行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路*

練育強

（華東政法大學，上海200042）

行政執(zhí)法與刑事司法銜接困境與出路*

練育強

（華東政法大學，上海200042）

行政執(zhí)法與刑事司法銜接不僅是我國全面深化改革的重大問題之一，還是全面推進依法治國的重大問題之一。當前，兩者之間的銜接面臨著實體、程序以及監(jiān)督等多方面的困境。實體銜接上的困境主要表現在針對特定的“違法行為”，如何認定其已涉嫌構成犯罪，如何認定其與犯罪行為是同一行為，以及針對該行為所作出的行政處罰與刑罰處罰之間如何折抵。程序銜接上的困境主要表現在對于涉嫌犯罪的“違法行為”，行政執(zhí)法機關在移送過程中應采取哪種步驟，移送后行政執(zhí)法的狀態(tài)，以及銜接過程中的接受主體如何確定等方面。銜接監(jiān)督上的困境主要體現為監(jiān)督主體虛置、監(jiān)督依據缺少，以及監(jiān)督效果堪憂等方面。產生這些困境，既有理論研究上的原因，也有立法上的原因，還有銜接運作機制上的因素。應在反思銜接目的的基礎上，探尋健全和完善銜接機制的最佳方案。

行政執(zhí)法；刑事司法；銜接；困境

近十多年來，行政執(zhí)法與刑事司法銜接（以下簡稱：“兩法”銜接）工作持續(xù)受到行政執(zhí)法機關、司法機關等眾多實踐部門以及理論界的共同關注。2001年7月，國務院為此專門制定了一部行政法規(guī)——《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱：2001年《國務院規(guī)定》），隨后，為具體落實該行政法規(guī)中的內容，最高人民檢察院分別于2001年12月、2004年3月、2006年1月單獨或與其他部門共同發(fā)布了三部規(guī)范性文件——《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱：2001年《人民檢察院規(guī)定》）、《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部關于加強行政執(zhí)法機關與公安機關、人民檢察院工作聯系的意見》（以下簡稱：2004年《意見》）、《最高人民檢察院、全國整頓和規(guī)范市場經濟秩序領導小組辦公室、公安部、監(jiān)察部關于在行政執(zhí)法中及時移送涉嫌犯罪案件的意見》（以下簡稱：2006年《意見》）。

這些行政法規(guī)、規(guī)范性文件的發(fā)布似乎并沒有能夠有效解決“兩法”銜接的難題，為此，中央中央辦公廳、國務院辦公廳于2011年2月9日共同轉發(fā)了國務院法制辦等八部門共同制定的《關于加強行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的意見》（以下簡稱：2011年《意見》）。2013年11月12日黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：十八屆三中全會《決定》）中則將“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”作為全面深化改革的重大問題之一，2014年10月23日黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱：十八屆四中全會《決定》）中也有一整段就“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制”提出明確具體的要求。

此外，最高人民法院行政審判庭還通過其于2010年出版的《中國行政審判指導案例》第1卷第14號案例“棗莊永幫橡膠有限公司訴山東省棗莊市國家稅務局稅務行政處罰案”（以下簡稱：第14號案例）對行政執(zhí)法機關將案件移送司法機關追究刑事責任后能否再對行政相對人作出行政處罰予以明確。最高人民檢察院也通過2012年11月公布的第二批指導性案例中的第7號案例“胡某、鄭某徇私舞弊不移交刑事案件案”（以下簡稱：檢例第7號）予以明確檢察機關如何在“兩法”銜接中發(fā)揮作用以及在“兩法”銜接中監(jiān)督的法律性質。

在短短的十余年間，針對某一具體的執(zhí)法領域，有著如此多的規(guī)范性文件的制定和司法案例的發(fā)布，一方面反映了國家高層對此項工作的高度關注，但另一方面也反映了此項工作在實踐中還存在著不少問題，尤其是十八屆三中全會《決定》中還將其作為全面深化改革的重大問題之一，十八屆四中全會《決定》中又進一步明確了健全的方向與完善的標準，顯然，它在實踐中存在迫切需要解決的問題，并且已從國家戰(zhàn)略的層面推進改革。

就“兩法”銜接中存在的問題，十八屆四中全會《決定》中的表述是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，之所以會產生這三個方面的問題，除了極個別的行政執(zhí)法人員的主觀枉法外，從現有的銜接機制的運作來看，確實存在著從實體到程序以及監(jiān)督等方面的困境，本文擬就銜接困境的表現以及原因進行分析，以期對黨和國家提出的“健全行政執(zhí)法和刑事司法銜接機制，……實現行政處罰和刑事處罰無縫對接”提供一定的理論支撐。

一、實體銜接上的困境

所謂實體上的銜接主要涉及行政執(zhí)法機關如何判斷違法行為是否已經構成犯罪，以及針對違法犯罪行為在追究刑事責任時已經實施了行政處罰應如何折抵的問題。目前實踐中的困境主要體現在以下三個方面。

（一）違法行為是否構成犯罪的判斷難題

“兩法”銜接的前提就是違法行為涉嫌構成犯罪，因此，判斷某一違法行為是否涉嫌構成犯罪就成為了銜接中首先需要解決的問題。我國《行政處罰法》第7條第2款規(guī)定：“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！?001年《國務院規(guī)定》第3條也指出：“行政執(zhí)法機關在依法查處違法行為過程中，發(fā)現違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等……，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規(guī)定向公安機關移送?！彪m然從文字的表述來看，2001年《國務院規(guī)定》中的表述與《行政處罰法》中的表述有些許差異，尤其是用“涉嫌構成犯罪”代替“構成犯罪”，但是從這兩個條文所需表達的實際意圖來看，都是為了強調“兩法”銜接的前提是“違法行為構成犯罪”或“涉嫌構成犯罪”，并且這一判斷的主體還是行政執(zhí)法機關。對此，我們需要思考的是，行政執(zhí)法機關具有判斷某一違法行為是否構成（或涉嫌構成）犯罪的資格或能力嗎？

由于犯罪是一種嚴重的危害社會的行為，因此，古今中外各個國家都規(guī)定了嚴厲的制裁措施，其不僅可以剝奪犯罪人的財產權利和人身自由，甚至可以剝奪犯罪人的生命。這種嚴厲的制裁措施所產生的影響具有正反兩方面的作用：一方面可以有效地打擊和威懾違法犯罪行為；但另一方面這種嚴厲的制裁措施一旦使用不當，對于公民的人身、財產的損害也是巨大的，有些甚至是無法挽回的，如死刑判決。因此，自資產階級革命以來，對于犯罪的認定以及刑罰的實施都采取了極為嚴格的標準與程序。早在1215年6月15日，英國國王約翰被迫簽署的第一部資產階級的憲法性文件——《自由大憲章》的第（38）項就明確規(guī)定：“任何自由人，如未經其同級貴族之依法裁判，或經國法判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒收財產、剝奪法律保護權、流放，或加以任何其他損害?！雹俣苹?、劉武萍編：《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1990年版，第231頁。這是“正當程序”（due process）原則的淵源，其核心強調的是任何人不經依法審判不得宣告為有罪并施以刑罰措施。

