸責關(guān)聯(lián)相混淆。

1.“關(guān)聯(lián)性要件說”中的關(guān)聯(lián)性與主客觀歸責之間的關(guān)聯(lián)性的區(qū)別

人是規(guī)范的對象，正是人的行為把主體和結(jié)果聯(lián)系起來，從而產(chǎn)生了歸屬的問題。就現(xiàn)代對于歸屬的理解而言，黑格爾的行為學說為此最終奠定了相應的基礎(chǔ)。有意志的行為的目的導向性（Zweckgerichtetheit）成為了歸屬的基礎(chǔ)和理由，歸屬是在行為之中就已經(jīng)蘊含的東西。根據(jù)責任主義和罪刑法定原則，刑事歸責體系由主觀歸責（subjektive Zurechnung） 和客觀歸責（objektive Zurechnung）構(gòu)成：前者研究行為人對于其行為和構(gòu)成要件結(jié)果之間特定的因果關(guān)系事實上知道什么，后者分析如何把不重要的因果歷程從刑法的后果責任領(lǐng)域排除出去。?參見[德]K.H.舒曼：《論刑法中所謂的“客觀歸屬”》，蔡桂生譯，載《清華法律評論》編委會編：《清華法律評論》(第六卷 第一輯)，清華大學出版社2012年版，第212-218 頁；[德]沃斯·金德霍伊澤爾：《故意犯的客觀和主觀歸責》，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第23 卷)，北京大學出版社2008年版，第219-224 頁。顯然，盡管兩種關(guān)聯(lián)在性質(zhì)、功能上具有一致性，但在適用范圍、判斷素材方面存在區(qū)別。

其一，主客觀歸責之關(guān)聯(lián)性的適用范圍寬于“關(guān)聯(lián)性要件說”之關(guān)聯(lián)性。應當承認，“人類任何行為，包括犯罪，都是性格和情況，或者說個性和環(huán)境這兩個因素的產(chǎn)物”。?[德]拉德布魯赫：《法學導論》，米健、朱林譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93 頁。其實，這與學派立場無關(guān)。追究犯罪人的刑事責任時，就必須既考察與行為人有關(guān)的主觀方面的情況，又考察與行為有關(guān)的客觀方面的情況。前者作為一項歸責原則，不僅適用于所有自然人犯罪，也適用于所有單位犯罪。?不過，英美刑法學中的嚴格責任犯罪可能是個例外。但是，嚴格責任犯罪并非不承認主觀要素對刑事責任的影響，而只是基于政策目的不要求證據(jù)規(guī)則適用于主觀心態(tài)。而后者作為一種補充理論，并不適用于自然人犯罪，且僅適用于部分單位犯罪。

其二，主客觀歸責之關(guān)聯(lián)性的判斷素材多于“關(guān)聯(lián)性要件說”之關(guān)聯(lián)性。不言而喻，前者源自大陸法系國家的犯罪論體系，責任主義要求責任應當包含具體不法的全部要素，即行為的外部側(cè)面和內(nèi)部側(cè)面應當一致。?參見[德]阿圖爾·考夫曼：《法哲學與刑法學的根本問題》，宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1986年版，第152 頁。實際上，它同樣契合我國的犯罪論體系，與我國刑法理論的主客觀相統(tǒng)一原則一樣，都反對片面的主觀歸責（主觀歸罪）或客觀歸責（客觀歸罪），如果缺少其中任何一個方面的條件，就不能令其承擔刑事責任。?參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第39-41 頁；齊文遠、周詳：《對刑法中“主客觀相統(tǒng)一”原則的反思——兼評主觀主義與客觀主義》，《法學研究》2002年第3 期。所以，這與犯罪論體系也無關(guān)。作為一項基本原則，它的判斷素材涵蓋了全部犯罪構(gòu)成要素，因為“舉止及其相關(guān)結(jié)果的客觀構(gòu)成要件符合性，便是故意和過失作為一種認識（有時可能還包括意志因素）所需認知的內(nèi)容”。?[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《犯罪構(gòu)造中的主觀構(gòu)成要件——及對客觀歸屬學說的批判》，蔡桂生譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第30 卷），北京大學出版社2012年版，第185 頁。這種一致性全面體現(xiàn)了其歸責功能。而后者的判斷素材沒有涵蓋全部犯罪構(gòu)成要素，因為主觀推定的前提事實來自一部分客觀構(gòu)成要件事實，客觀歸責的判斷資料則來自另一部分客觀構(gòu)成要件事實，二者一般具有不相容關(guān)系。