我國現行《刑法》與《刑事訴訟法》也就什么樣的違法行為是犯罪行為以及由哪個主體來判斷違法行為是否構成犯罪作出了明確的規(guī)定?！缎谭ā返?條規(guī)定了“罪刑法定”原則，即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”?！缎淌略V訟法》第173條和第195條則將判斷違法行為是否構成犯罪的權力分別賦予了人民檢察院和人民法院。該法第173條規(guī)定了人民檢察院應當作出不起訴決定和可以作出不起訴決定的兩種情形：應當不起訴的情形是指“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有該法第15條規(guī)定的情形之一的”；可以不起訴的情形是指“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”。顯然，第173條將不起訴，即不構成犯罪的判斷權賦予了檢察機關。該法第195條規(guī)定了人民法院對于被告人三種情形下的認定方式：案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。換言之，根據我國《刑法》和《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于違法行為是否構成犯罪的判斷主體只能是人民檢察院和人民法院。因此，如果行政執(zhí)法機關認定某一違法行為（涉嫌）構成犯罪是否存在有罪推定的嫌疑呢？

此外，由于應受行政處罰的一般違法行為與應受刑事制裁的犯罪行為在構成要件上的不同，也使得行政執(zhí)法人員在知識儲備上不具備判斷某一違法行為是否構成犯罪的能力。根據我國《行政處罰法》第3條第1款中的規(guī)定，行政處罰的基本功能是維護社會正常發(fā)展所需要的“行政管理秩序”。②我國《行政處罰法》第3條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關依照本法規(guī)定的程序實施?！毙姓幜P的這一基本功能回應在應受行政處罰的一般違法行為的構成要件上，有時它并不要求行政相對人主觀上是否存在故意或過失的心理狀態(tài)，而是以“客觀歸罪”原則追究其法律責任，其法理基礎是“推定過失”，即無論相對人主觀上是否有故意或過失，只要其行為在客觀上對行政管理秩序產生危害性，即推定其為過失，具有當罰性。但是在刑事犯罪行為的認定上，這種“推定過失”的構成要件是絕對不允許的，即便是過失犯罪，也必須以法律的明確規(guī)定為前提。③章劍生：《現代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第356頁。另外，從犯罪行為發(fā)生的過程來看，存在著既遂、預備、未遂、中止等各種形態(tài)，而應受行政處罰的一般違法行為則不存在這些形態(tài)。這些不同對銜接實踐產生了一定影響。

（二）違法行為與犯罪行為“同一性”的判斷難題

第14號案例“裁判要旨”中明確指出：“稅務機關在發(fā)現涉嫌犯罪并移送公安機關進行刑事偵查后，不再針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰?！边@句話最核心的關鍵詞應是“同一”，即針對“同一”違法行為不得再作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。此外，我國《行政處罰法》中也規(guī)定了“違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰”，該句中雖沒有明確提到“同一”違法行為，但顯然這里所指的違法行為是“同一”違法行為。因此，違法行為的“同一性”判斷就成為了“兩法”銜接中的關鍵，但由于立法技術上的原因，使得“同一性”判斷成為了實踐中的一大難題。

目前，就一部法律中的“兩法”銜接的規(guī)定模式，大體可以分為三種：第一種模式是在“法律責任”部分用一個條文籠統規(guī)定“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”，如我國《公司法》第215條、《證券法》第231條；第二種模式是直接在某一具體條文中，針對某一違法行為先規(guī)定行政處罰，然后再規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任，如我國《稅收征收管理法》中就是這么規(guī)定的，該法第65條規(guī)定“納稅人欠繳應納稅款，采取轉移或者隱匿財產的手段，妨礙稅務機關追繳欠繳的稅款的，由稅務機關追繳欠繳的稅款、滯納金，并處欠繳稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第三種模式是既用一個條文籠統規(guī)定“構成犯罪應追究刑事責任”，又在具體條文中明示規(guī)定行政處罰后，再追究刑事責任，我國《商標法》中就是如此規(guī)定的。該法第61條規(guī)定：“對侵犯注冊商標專用權的行為，工商行政管理部門有權依法查處；涉嫌犯罪的，應當及時移送司法機關依法處理。”該法第68條第1款規(guī)定：“商標代理機構有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令限期改正，給予警告、處一萬元以上十萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，處五千元以上五萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?/p>

相對于第一種立法模式而言，行政執(zhí)法人員對于第二種、第三種立法模式中同一違法行為是否構成犯罪有一直觀的判斷，依據同一法律條文就能判斷某一違法行為是否會涉嫌犯罪而應移送司法機關追究刑事責任。然而，在第一種立法模式下，行政執(zhí)法人員針對同一違法行為是否構成犯罪的判斷就不是那么容易了，以我國《證券法》為例，該法第11章“法律責任”中涉及到應受行政處罰的行政違法行為有48種，而根據我國《刑法》的規(guī)定，涉及到證券領域的犯罪行為有19種，僅僅從數字上分析，就有29種違法行為只會受到行政處罰，而不會受到刑事制裁。顯然，在這樣的一種立法模式下，行政執(zhí)法人員對于違法行為的“同一性”判斷必會產生問題。而且，大多數案件涉及到的都不是一個違法行為，如有些違法行為涉及犯罪，有些違法行為不涉及犯罪，這時如何判斷違法行為的“同一性”更是難上加難。

（三）行政處罰與刑事處罰“折抵”判斷難題

所謂“折抵”，是指涉嫌犯罪的違法行為在移送司法機關追究刑事責任前已經作出的行政處罰應在隨后的刑事處罰中予以抵扣。早在1957年9月30日，最高人民法院在其作出《關于行政拘留日期是否應折抵刑期等問題的批復》中就對行政拘留應折抵刑期作出明確的答復，1981年7月6日又對勞動教養(yǎng)日期可否折抵刑期問題作出了肯定的答復。我國《行政處罰法》第28條明確規(guī)定了折抵的方法，即“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人刑事拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”。2001年《國務院規(guī)定》第11條第3款中也就罰款和罰金之間的折抵重復了《行政處罰法》中的規(guī)定。

從這些規(guī)定中可以看出，“折抵”只會發(fā)生在財產罰和自由罰之中。由于勞動教養(yǎng)的廢除，使得人身自由處罰之間的銜接已不存在什么問題，根據我國《治安管理處罰法》第16條中“行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過二十日”的規(guī)定，最長20日的行政拘留時間遠遠低于刑事判決中限制人身自由的制裁，因此，人身自由處罰中的“折抵”不是問題。存在的問題主要體現在財產罰中，具體反映在罰款如何與罰金之間進行折抵。根據我國《行政處罰法》第28條中“人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”的規(guī)定，僅從規(guī)范的角度分析，這句話所預設的含義有兩點：第一，罰款應當折抵罰金；第二，折抵的前提就是罰款的數額少于罰金。那么如果罰款的數額高于罰金的數額該如何呢？事實上這絕不僅僅是假設，行政執(zhí)法機關針對違法行為的巨額罰款屢見不鮮。