2.“關(guān)聯(lián)性要件說”中的關(guān)聯(lián)性與客觀歸責論中的歸責關(guān)聯(lián)的區(qū)別

由于客觀歸責論所要解決的是行為人、行為、結(jié)果之間在客觀不法上的聯(lián)系，因此在體系上強調(diào)歸責要素之間的相互關(guān)聯(lián)性（Zusammenhang）。這種關(guān)聯(lián)性貫穿于客觀歸責的各個階段，由此體現(xiàn)出其作為判斷體系是一個動態(tài)過程。它在結(jié)構(gòu)上可分為四個層次：（1）條件關(guān)聯(lián)，即經(jīng)驗上的、行為與結(jié)果之間最低限度的關(guān)聯(lián)；（2）相當性關(guān)聯(lián)，即客觀合目的性上的、行為與結(jié)果之間具有刑法評價價值的確定性關(guān)聯(lián)；（3）風險性關(guān)聯(lián)，即行為規(guī)范意義上的、行為與結(jié)果之間在刑法上具有相當重要性的確切聯(lián)系；（4）保護目的性關(guān)聯(lián)，即結(jié)果規(guī)范意義上的、行為與結(jié)果之間在刑法上具有保護價值的確切聯(lián)系。?參見吳玉梅：《德國刑法中的客觀歸責研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第135 頁、第253-255 頁。其中，前面兩種屬于事實性關(guān)聯(lián)，后面兩種屬于規(guī)范性關(guān)聯(lián)，統(tǒng)稱為歸責關(guān)聯(lián)。

與客觀歸責論的功能不同，“關(guān)聯(lián)性要件說”不是發(fā)揮犯罪客觀構(gòu)成要件的判斷體系的作用，而是作為特定類型單位犯罪主客觀要件的判斷體系。這就決定了，前者的關(guān)聯(lián)性都表現(xiàn)為客觀要素之間的聯(lián)系，歸責關(guān)聯(lián)僅是客觀歸責部分的關(guān)聯(lián)；后者的關(guān)聯(lián)性則是融合主觀要素和客觀要素之間的聯(lián)系，實為一種主客觀相統(tǒng)一的歸責關(guān)聯(lián)。

（二）“關(guān)聯(lián)性要件說”統(tǒng)一了復合模式論中單位刑事責任的性質(zhì)和特點

如今，各國學者已經(jīng)達成共識的是：個人模式論中的法人責任是一種行為責任，罪過形式包括故意和過失；組織模式論中的法人責任是一種監(jiān)督責任，只能由過失構(gòu)成。?參見[德]克勞斯·梯德曼：《德國及歐共體的經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法》，西原春夫、宮澤浩一監(jiān)譯，成文堂1990年版，第99-101 頁；[日]樋口亮介：《法人處罰與刑法理論》，東京大學出版會2009年版，第1 頁以下。但這會帶來一些疑問。

其一，由于行為責任以自然人為媒介，監(jiān)督責任不以自然人為媒介，這意味著，兩種責任的認定采取了截然不同的證據(jù)規(guī)則。然而，認定行為責任并非不能運用推定方法（如小型單位間接故意犯罪），所以，二者并不表現(xiàn)為被證明的責任和被推定的責任之間的對立。

其二，通說導致立法論的死角和解釋論的局限，即現(xiàn)行兩罰規(guī)定僅將以自然人為媒介的法人犯罪納入規(guī)制范圍，于是，法官不能認定特定違法行為人時，就無法追究法人的刑事責任。這不僅是刑事立法的缺陷，而且是刑事處罰的漏洞。

其三，一般認為，法人處罰的刑事政策根據(jù)在于，通過處罰法人，實現(xiàn)犯罪抑制的必要性?？墒?，上述責任二元構(gòu)造論并不利于實現(xiàn)這一政策目的。因為要想取得針對法人犯罪的一般預防效果，必須重視防范大型法人犯罪，尤其是上級管理者默許、縱容下級管理者實施違法行為時，不能只令其承擔過失責任或把責任轉(zhuǎn)嫁給一般職員。

有鑒于此，“關(guān)聯(lián)性要件說”主張，單位承擔的都是行為責任，包括故意和過失兩種罪過形式。其特點在于以下幾點。

其一，我國刑法理論和實踐一直肯定單位的犯罪能力，應該承認監(jiān)督責任就是一種行為責任。危害行為是犯罪構(gòu)成理論的核心，無論是自然人還是單位，都是因其實施的危害行為而被追究刑事責任，監(jiān)督責任也不例外。當被監(jiān)督者沒有適當履行監(jiān)督義務或管理者未能合理盡到管理義務的，可以推知在單位意志的支配范圍內(nèi)，并在客觀上可歸責于單位時，單位就要承擔相應的刑事責任。區(qū)分行為責任和監(jiān)督責任，并不符合法人犯罪的實態(tài)。?[日]板倉宏：《企業(yè)組織體責任論與法人處罰》，《刑法雜志》1979年第23 卷1、2 號，第110 頁。因為接受法人中樞機構(gòu)的命令實施的違法行為與法人領(lǐng)導疏于監(jiān)督而違反規(guī)范要求的行為之間，只有行為表現(xiàn)上的區(qū)別，沒有理由認為前者是行為責任，后者是非行為責任。著眼于法人自身的責任，也許可以把監(jiān)督責任稱為間接行為責任，把行為責任稱為直接行為責任，?[日]淺田和茂：《關(guān)于兩罰規(guī)定中罰金刑聯(lián)動的切斷》，《自由與正義》1994年第45 卷1 號，第39 頁。突出兩種責任在組織活動形態(tài)上的差異。

其二，我國刑法理論和實踐向來肯定單位的受刑能力，主張單位刑事責任是行為責任能夠給予其適當?shù)奶幜P。行為責任論主張，成為責任非難的基礎(chǔ)、對象的是具體的行為。由于行為基于意思而實施，所以行為責任也是意思責任。該說是作為近代刑法原則之一的行為主義在責任論中的表現(xiàn)。行為主義的內(nèi)涵是，思想、感情和性格、人格不是處罰對象，只有當行為表現(xiàn)于外界時，才能成為處罰對象。?參見[日]內(nèi)藤謙：《刑法講義總論》(下)Ⅰ，有斐閣1991年版，第740 頁。毫無疑問，我國現(xiàn)行刑事法律規(guī)范基本遵循了行為主義。

其三，我國刑法理論和實踐長期關(guān)注單位犯罪的刑事政策，提倡行為責任一元論可以嚴密刑事法網(wǎng)。在我國，多數(shù)學者主張刑法是維護社會秩序的工具。?姜濤：《在秩序與自由之間：刑法文愛主義之提倡》，《江淮論壇》2015年第1 期。刑罰的目的是預防犯罪，這一目的也體現(xiàn)在單位犯罪的刑事政策中。所以，只要單位實施了嚴重的危害社會的行為，不論其規(guī)模大小或罪過形式，均應受到刑罰處罰。尤其是在涉及單位監(jiān)督責任的場合，不能只追究單位的監(jiān)督過失責任，當符合推定規(guī)則和歸責關(guān)聯(lián)的要求時，也要追究單位的監(jiān)督故意責任。因為以主體的罪過形態(tài)為標準，可將監(jiān)督責任分為各種類型，盡管實踐中大多數(shù)監(jiān)督責任都表現(xiàn)為過失犯罪，?參見呂英杰：《客觀歸責下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第5-9 頁。但不能否定少數(shù)故意犯罪的存在。除了加大刑事規(guī)制的力度，提高單位自主規(guī)制的積極性也應成為單位犯罪刑事政策的內(nèi)容。這不僅有利于預防單位犯罪，而且有利于應對企業(yè)刑事風險。?參見盧樂云：《企業(yè)家及其企業(yè)的刑事風險與防控》，《中南大學學報（社會科學版）》2013年第6 期。