以中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱：“中國證監(jiān)會”）所作出的罰款為例，2001年至2013年的13年間，中國證監(jiān)會作出行政處罰決定書中超過千萬元以上的罰款有13份，其中億元以上的罰款有5份。①這13份處罰決定書分別是：證監(jiān)罰字【2001】7號、證監(jiān)罰字【2001】31號、證監(jiān)罰字【2003】16號、證監(jiān)罰字【2004】40號、證監(jiān)罰字【2006】3號、證監(jiān)罰字【2007】33號、證監(jiān)罰字【2008】42號、證監(jiān)罰字【2010】41號、證監(jiān)罰字【2012】43號、證監(jiān)罰字【2012】50號、證監(jiān)罰字【2013】24號、證監(jiān)罰字【2013】48號、證監(jiān)罰字【2013】59號，具體案件來源于證監(jiān)會官方網站，http://www.csrc.gov. cn/pub/newsite/。如此巨額罰款所涉違法行為是否涉嫌構成犯罪在“光大證券烏龍指事件”的討論中不少學者提出質疑。②此次的處罰決定書，即證監(jiān)罰字【2013】59號，決定沒收與罰款共計5.23億元。參見《光大證券內幕交易應移送司法——專家認為上限處罰是從輕處罰的最好障眼法》，《法制日報》2013年9月4日，第06版。如涉嫌犯罪移送司法機關，在已作出如此巨額罰款之下，法院如何再次進行罰金，以及如何進行折抵。這種罰款的數額遠遠高于罰金的數額，不僅僅使得“折抵”成為了一句空話，有時甚至會影響到刑罰中罰金刑的判決和執(zhí)行。

二、程序銜接上的困境

“兩法”程序上銜接是指，一旦違法行為涉嫌構成犯罪，行政執(zhí)法機關移送司法機關追究刑事責任的步驟、順序、方式、時限等。目前程序銜接中困境主要體現在以下三個方面。

（一）移送步驟：“兩步”移送還是“一并”移送

所謂步驟，是指一定主體完成某一行為所要經歷的階段。對于涉嫌犯罪的違法行為移送司法機關應經歷哪些階段，2001年《國務院規(guī)定》與2011年《意見》中的規(guī)定不盡一致。根據2001年《國務院規(guī)定》第6條、第12條的規(guī)定，對于涉嫌犯罪違法行為的移送采取的是“兩步”移送法：第一步移送的是書面材料，具體包括涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調查報告、涉案物品清單，有關檢驗報告或者鑒定結論，其他有關涉嫌犯罪的材料；第二步移送的是全部材料，即公安機關一旦立案后，行政執(zhí)法機關應當自接到立案通知書之日起3日內將涉案物品以及與案件有關的其他材料全部移交公安機關。而2011年《意見》中則未作“兩步”移送的區(qū)分，采取的是“一并”移送法，即直接規(guī)定了“行政執(zhí)法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當移交案件的全部材料，同時將案件移送書及有關材料目錄抄送人民檢察院”。對于這兩種不同的移送材料的規(guī)定，在實踐操作中都會存在著一定的困境，對于“兩步”移送法，公安機關僅僅憑書面材料是很難判斷相關的違法行為是否構成犯罪的，而對于“一并”移送法，由于相關的材料全部移送了公安機關，則可能導致相關的違法行為得不到及時的查處，尤其是針對違法行為人能力或資格方面的及時處罰。

此外，從第14號案例中確認的事實來看，對于涉嫌犯罪的違法行為，既沒有采用2001年《國務院規(guī)定》的“兩步”移送法，也沒有采用2011年《意見》中的“一并”移送法。而是采用了“三步”移送法：第一步，行政執(zhí)法機關——棗莊市國稅局將涉嫌犯罪的偷稅案件移送公安機關立案偵查；第二步，棗莊市國稅局將賬冊，即將案件材料退還違法犯罪行為人——永邦橡膠公司；第三步，公安機關調走賬冊，即從橡膠公司調走涉及犯罪的材料。可見，在移送的步驟方面，無論是行政法規(guī)還是規(guī)范性文件中的有關規(guī)定，還是具體的銜接執(zhí)法實踐中做法都不盡一致，這無疑會給銜接帶來一定的困境，因此，應盡快完善相應的銜接步驟。

（二）移送后執(zhí)法狀態(tài)：繼續(xù)還是中止

對于涉嫌構成犯罪違法行為的移送，《行政處罰法》第22條規(guī)定：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任?！?001年《國務院規(guī)定》第5條又具體規(guī)定了移送的執(zhí)法人員、批準主體以及時限，即“行政執(zhí)法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，應當立即指定2名或者2名以上行政執(zhí)法人員組成專案組專門負責，核實情況后提出移送涉嫌犯罪案件的書面報告，報經本機關正職負責人或者主持工作的負責人審批。行政執(zhí)法機關正職負責人或者主持工作的負責人應當自接到報告之日起3日內作出批準移送或者不批準移送的決定。決定批準的，應當在24小時內向同級公安機關移送；決定不批準的，應當將不予批準的理由記錄在案”。

這一似乎很明確的規(guī)定，由于絕大多數案件中都不僅僅只是存在著一個違法行為或違法主體，這就使得行政執(zhí)法機關在移送過程中往往會存在著兩個彼此相連的判斷難題：第一，當一個案件涉及多個違法行為以及違法主體時，有些違法行為或者違法主體涉及犯罪，有些違法行為或者違法主體不涉及犯罪，是全案移送，還是僅僅將涉嫌犯罪的違法行為、違法主體移送；第二，移送后行政執(zhí)法的狀態(tài)問題，即行政執(zhí)法機關一旦認定相關的違法行為涉嫌犯罪后，是立即中止案件審理及時移送司法機關追究刑事責任，還是可以在移送的同時繼續(xù)調查并作出行政處罰決定。

對于這兩個彼此相連的判斷難題，2001年《國務院規(guī)定》中的規(guī)定與第14號指導案例的判決思路似乎不太一致。

根據2001年《國務院規(guī)定》的第12條、第13條中的規(guī)定，對于公安機關決定立案偵查的案件，行政執(zhí)法機關應當自接到通知書之日起3日內將涉案物品以及與案件有關的其他材料都一并移交給公安機關，只有在公安機關審查后認為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，但依法應當追究行政責任的，并且將案件移送同級行政執(zhí)法機關后，有關行政執(zhí)法機關才能對案件作出行政處理決定。這兩個條文雖然沒有明確使用“中止”這一概念，但由于行政執(zhí)法機關將全部案卷已經移送給公安機關，使得行政執(zhí)法機關實際上處于“完全中止”狀態(tài)，而且只有等待公安機關返還移送案卷后，才有可能作出相應的處理決定。

然而，根據第14號案例的裁判要旨及判決思路分析，法院采取的并不是“完全中止”，而是“有限中止”。第14號案例裁判要旨的第二點指出：“稅務機關在發(fā)現涉嫌犯罪并移送公安機關進行刑事偵查后，不再針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰?！边@意味著在行政執(zhí)法機關將案件移送公安機關追究刑事責任后，仍然可以作出行為罰和申誡罰的行政處罰。一審法院的論證思路也是如此，其根據《行政處罰法》第28條的規(guī)定，認為：“對同一違法犯罪行為，原則上只能給予一次刑事法律上的人身罰或財產罰，即使行政機關已經作出人身罰或者財產罰的行政處罰，相關的行政處罰和刑事處罰也必須進行折抵。……在司法機關對該違法犯罪行為作出最后處理之前，行政機關如在向公安機關移送之前未作出人身權和財產權的行政處罰，則不再針對同一違法行為作出該類行政處罰，否則構成程序違法。”從該判決思路上可以看出，法院不認同的是針對同一違法行為作出人身罰與財產罰，對于行為罰與申誡罰則應是允許的。問題是，如果全部案卷已經移送公安機關了，行政執(zhí)法機關依據什么作出相應的行政處理決定呢？

（三）接受主體：中央還是地方

從關于行政執(zhí)法的立案管轄以及刑事司法的立案管轄等相關法律規(guī)范的規(guī)定來看，一般都是根據屬地原則來確定管轄機關的，即由違法行為發(fā)生地或犯罪地的國家相應機關立案查處。在這種情況下，當同一行為既觸犯行政法規(guī)需要追究行政責任，同時又觸犯刑事法律需要追究刑事責任時，從管轄的角度來看，應不會存在銜接上的問題。根據我國《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，除了違法行為涉嫌“貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人民權利的犯罪以及侵犯公民民主權利”等犯罪時，應由行政執(zhí)法機關移送同級檢察機關外，其余涉嫌犯罪的案件直接移送同級公安機關即可。

在有些領域，如金融領域，尤其是證券期貨等虛擬經濟、網絡經濟等方面，無論是行政違法行為，還是刑事犯罪行為，要確定其違法行為發(fā)生地或犯罪地，是極不容易的。因此，法律上對于金融領域的行政執(zhí)法和刑事司法的管轄都作出了特殊規(guī)定，正是由于這些管轄上的特殊規(guī)定，導致了行政執(zhí)法機關對于涉嫌犯罪的違法行為應移送給哪個司法機關（接受主體）存在著一定的困境。

以證券領域違法、犯罪行為的銜接為例，由于證券市場的虛擬性，我國《證券法》第7條將全國證券市場的集中統一監(jiān)督管理的職權，即針對一般違法行為的管轄權賦予了國務院證券監(jiān)督管理機構，即中國證券監(jiān)督管理委員會，此外，該管理機構可以根據需要設立若干派出機構，派出機構按照授權履行監(jiān)督管理職責。我國《證券法》第179條第1款第7項也明確規(guī)定了證券監(jiān)督管理機構的職責之一是“依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進行查處”，即明確了證券期貨領域行政違法行為的查處主體是國務院證券監(jiān)督管理機構，而且是唯一主體。2013年7月，中國證監(jiān)會發(fā)布了《中國證券監(jiān)督管理委員會派出機構行政處罰工作規(guī)定》，根據該規(guī)定，自2013年10月1日起，除大案要案、復雜疑難案件及其他可能對當事人權益造成重大影響的案件仍由中國證監(jiān)會機關負責審理外，36家派出機構將按照規(guī)定對管轄范圍內的自立自辦案件進行審理，實施行政處罰，由證監(jiān)會行政處罰委負責備案。從《證券法》以及《中國證券監(jiān)督管理委員會派出機構行政處罰工作規(guī)定》的規(guī)定來分析，證券領域的行政執(zhí)法管轄的設定顯然不是完全按照屬地原則來確定的，而是首先根據案件的復雜程度在中國證監(jiān)會與派出機構之間進行管轄劃分，然后再根據屬地原則在36家派出機構之間進行立案管轄劃分。

相對行政執(zhí)法管轄而言，對于證券領域犯罪行為的立案管轄則更為復雜，根據2005年2月28日發(fā)布的《關于公安部證券犯罪偵查局直屬分局辦理證券期貨領域刑事案件適用刑事訴訟程序若干問題的通知》中的規(guī)定，欺詐發(fā)行股票債券案件、上市公司提供虛假財會報告案件、內幕交易泄露內幕信息案件、操縱證券期貨交易價格案件以及公安部交辦的其他經濟犯罪案件等5類案件由公安部證券犯罪偵查局直屬分局直接立案偵查，其他案件則由有管轄權的地方公安機關管轄。從該《通知》的規(guī)定來看，目前證券期貨領域的犯罪行為的立案管轄采取的也是一種不完全的屬地管轄原則，管轄權的確定要根據案件的性質類型來決定。

從證券違法行為與犯罪行為的立案管轄的規(guī)定來看，無論是行政違法行為的立案管轄，還是涉嫌犯罪行為的立案管轄，都和普通的行政違法行為和涉嫌犯罪行為的立案管轄不盡相同，而且即使都屬于不完全的屬地管轄中的“地”的標準也是完全不相同，這必然導致了行政執(zhí)法與刑事司法在立案銜接中的困境。此外，如果一起案件涉及多種犯罪類型，既有上述5種類型的犯罪，也有其他證券類型犯罪，或其他經濟犯罪類型；事實上也確是如此，每一起案件幾乎都涉及到多個犯罪行為，那么此時的中國證監(jiān)會及其派出機構必然面臨著移送給公安機關的哪一個具體部門的問題，是移送給屬于中央的公安部的證券犯罪偵查局及其分局，還是移送給地方公安機關？

三、銜接監(jiān)督上的困境

“兩法”銜接過程中監(jiān)督機制的設置應是“兩法”銜接制度中的關鍵一環(huán)，自2001《國務院規(guī)定》起至2011年《意見》等行政法規(guī)、規(guī)范性文件中都將“監(jiān)督”作為銜接過程中的一項重要工作予以規(guī)定，但是在實踐過程中，無論是在監(jiān)督主體職責分工，還是在監(jiān)督依據以及監(jiān)督效果等方面都存在著一定的困境。

（一）監(jiān)督主體虛置

從一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件的規(guī)定來看，“兩法”銜接中涉及到的監(jiān)督主體分別有人民檢察院、監(jiān)察機關、上級行政執(zhí)法機關、本級或者上級人民政府。從相關的規(guī)定來看，監(jiān)督主體方面的虛置主要體現在以下三個方面。

第一，人民政府對“兩法”銜接行使監(jiān)督職權被虛置。規(guī)定人民政府具有監(jiān)督“兩法”銜接職責的是2001年《國務院規(guī)定》和2011年《意見》。2001年《國務院規(guī)定》中有3個條文涉及到人民政府的監(jiān)督職責，分別是第15條、第16條和第17條，其中第15條、第16條是針對行政執(zhí)法機關違反該規(guī)定，如隱匿、私分、銷毀涉案財物，或者逾期不將案件移送公安機關，或者對于應當向公安機關移送的案件不移送以及以行政處罰代替移送的，由本級或者上級人民政府或者實行垂直管理的上級行政執(zhí)法機關，責令限期移送，并對相關責任人根據情節(jié)輕重予以行政處分；第17條針對的是公安機關違反該規(guī)定，如不接受行政執(zhí)法機關移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的決定的，除由人民檢察院依法實施立案監(jiān)督外，由本級或者上級人民政府責令改正，并對相關責任人根據情節(jié)輕重予以行政處分。

2011年《意見》的“三、加強對銜接工作的監(jiān)督”中的（十三）、（十四）、（十五）涉及到人民政府的監(jiān)督職責，其中（十三）、（十四）中是將人民政府、人民檢察院和監(jiān)察機關作為一個整體明確監(jiān)督職責的，（十五）規(guī)定的是：“行政執(zhí)法機關不移送涉嫌犯罪案件或者逾期未移送的，由本級或者上級人民政府，或者實行垂直管理的上級行政機關，責令限期移送；情節(jié)嚴重的，對負有責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。……”