（三）“關(guān)聯(lián)性要件說”明確了個人模式論和組織模式論的相互關(guān)系及其構(gòu)成要件

該說在具體適用時，必須回答下列四個問題。

1.個人模式論和組織模式論何者優(yōu)先

關(guān)于兩種模式理論的相互關(guān)系，“統(tǒng)合說”具有合理性，但缺憾在于沒有明確其適用順序（優(yōu)劣關(guān)系或先后關(guān)系）。?參見[日]田口守一、松澤伸、今井猛嘉、細田孝一、池邊吉博、甲斐克則：《刑法應當介入企業(yè)活動嗎》，成文堂2010年版，第57 頁。筆者認為，二者之間不存在絕對的優(yōu)劣或先后關(guān)系，而是表現(xiàn)為一種擇一關(guān)系。其一，傳統(tǒng)觀點過于強調(diào)同一視原理的主導地位，有失偏頗。因為它不適用于大型單位犯罪或自然人行為難以特定的單位犯罪，此時主張其優(yōu)勢地位或在先順位，沒有意義。其二，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系中，復合模式論能夠合理解釋我國現(xiàn)行法有關(guān)單位犯罪的規(guī)定。即《刑法》既沒有簡單地采取同一視原理，也沒有簡單地采取組織模式論，或許可以認為，這是這兩種理論的結(jié)合。［51］參見張明楷：《刑法學》(第四版)，法律出版社2011年版，第141 頁。易言之，《刑法》規(guī)定的單位犯罪構(gòu)成要件，既包括個人模式論中的單位犯罪構(gòu)成要件，也包括組織模式論中的單位犯罪構(gòu)成要件。這也成為不能把后者視為前者的從屬或補充的理由。其三，兩種模式理論的適用基準應是單位犯罪構(gòu)成，這符合“統(tǒng)合說”將其理解為滿足法人處罰根據(jù)的典型范例的觀點。因此，只有分別歸納出兩種模式論中單位犯罪構(gòu)成要件之后，結(jié)合具體案情，才能決定是適用個人模式論還是組織模式論。在此意義上，二者不是相互包容，而是獨立存在。

2.是否要求以特定自然人的行為為前提

在通說看來，個人模式論和組織模式論的根本差異在于，前者以特定自然人的行為為前提，后者不以此為前提?！瓣P(guān)聯(lián)性要件說”應當正視這一差異，并予以適當整合。

一方面，應否以特定自然人的行為為前提和能否以特定自然人的行為為前提，是兩個不同層面的問題。在組織形態(tài)方面，單位只能依賴個人及其組成的部門開展工作，所以，它不可能不以特定自然人的行為為前提。否則，單位就失去了自己的“手腳”，喪失了行為能力，法律賦予其主體地位也缺少了合理性。不能因難以特定自然人的行為，而否定特定自然人行為的必要性。因此，“關(guān)聯(lián)性要件說”仍應以特定自然人的行為為前提。另一方面，即使“關(guān)聯(lián)性要件說”主張以特定自然人的行為為前提，也不會與組織體責任論產(chǎn)生原則上的沖突。其實，關(guān)于是否要求特定自然人的行為，在其內(nèi)部本來就有不同意見：日本學者大多傾向于否定說，如前文提到的藤木英雄、板倉宏等人，而不少德國學者持肯定說。例如，埃爾哈特（A·Ehrhardt）指出，法人本身及被評價為代表人的犯罪是在團體上缺少消除誘發(fā)犯罪影響的充分措施，所以對這種犯罪，就是答責的。這種法人在以自己的過錯為根據(jù)方面就是有責的。據(jù)此，關(guān)于企業(yè)處罰的具體要件，代表人的“關(guān)聯(lián)行為”（Anknüpfungstat）是必要的。所以，低級別的從業(yè)人員實行犯罪時，沒有避免犯罪行為的有權(quán)機關(guān)是有責任的，以此為前提承認法人處罰。但是，關(guān)于實際實行違法行為的低級別的從業(yè)人員的特別指定，沒有嚴格要求，確定整體上是有責的行為就夠了。［52］參見[日]川崎友巳：《企業(yè)的刑事責任》，成文堂2004年版，第100-101 頁。可見，盡管沒有嚴格要求特別指定從業(yè)人員，但要想確定具體負責的有權(quán)機關(guān)，還是必須判斷能否把危害結(jié)果在客觀上歸屬于某一具體雇員的行為。

3.信賴原則的適用范圍有多大

對此，通說根據(jù)同一視原理認為，只要符合信賴原則的適用條件，就能切斷監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的聯(lián)系。雖然被監(jiān)督者承擔刑事責任，但監(jiān)督者可以免責。相反，少數(shù)說根據(jù)組織體責任論認為，按照傳統(tǒng)觀點，會導致在大型企業(yè)中，完全無法追究高層人員刑事責任的弊端。這既不符合企業(yè)活動的實態(tài)，也不利于維護被害人的權(quán)益。所以，應當嚴格限制信賴原則的適用。［53］參見[日]板倉宏：《食品公害中的監(jiān)督責任與法人的刑事責任》，《法律廣場》1978年第31 卷7 號。兩種觀點在能否適用信賴原則上沒有顯著分歧，爭議僅集中在其適用范圍上。