2011年《意見》（十三）、（十四）更多體現的是一種宣示性規(guī)定，無實質內容，而對于2001年《國務院規(guī)定》以及2011年《意見》（十五）中的相關規(guī)定，有兩點值得反思：一是，已經規(guī)定了作為人民政府組成部門的監(jiān)察機關在“兩法”銜接工作中的監(jiān)督職責，再規(guī)定人民政府的監(jiān)督職責有何意義？二是，雖然公安機關屬于人民政府的組成部門，應接受其領導，但需要注意的是在“兩法”銜接過程中，公安機關是否立案的職權應屬于司法權范疇，那么作為行使行政權的人民政府如何去監(jiān)督司法權的行使？從這兩點疑問以及2011年《意見》中的相關規(guī)定來看，人民政府監(jiān)督主體地位的確定只具有象征意義，顯然屬于虛置主體。

第二，人民檢察院對于行政執(zhí)法機關移送監(jiān)督的虛置。在“兩法”銜接工作中，人民檢察院處于非常獨特的地位，既是監(jiān)督主體，同時也是移送案件的接受主體，對于監(jiān)督主體而言，既可以監(jiān)督行政執(zhí)法機關及時移送涉嫌犯罪的案件，也可以監(jiān)督公安機關對于移送的涉嫌犯罪案件進行立案，為此，2001年12月3日最高人民檢察院制定并發(fā)布了《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》。

根據該規(guī)定，作為行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的接受主體，是由其控告檢察部門受理，對于移送的涉嫌犯罪案件，控告檢察部門應當登記，并指派二名以上檢察人員進行初步審查。對于公安機關的立案監(jiān)督，根據該規(guī)定，統一由人民檢察院的偵查監(jiān)督部門受理。但是對于行政執(zhí)法機關不移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督，該規(guī)定只是規(guī)定了各級人民檢察院可以提出檢察意見，但是由哪個部門具體負責卻不清楚，顯然與前兩個職責都有具體的部門負責不一樣，該項職責的規(guī)定處于一種虛置的位置。

第三，對于人民檢察院接受移送案件是否立案監(jiān)督的虛置。從相關的規(guī)定來看，無論是針對行政執(zhí)法機關對于涉嫌犯罪案件是否移送的監(jiān)督，還是針對公安機關對于涉嫌犯罪的案件是否立案的監(jiān)督，都有著具體明確的規(guī)定，而且都是強調外部監(jiān)督。但是對于人民檢察院作為移送案件的接受主體是否立案的監(jiān)督的規(guī)定就顯得較為簡單，而且監(jiān)督的效果也值得懷疑。首先，就一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件來看，只有2001年《人民檢察院規(guī)定》中有規(guī)定，一部國務院行政法規(guī)和其他三部規(guī)范性文件中只字未提。其次，2001年《人民檢察院規(guī)定》中確定的移送監(jiān)督屬于內部監(jiān)督，對于不立案決定有異議的，行政執(zhí)法機關先向該人民檢察院申請復議，對于復議決定仍然不服的，可以向上一級人民檢察院申請復核。這種由最高人民檢察院自己設定監(jiān)督措施，并且這種監(jiān)督措施還屬于內部監(jiān)督，其設置的意義和效果值得懷疑。

（二）監(jiān)督依據缺失

對于公權力機關而言，監(jiān)督既是一種職責，同時也是一種職權。要判斷這種職權或職責的行使是否合法與有效，關鍵的一環(huán)就是其依據的來源是否合法。因此，對于“兩法”銜接過程中監(jiān)督職權或職責行使的合法性分析，首先需要思考的就是，目前一部行政法規(guī)和四部規(guī)范性文件能否授予上述四種監(jiān)督主體的監(jiān)督職權或職責，其次需要思考的是，如果這一部行政法規(guī)和四部規(guī)范文件不能授予這些監(jiān)督職權或職責，那么該監(jiān)督職權或者職責的行使有無其他法律上的依據，如沒有，則意味著合法性存在疑問。

由于四部規(guī)范性文件主要是具體細化、明確、落實2001年《國務院規(guī)定》中的內容，因此，本部分主要需要思考的是該行政法規(guī)能否授予這些監(jiān)督主體的監(jiān)督職責。根據2015年修訂的《立法法》第65條第2款的規(guī)定，行政法規(guī)可以就兩類事項作出規(guī)定：一是為執(zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項；二是憲法第89條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。由于“兩法”銜接目前還沒有制定法律，因此2001年《國務院規(guī)定》不屬于為執(zhí)行法律規(guī)定事項的需要而予以制定，而是屬于憲法第89條規(guī)定的國務院行政管理職權的事項。毫無疑問，“兩法”銜接中行政執(zhí)法事項及對其監(jiān)督屬于國務院行政管理職權的事項，行政法規(guī)對其予以規(guī)定的合法性是毋庸置疑的，因此，本級或者上級人民政府、垂直管理的上級行政執(zhí)法機關、監(jiān)察機關對于行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件進行監(jiān)督的合法性是肯定的。

然而，2001年《國務院規(guī)定》能否規(guī)定人民檢察院的監(jiān)督職權（職責）呢？顯然，根據《立法法》第8條和第9條的規(guī)定，人民檢察院的監(jiān)督職權（職責）屬于法律保留事項，只能由法律予以規(guī)定。此外，雖然《憲法》第129條和《人民檢察院組織法》第1條都規(guī)定了“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關”，但從歷史發(fā)展和現實來看，這種監(jiān)督主要體現為訴訟監(jiān)督，并不是針對行政執(zhí)法機關及其工作人員的一般法律監(jiān)督。因此，對于“兩法”銜接中最重要的監(jiān)督——人民檢察院針對行政執(zhí)法機關是否移送或是否及時移送涉嫌犯罪案件的監(jiān)督的法律依據就處于缺失的地位，其合法性也就自然成為了不容回避的問題。①參見練育強：《人民檢察院在“兩法”銜接中職責之反思》，《政法論壇》2014年第6期。

（三）監(jiān)督效果堪憂

對于立案監(jiān)督，根據我國《刑事訴訟法》和2001年《人民檢察院規(guī)定》以及2006年《意見》中的規(guī)定，人民檢察院認為公安機關不立案理由不成立的，應當通知公安機關立案，公安機關應當在接到通知書后的十五日內立案，同時還需要將立案決定書送達人民檢察院，并書面告知行政執(zhí)法機關，因此，立案監(jiān)督的效果應不存在太大問題。問題的關鍵是針對行政執(zhí)法機關的移送監(jiān)督的效果令人堪憂。

首先，對于人民檢察院而言，由于在監(jiān)督依據上的缺失，針對行政執(zhí)法機關不移送涉嫌犯罪案件，目前其所能采取的措施只有兩種，一種方式是柔性的手段——檢察建議，另一種是通過最為嚴厲的手段——《刑法》第402條“徇私舞弊不移交案件罪”予以懲處。根據2001年《人民檢察院規(guī)定》第12條，各級人民檢察院在四種情形下可以提出檢察建議：一是檢察機關發(fā)現行政執(zhí)法機關應當移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；二是有關單位和個人舉報的行政執(zhí)法機關應當移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；三是隱匿、銷毀涉案物品或者私分涉案財物的；四是以行政處罰代替刑事追究而不移送的。然而，檢察建議是不具有強制力的，②呂濤：《檢察建議的法理分析》，《法學論壇》2010年第2期。相關行政執(zhí)法機關能否接受人民檢察院提出的移送建議還是個疑問，因此這種柔性手段的監(jiān)督效果是值得懷疑的。而對于最嚴厲的手段——徇私舞弊不移交案件罪的懲處也是要求非常嚴格的，從最高人民檢察院“檢例第7號”中可以看出，認定該罪的前提條件就是主觀上的“徇私”——即該案中胡某、鄭某所在的公平交易科因此案得到了罰款2.5萬元罰款提成，因此，如沒有“徇私”情節(jié)，單純的以行政處罰代替刑事制裁是不構成犯罪的。因此，該手段對于不移送涉嫌犯罪的案件似乎也沒有多大作用。

其次，對于具有監(jiān)督職權的人民政府、上級行政執(zhí)法機關以及監(jiān)察機關而言，目前采取的都是事后追究責任，這似乎與2001年《國務院規(guī)定》的立法目的不太一致。2001年《國務院規(guī)定》第1條明確規(guī)定“為了保證行政執(zhí)法機關向公安機關及時移送涉嫌犯罪案件”，其核心關鍵詞是“及時”，但是從具體的規(guī)定來看，無論是人民政府和上級行政執(zhí)法機關，還是監(jiān)察機關，監(jiān)督作用的發(fā)揮只是在行政執(zhí)法機關違反該規(guī)定，如隱匿、私分、銷毀涉案物品，以及逾期不移送，或者不移送等情況下，才給予相應的責任追究。顯然，這時已經與“及時”相差較遠了，監(jiān)督的效果能有幾何，也是值得考慮的。

四、產生困境之原因

之所以“兩法”銜接過程中會產生如此多的困境，原因肯定是多方面，既有理論研究上的原因，也有立法上的原因，還有著銜接運作機制上的因素。

（一）理論研究上的原因

任何制度的建構都離不開一定理論的支撐，“兩法”銜接制度的建構同樣如此。自上世紀90年代初學界開始探討行政處罰與刑罰處罰如何銜接起，至2013年十八屆三中全會明確提出要“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”止，“兩法”銜接制度的建構，尤其是2001年《國務院規(guī)定》中確立的若干銜接中的具體規(guī)則，都是與理論研究密切相關的。在該制度的建立初期，理論界先后討論了銜接過程中應適用的規(guī)則和原則，就適用規(guī)則而言，主要涉及到“互為代替”、“合并適用”以及“附條件并科”；而就適用的原則而言，主要涉及的是“一事不再理”原則和“刑事優(yōu)先”原則。①練育強：《行政處罰與刑事制裁銜接研究之檢視》，《政治與法律》2013年第12期。

這些理論在討論過程中，有些未經激烈的討論就達成了一致的意見，如“一事不再理”原則，有些理論則是經過了激烈的討論，才達成了基本一致的觀點，如銜接適用的規(guī)則問題。銜接運用的規(guī)則是只要涉及“兩法”銜接就無法回避的問題，早在上世紀90年代初，就有學者總結了行政處罰規(guī)范與刑罰規(guī)范發(fā)生競合時應如何適用的三種觀點，即“互為代替”、“合并適用”以及“附條件并科”等三種不同的主張。②汪永清：《行政處罰與刑罰的適用范圍和競合問題》，《政治與法律》1993年第2期。隨后逐步達成了一致意見，有限制的采用了“合并適用”觀點這一理論主張直接影響了制度的建立，③周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。《行政處罰法》第28條以及2001年《國務院規(guī)定》第11條確立的行政處罰與刑罰的折抵辦法就是“合并適用”理論的具體體現。

有的理論，如“刑事優(yōu)先”原則，除少數學者近年來提出了一定的質疑外，④謝治東：《行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制中若干問題理論探究》，《浙江社會科學》2011年第4期。絕大多數學者都明確指出在行政處罰與刑罰處罰的銜接上必須遵循刑事優(yōu)先原則，⑤參見陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學》1997年第2期；劉遠、汪雷、趙瑋：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法銜接機制立法完善研究》，《政法論叢》2006年第5期。并且該原則直接影響了“兩法”銜接制度的建構。如2001年《國務院規(guī)定》第1條雖沒有直接規(guī)定“刑事優(yōu)先”原則，但卻體現了“刑事優(yōu)先”原則精神，指出“為了保證行政執(zhí)法機關向公安機關及時移送涉嫌犯罪案件，……制定本規(guī)定”，在隨后所有的相關規(guī)范性文件中都是圍繞著“刑事優(yōu)先”而設置各種具體規(guī)則的。

理論研究對于制度建構所起作用是毋庸置疑的，但如理論研究的反思性不足，那么對于制度的進一步完善必會起到阻礙作用，具體到“兩法”銜接機制的完善，首先需要認真反思的就是“刑事優(yōu)先”原則?！靶淌聝?yōu)先”原則原本是處理刑民交叉案件時所適用之原則，指遇有同一犯罪嫌疑人既涉及刑事案件又涉及民事案件時，民事案件不得先于刑事案件審理和裁判，而須讓位于刑事案件，以保障刑事案件的優(yōu)先審理和裁判。①馬濟林：《從刑事優(yōu)先到民事優(yōu)先》，《法學評論》2008年第5期。在“兩法”銜接理論研究之初，學者們幾乎不假思索地就將該原則加以引進，而引入該原則的理由則主要有“實行刑事優(yōu)先原則有利于打擊犯罪，實行刑法的防衛(wèi)機能”，②陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期。還有學者指出采用刑事優(yōu)先原則的理由之一就是“刑罰處罰與行政處罰相比，制裁程度更為嚴厲，應優(yōu)先施行”。③周佑勇、劉艷紅：《論行政處罰與刑罰處罰的適用銜接》，《法律科學》1997年第2期。

對此，姑且不談在刑民交叉領域已經逐步放棄“刑事優(yōu)先”原則，就是針對“刑事處罰一定嚴厲于行政處罰”的觀點就有待商榷。在處罰種類中，行政處罰所獨有的能力罰，或曰資格罰，如責令停產停業(yè)、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照就被認為是嚴厲于刑罰的制裁方式。有學者指出，吊銷許可證之所以被認為是一種比刑罰更為嚴厲的制裁措施，是因為許可證的吊銷意味著被許可人被徹底排除在市場之外，而即便被提起刑事訴訟，從而可能受到處罰或遭受信譽上的損失，卻仍然允許企業(yè)從事交易活動。④Colin Scott：《作為規(guī)制與治理工具的行政許可》，《法學研究》2014年第2期。而且，我們還需思考的就是，行政執(zhí)法與刑事司法價值取向也不盡相同，行政執(zhí)法強調的更多是效率，而刑事司法強調更多的應是公正，兩種價值取向不盡相同的制裁措施非得要分個誰先誰后是否有可能以及是否有必要？

此外，與“刑事優(yōu)先”原則密切相關的一個理論反思就是行政處罰的概念，之所以學界能夠不假思索地引入“刑事優(yōu)先”原則也與行政處罰的概念密切相關。目前主流的觀點對于行政處罰的概念的基本含義都包括了“違反行政管理秩序但不構成犯罪”這一核心要素。⑤參見應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2009年版，第221頁；羅豪才主編：《行政法學》，北京大學出版社1996年版，第201頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第220頁。對于該概念給讀者的第一判斷就是行政違法行為與犯罪行為只是社會危害性的輕重之別，并不存在構成要件上的差別，這就意味著所有的行政違法行為都有可能升格為犯罪行為。但事實卻并非如此，行政違法行為與刑事犯罪行為不僅在構成要件上存在著不同，而且有不少行政違法行為是不可能上升為犯罪行為的，如隨地吐痰等。⑥章劍生：《現代行政法基本理論》（第二版），法律出版社2014年版，第356頁。但由于受到主流觀點的影響，似乎是所有的行政違法行為都有可能上升為犯罪行為，一旦違法行為情節(jié)嚴重涉嫌犯罪，為了強調刑法的防衛(wèi)功能，自然選擇了刑事優(yōu)先原則。