之所以會出現(xiàn)上述爭議，原因可能有三點。第一，根據(jù)同一視原理，容易以出現(xiàn)動搖信賴的特殊情況為由，排除下級雇員對上級領(lǐng)導的責任歸屬，因為其行為不能視為單位行為。而根據(jù)組織體責任論，難以以出現(xiàn)動搖信賴的特殊情況為由，排除下級雇員對上級領(lǐng)導的責任歸屬，因為其行為本來就是單位行為的一部分。第二，法人責任二元構(gòu)造論把法人責任分為行為責任和監(jiān)督責任，無形中限定了對高級管理層的歸責范圍，擴大了信賴原則的適用可能。而法人行為責任一元論將法人責任統(tǒng)一理解為行為責任，保留了組織模式論中對高級管理人員的歸責可能，從而壓縮了信賴原則的適用空間。第三，嚴格來講，廣義的監(jiān)督過失包括狹義的監(jiān)督過失和管理過失，前者是指對人的不適當指揮監(jiān)督所引起的過失，后者專指在物的配備、人的體制等方面，由于管理者本身的缺陷造成結(jié)果發(fā)生而構(gòu)成的刑事過失。［54］參見[日]三井誠：《關(guān)于管理·監(jiān)督過失的問題所在——以火災刑事案件為素材》，《刑法雜志》1987年第28 卷1 號。它們的最大區(qū)別在于，是否需要借助被監(jiān)督者的實行行為引起結(jié)果的發(fā)生。而且，狹義的監(jiān)督過失可能發(fā)生在指導性監(jiān)督和委任性監(jiān)督的場合，它們的明顯界限在于，能否僅靠被監(jiān)督者一人的行為就避免結(jié)果的發(fā)生。［55］參見曹菲：《管理監(jiān)督過失研究——多角度的審視與重構(gòu)》，法律出版社2013年版，第285 頁。所以，不僅要清晰地區(qū)分管理過失和狹義的監(jiān)督過失，而且要清晰地區(qū)分指導性監(jiān)督過失和委任性監(jiān)督過失。這樣，若重視委任性監(jiān)督過失，就有適用信賴原則的余地；若重視管理過失和指導性監(jiān)督過失，就很難適用信賴原則。通說恐怕針對的是前一種情形，而少數(shù)說也許針對的是后一種情況。

因此，“關(guān)聯(lián)性要件說”承認可以適用信賴原則，并綜合通說和少數(shù)說的觀點，通過考察業(yè)務性質(zhì)、崗位職責、工作能力、選任程序、相互關(guān)系等資料，以監(jiān)督者實質(zhì)地信賴被監(jiān)督者能夠避免結(jié)果的發(fā)生作為標準，判斷信賴關(guān)系的存在。第一，鑒于單位規(guī)模和組織體制的差異，在進行主觀推定時，需要兼采“新過失論”和“新新過失論”，從而設(shè)定適當?shù)男袨榛鶞?。誠然，在過失犯的構(gòu)造上，二者具有相似性，但不能因其重視結(jié)果回避義務，就批判脫離結(jié)果的預見可能性的行為基準必定是不明確和恣意的，從而贊成“修正的舊過失論”。［56］參見張明楷：《行為無價值論與結(jié)果無價值論》，北京大學出版社2012年版，第206-209 頁。事實上，新舊學說在如何把握過失犯的因果經(jīng)過的基本部分方面，非常接近，因為必須對因果經(jīng)過進行相當程度的抽象化，于是，行為時具體的預見可能性和危懼感之間就沒有多大區(qū)別。但是，不能無前提地考察預見可能性，而應當在課以一定結(jié)果回避義務的前提下追問預見可能性的程度。［57］參見[日]井田良：《過失犯理論的現(xiàn)狀及其評價》，《研修》2005年第686 號。所以，只有明確結(jié)果回避義務的內(nèi)容，才能明確行為基準，進而對過失犯的實行行為進行類型化的判斷。在這點上，行為基準的內(nèi)容和信賴原則的界限都是清晰的。第二，關(guān)于信賴原則的體系地位，學理上大體存在預見可能性說和客觀注意義務說的對立。前者以“舊過失論”為依據(jù)，后者則來自“新過失論”。［58］參見[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第129-130 頁?！瓣P(guān)聯(lián)性要件說”既然采納“新過失論”，那么信賴原則就是“認定注意義務（結(jié)果回避義務）的一種標準要素?！保?9］[日]藤木英雄：《刑法講義總論》，弘文堂1975年版，第249 頁。它屬于被允許的法理的展開，起到減輕或阻卻違法性的作用。第三，雖然過失犯違法性的重心的確從結(jié)果無價值移向行為無價值，但結(jié)果無價值對衡量違法性的輕重并非毫無作用。實際上，許多行為無價值二元論者都支持“新過失論”或“新新過失論”。［60］參見[日]木村龜二：《刑法總論》，有斐閣1959年版，第245-250 頁；[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第161、178-186 頁；[日]板倉宏：《刑法總論》(補訂版)，勁草書房2007年版，第95-101、165 頁；[日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學出版社2003年版，第142 頁、第157-162 頁。第四，主張對信賴關(guān)系的存否進行實質(zhì)的判斷，是“新過失論”和“新新過失論”的當然要求。而且，由于其注重實行行為的規(guī)范評價，所以與客觀歸責論的判斷立場保持一致，有利于從主客觀兩方面合理劃定單位過失犯罪的處罰范圍。第五，就信賴關(guān)系的判斷資料而言，個人模式論有別于組織模式論，后者需要考慮組織對合規(guī)計劃的執(zhí)行情況，而前者一般不用考慮這點。所以，即使是身處同一行業(yè)的兩家企業(yè)，由于規(guī)模、制度的差異，在能否適用信賴原則的問題上，也可能得出截然相反的結(jié)論。第六，由于監(jiān)督責任關(guān)系到監(jiān)督者和被監(jiān)督者（或第三人）的責任分配，所以實質(zhì)上也屬于競合的因果關(guān)系的研究領(lǐng)域。其中，信賴關(guān)系的判斷以因果關(guān)系的判斷為前提；完成信賴關(guān)系的判斷，也就部分完成了客觀歸責的判斷；否定信賴關(guān)系，就能大致肯定客觀歸責。第七，根據(jù)寬嚴相濟的基本刑事政策，不能因為處罰小規(guī)模單位犯罪對社會經(jīng)濟的負面影響小，就采取“嚴”的政策，嚴格適用信賴原則；同樣，不能因為處罰大規(guī)模單位犯罪對社會經(jīng)濟的負面影響大，就采取“寬”的政策，積極適用信賴原則。信賴原則的適用范圍是由其實質(zhì)標準決定的，并不完全取決于單位規(guī)模。