（二）立法上的原因

從立法角度分析，導致“兩法”銜接困難主要體現在兩個方面：一是銜接立法的層級較低，制度剛性不足，缺乏強制效力；二是在具體執(zhí)法領域中行政執(zhí)法與刑事司法銜接的立法方式存在著缺陷，導致銜接困難。

就銜接立法而言，除《行政處罰法》、《刑法》、《刑事訴訟法》中有個別條款涉及“兩法”銜接外，“兩法”銜接的制度框架主要是以一部行政法規(guī)（2001年《國務院規(guī)定》）為核心，四部規(guī)范性文件（2001年《人民檢察院規(guī)定》、2004年《意見》、2006年《意見》、2011年《意見》）為主體，眾多地方性規(guī)定和各級人民檢察院與公安機關、行政執(zhí)法機關會簽的規(guī)范性文件為補充。對此，上文已針對2001年《國務院規(guī)定》中關于人民檢察院移送監(jiān)督的合法性進行了分析，同樣的情況也存在于2001年《人民檢察院規(guī)定》對于行政執(zhí)法機關的強制約束力上，由于其屬于內部工作規(guī)定，不屬于嚴格意義上的司法解釋，自然對于行政執(zhí)法機關的強制約束力存在著合法性質疑。其他三部規(guī)范性文件屬于多主體共同會簽的文件，因這些規(guī)范性文件在《立法法》上無任何地位，也就自然沒有嚴格意義上的法律約束力了，而且就其內容規(guī)定而言，也都是原則性很強的缺乏強制約束力的文件，而對于眾多的地方性規(guī)定和各級人民檢察院與公安機關、行政執(zhí)法機關會簽的規(guī)范性文件則同樣存在著類似問題。

對此，有研究指出“兩法”銜接在制度框架層面上存在的問題是“政策層面高、法治層級較低，制度剛性不足、權威性還不夠，尤其是可供具體操作和執(zhí)行的法治層面的依據難尋蹤跡，銜接機制的建立和運行事實上處于無序的狀態(tài)，進而導致已有的銜接機制大多停留在文件上、紙面上，空轉無效、運行乏力，實際成效大打折扣”。①四川省人民檢察院“兩法”銜接課題組：《促進行政執(zhí)法與刑事司法有效銜接須由全國人大常委會立法解決》，《中國檢察官》2011年第21期。事實確實如此，十八屆三中全會《決定》中都已指出要“完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制”，十八屆四中全會《決定》中也指出了“兩法”銜接中要“堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現象”，因此，在政策層面上不可謂不夠“高”，也不可謂不夠“重視”，但“兩法”銜接現實狀況卻是不容樂觀。

就具體執(zhí)法領域中的銜接立法方式而言，上文已具體分析了我國當前立法中存在的三種模式：第一種模式是在“法律責任”部分用一個法律條文籠統規(guī)定“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第二種模式是直接在某一具體法律條文中，針對某一違法行為先規(guī)定行政處罰，然后再規(guī)定構成犯罪的，依法追究刑事責任；第三種模式是既在法律中用一條文籠統規(guī)定“構成犯罪應追究刑事責任”，又在具體條文中規(guī)定行政處罰后，再明示追究刑事責任。對于這樣的立法方式，學者們將之概括為“依附性的散在型立法方式”。在第一種模式之下，由于只是原則性規(guī)定承擔刑事責任，往往無法在刑法典中找到相對應的罪刑規(guī)定，這就導致難以適用而形同虛設。在第二種、第三種模式下也同樣存在著違法、犯罪“同一”性判斷問題，從第14號案例的分析來看，這兩種立法模式也顯得較為牽強，不太合理，與刑法典的規(guī)定不協調，并導致刑法典失去規(guī)范性、犯罪構成要件失去統一性。②參見張明楷：《刑法的基礎概念》，中國檢察官出版社1995年版，第338-339頁；陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期；周佑勇、劉艷紅：《試論行政處罰與刑罰處罰的立法銜接》，《法律科學》1996年第3期。

對此，有學者提出應采用“獨立性的散在型立法方式”，即在行政法律中設置具有獨立罪名和法定刑的刑法規(guī)范。③陳興良：《論行政處罰與刑罰處罰的關系》，《中國法學》1992年第4期；劉莘：《行政刑罰——行政法與刑法的銜接》，《法商研究——中南政法學院學報》1995年第6期。有學者進一步指出，這種立法方式不僅僅可以在立法上使其成為典型的分則性規(guī)定，與刑法典分則、單行刑法相并列，并都以刑法典總則為指導，從而能夠使它們保持協調一致，并使各自的規(guī)定具有特定性、穩(wěn)定性；而且，在執(zhí)法上能夠使司法機關直接依據該規(guī)定定罪量刑，不致因刑事罰則不具體、不明確、不合理而造成使用上的混亂，在一定程度上可以避免“以罰代刑”，從而在總體上起到協調行政處罰與刑罰處罰的作用。④同前注⑩，周佑勇、劉艷紅文。由于立法上一直沒有采取這種立法模式，因此能否如這些學者們所希望的可以避免“以罰代刑”的現象也就不得而知了。為此，筆者認為，如果沒有能夠切實的解決“兩法”銜接的基本理念，如銜接的價值取向、原則等，僅僅單純地解決銜接立法的方式問題，應是很難起到什么實質性效果的。

（三）銜接運作機制上的原因

為了推進“兩法”的有效銜接，便于實踐操作，自2004年《意見》發(fā)布起，就設立了“聯席會議制度”、“信息共享機制”、“案件咨詢制度”等具體的銜接操作制度。在實踐操作中，這些具體的制度發(fā)揮了一定的作用，但也存在著不少問題。

對于“聯席會議制度”，2004年《意見》的第2條中明確提出“建立聯席會議制度，定期或不定期地召開不同層次的聯席會議，溝通情況，統一認識，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，協商解決疑難問題”；2006年《意見》和2011年《意見》也都有著類似的規(guī)定。各地在具體的實施過程中也都已建立了不同的層次的聯席會議制度，共同研究執(zhí)法中遇到的新情況、新問題，協調解決疑難問題。