4.如何確定自然人犯罪主體和單位犯罪主體

若要科學確定自然人犯罪主體和單位犯罪主體，須先明確兩種模式論中的單位犯罪構(gòu)成要件。

“同一視理論重視特定的自然人，可以說是以一條粗線為媒介；另一方面，組織模式重視復數(shù)的自然人的集合，可以說是匯集了復數(shù)的細線。”［61］[日]樋口亮介：《法人處罰與刑法理論》，東京大學出版會2009年版，第169 頁。即前者重視具體的個人（同一視主體），后者重視抽象的個體（成員的集合）。這體現(xiàn)了二者思維邏輯的明顯差異。詳言之，傳統(tǒng)上以個人為假想對象構(gòu)建的刑法理論，實踐中都要經(jīng)歷如下邏輯過程：危害結(jié)果出現(xiàn)→確定具體行為人→判斷行為人的刑事責任→確定企業(yè)的刑事責任。而在組織責任原則之下，上述邏輯過程發(fā)生了根本性變化：危害結(jié)果出現(xiàn)→判斷企業(yè)的守法狀況、企業(yè)文化→確定企業(yè)刑事責任。［62］參見周振杰：《比較法視野中的單位犯罪》，中國人民公安大學出版社2012年版，第19 頁。因此，單位犯罪構(gòu)成要件應當基本按照上述邏輯過程來設(shè)計。根據(jù)“關(guān)聯(lián)性要件說”，單一模式論中的單位犯罪構(gòu)成要件是：（1）出現(xiàn)罪刑規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的危害結(jié)果；（2）將該結(jié)果直接歸屬于某一單位成員的作為或不作為；（3）根據(jù)有關(guān)罪前、罪中事實，推定成員的罪過形式；（4）根據(jù)成員的地位、權(quán)限，確定把個人的行為責任同等評價為單位的行為責任。組織模式論中的單位犯罪構(gòu)成要件是：（1）出現(xiàn)罪刑規(guī)范調(diào)整范圍內(nèi)的危害結(jié)果；（2）考察單位執(zhí)行合規(guī)計劃的實際效果，將該結(jié)果歸屬于單位整體的作為或不作為；（3）根據(jù)有關(guān)罪前、罪中事實，推定單位的罪過形式；（4）結(jié)合自然人的地位、權(quán)限、手段、結(jié)果等因素，若排除適用信賴原則，則確定其應負的行為責任。