針對運動式執(zhí)法以及個案的處理上，“聯席會議”顯然能夠發(fā)揮重要作用，但是從制度的建構與運行角度來看，“聯席會議”還存在著兩個方面的難題。第一，會議的組織協調單位不明確，除2011年《意見》中提出由“牽頭單位”組織召開聯席會議外，2004年《意見》以及2006年《意見》中均未明確由哪一組織具體負責組織聯席會議的召開。對此，大多數省份規(guī)定，會議的協調組織工作由人民檢察院、公安機關、整規(guī)辦三家輪流主持；新疆維吾爾自治區(qū)的規(guī)定是由自治區(qū)整規(guī)辦、人民政府法制辦協調召開，自治區(qū)檢察院牽頭和主持；貴州省規(guī)定由檢察機關主持；①元明：《行政執(zhí)法與刑事執(zhí)法相銜接工作機制總結》，《國家檢察官學院學報》2006年第2期。江蘇省之前的規(guī)定是聯席會議由省整規(guī)辦召集，聯席會議辦公室設在省整規(guī)辦，而自2014年5月30日起牽頭單位則改為了新成立的行政執(zhí)法監(jiān)督局。②丁國鋒：《江蘇成立首個行政執(zhí)法監(jiān)督局——首聘特邀監(jiān)督員消除執(zhí)法“灰色地帶”》，《法制日報》2014年6月10日，第06版。同時，“牽頭單位”也是一個不明確的概念，因此這必然導致實踐中的混亂。第二，關于“聯席會議”召開的時間，2004年《意見》中規(guī)定的是“定期或不定期召開”，2006年《意見》中則沒有相應的規(guī)定，2011年《意見》中的規(guī)定則是“定期組織召開”，無論是定期還是不定期均是不確定的概念，而在實際的操作過程中，多數省份規(guī)定，除根據實際需要不定期外，原則上每季度或每半年召開一次聯席會議。

與“聯席會議制度”一樣，“信息共享機制”也是首先規(guī)定于2004年《意見》中，隨后2006年《意見》與2011年《意見》都有著相應的規(guī)定，尤其是2011年《意見》中作出了非常明細的規(guī)定，強調要“將行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作信息共享平臺建設納入電子政務建設規(guī)劃，擬定信息共享平臺建設工作計劃，明確完成時間，加大投入，加快工作進度，充分運用現代信息技術實現行政執(zhí)法機關、公安機關、人民檢察院之間執(zhí)法、司法信息互聯互通”。

在“信息共享機制”運作過程中存在的問題是，信息共享平臺在實際的運行過程中存在著“兩張皮”的現象，即大部分行政執(zhí)法機關并沒有將所需要移送的案件進行登錄，充分利用信息平臺進行溝通交流，并將相關案件進行移送，從而解決實質性問題，而只是將其作為一般性的“信息交流平臺”來使用，有些行政執(zhí)法機關為了完成所謂的考核任務，只是將已經移交并經司法機關立案的案件進行登錄，這就完全背離了“信息共享平臺”設置的本意了。這里既有著客觀原因，如相關職能部門至今未制定一套實施有效的考核辦法，各成員單位將該工作看作可有可無，自然不會重視；也有著主觀原因，如稅務行政執(zhí)法部門，其移送案件至司法機關越多越對自己不利，且內部查處程序復雜，因此，即便稅務行政執(zhí)法部門認為所查案件涉嫌犯罪，也不是采取移送的方式，而是將該涉嫌犯罪的線索作為公安機關直接發(fā)現并查處的線索。

同樣，對于“案件咨詢制度”的建立，三部《意見》都予以了明確規(guī)定，尤其是2011年《意見》在“二、完善銜接工作機制”中專門設立了一項予以規(guī)定，即第（十一）項“健全案件咨詢制度”。其規(guī)定：“對于案情重大、復雜、疑難，性質難以認定的案件，行政執(zhí)法機關可以就刑事案件立案追訴標準、證據的固定和保全等問題咨詢公安機關、人民檢察院，公安機關、人民檢察院可以就案件辦理中的專業(yè)性問題咨詢行政執(zhí)法機關，受咨詢的機關應當認真研究、及時答復。”

與“信息共享機制”在運行中存在的問題基本相同的是，“案件咨詢制度”在運行中也大致存在著兩個方面的問題：一是如何判斷案件重大、復雜、疑難以及性質難以認定；二是有些行政執(zhí)法機關，上文也提到如稅務行政執(zhí)法部門根本就沒有任何動力去咨詢是否涉嫌犯罪，并移送司法機關追究刑事責任。因此，“案件咨詢制度”的運行在實際操作過程中也是有名無實。

五、解決銜接困境的初步思考

顯然，銜接困境以及產生困境的原因分析，并不是“兩法”銜接研究的最終目的，這些研究最終都是為了服務于“兩法”銜接的實踐。十八屆四中全會《決定》中指出了銜接中存在的問題是“有案不移、有案難移、以罰代刑”，因此，必須要“健全和完善”銜接的機制，以實現“行政處罰與刑事處罰無縫銜接”。從本文就銜接困境及原因的分析可知，在健全和完善銜接機制的過程中，必須要拋棄已有的理論與運作機制的束縛，重新思考“兩法”銜接的目的，究竟是為了及時追究刑事責任還是為了維護客觀的法秩序以及相對人的合法權益。對此，從法律、行政法規(guī)、三部規(guī)范性文件以及十八屆四中全會《決定》中的規(guī)定來看，“兩法”銜接制度的目的有兩層含義：一層含義是不能以行政處罰代替刑罰，即違法行為構成犯罪，必須追究刑事責任；另一層含義則是通過追究違法犯罪行為的刑事責任，以達到社會秩序穩(wěn)定，尤其是社會主義市場經濟秩序穩(wěn)定的目的。因此，決不能把“必須追究刑事責任”等同于“優(yōu)先追究刑事責任”，客觀的法秩序才是銜接的真正目的所在。

既然“兩法”銜接機制運行的目的是為了維護社會秩序的穩(wěn)定，尤其是社會主義市場經濟秩序的穩(wěn)定，那么，當一違法行為涉嫌犯罪，是不是立即啟動刑事優(yōu)先原則，以追究刑事責任為首要任務也就值得商榷了。因為在維護市場秩序方面，刑事手段并不必然優(yōu)于行政手段，如行政處罰中的責令停產停業(yè)、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等能力罰（或曰資格罰）對于違法行為的及時制止等功效就不是刑罰手段所具備的。因此，在制度建構的原則方面，應從“刑事優(yōu)先”原則轉變?yōu)椤巴絽f調”原則。所謂“同步協調”原則，即無論是行政執(zhí)法機關，還是刑事司法機關，一旦發(fā)現同一違法、犯罪行為的線索，就先立案、先調查、先處罰，行政執(zhí)法機關針對涉嫌犯罪行為采取移送而不停止調查及處罰，刑事司法機關針對需要及時采取能力（資格）罰的犯罪行為則商請行政執(zhí)法機關及時作出處罰決定。

此外，對于“兩法”銜接機制運行中的“聯席會議制度”、“信息共享機制”、“案件咨詢制度”等具體的銜接操作制度，筆者認為，除非涉及重大復雜案件，如行政執(zhí)法機關需要公安機關及時控制犯罪嫌疑人以防逃跑而無法追究相應的責任，或者司法機關需要行政執(zhí)法機關及時采取能力罰（資格罰）以防止違法行為造成的后果繼續(xù)擴大等情況下，可以考慮召開聯席會議或啟動案件咨詢，其他涉及“兩法”銜接的案件應充分運用的操作制度應是“信息共享機制”，這也是“同步協調”原則運用過程中的關鍵一環(huán)。十八屆四中全會《決定》中指出要“建立行政執(zhí)法機關、公安機關、檢察機關、審判機關信息共享、案情通報、案件移送制度”，該《決定》也是將建立“信息共享”制度列入了首要位置，并且筆者認為“案情通報”、“案件移送”等制度也是完全可以通過“信息共享”制度予以實現或簡化程序。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）11-0135-14

練育強，華東政法大學副教授，法學博士。

*本文系作者主持的2011年國家社科基金青年項目“證券行政處罰與刑事制裁銜接問題研究”（編號：11CFX048）的成果之一。