社會化公益視角下的慈善立法思考

陶傳進

社會化公益視角下的慈善立法思考

陶傳進

一、慈善立法引出的問題

慈善立法討論大都關注立法的具體內(nèi)容，卻很少關注到未來的慈善法所應處的外部環(huán)境，以及它在該環(huán)境下所應有的定位。實際上，當下已經(jīng)處于一個社會化公益的時代，慈善立法理應成為規(guī)范社會化公益的一個基礎性的規(guī)范力量。依據(jù)我們自己的團隊為北京市民政局社團辦所做的研究，在社會化公益的視角下，慈善事業(yè)的運作機制遵從三個層面力量的調(diào)節(jié)，其中最基礎的層面就是法律的保障，但法律也僅限于在該層面上發(fā)揮作用。

基礎層面是一種兜底性的工作，在其上的更廣大空間里則是社會化的公益運作?！吧鐣妗笔且环N概括性的表達，在其中存在著類似于市場一般的選擇機制，其起源力量主要來自于捐贈人的選擇性捐贈，通過這種力量，慈善組織就力圖在自己的公信力和專業(yè)性方面不斷改善。位于最頂層的則是政府的引導服務與宏觀調(diào)控。于是自上而下構成了三個層級的制約力量（后面簡稱“三層級結構”）。

從這樣一種結構上來看，慈善立法的定位清晰明確，它是為慈善事業(yè)做最基礎性的法律保障，在此基礎上更大的空間是給慈善組織或其它慈善主體一個自主運作的場所。有了這樣一個定位，就會看到慈善立法是彌補這種三層級結構的最基礎性的成份。當下政府的轉型以及公益市場的發(fā)育越來越趨于到位，這對基本法律的要求就變得急迫，法律已經(jīng)成為三層級結構中的最后一個拼版。

在這一意義上，慈善立法的定位及其必要性就清晰而明確起來。但是，當我們沿用過去政府管控社會的思維來進行立法的時候，一系列的問題就會產(chǎn)生出來。在這里法律會以變相的形式重新執(zhí)行過去政府管控社會的那份職能，甚至更為糟糕。以下是對此更為具體的展開，其中“公益”與“慈善”的含義已接近，本文不加以區(qū)分。

二、社會化公益的三層級運作模式及當前格局

（一）法律的兜底作用

對比中國和西方的慈善組織就會發(fā)現(xiàn)，在西方社會，法律健全而嚴格，但慈善組織卻因此而獲得了巨大的自由運作空間。在法律的規(guī)定之外，慈善組織可以依據(jù)自己的公益使命自主地選擇自己的行為方式。

法律在這里所起的作用，第一就是建構基本的規(guī)范并加以嚴格的執(zhí)行，第二就是為慈善組織奠定最基本的身份定位，通過慈善立法來維護慈善組織以及整個慈善事業(yè)。在中國當下社會化公益的時代，法律也越來越進入到這一定位的軌道上，而不再是為了立法而立法，或者是為了監(jiān)管而立法。

（二）社會選擇的巨大空間

在法律之上，社會選擇的力量以及更一般化的社會自主運作開始發(fā)揮作用，這種作用一方面來自于社會公眾的自主選擇，另一方面則又類似于市場中的“看不見手”的自然調(diào)解。后者的作用表現(xiàn)在，在慈善組織試圖去吸引更多的社會公眾捐款之時，眾多的組織展開競爭，并在此中產(chǎn)生優(yōu)勝劣汰的作用或朝向更好方向的努力。

在社會選擇的作用下，公開透明的概念凸顯了自身的特殊身份?！肮_透明”就是把組織內(nèi)部的相關信息向社會公開，從而讓公眾能夠看清其具體的財務信息、項目狀況和社會效果，從而決定自己是否選擇向它捐款。正是在這個意義上，公開透明在過去一段時間成為公益領域中的一個熱點詞匯。

社會公眾是社會選擇的最有力的力量，依據(jù)是社會公眾是潛在的捐款人。非公募基金會通常是由一個特定的個人、家族或機構來捐贈的，在廣義上他們也遵從這種社會選擇機制，也就是慈善組織運作得好，這一個特定的或少數(shù)的捐贈人就會繼續(xù)捐贈或加大捐贈，反之則會產(chǎn)生相反的行為。

社會公眾還可以產(chǎn)生無形中的監(jiān)督作用，這是在捐款之外的第二份作用，他們可以通過媒體施加壓力，或向政府管理機關遞送信息，讓后者對慈善組織進行某種執(zhí)法檢查作用或規(guī)范性引導工作。

這些不同的作用都是整個社會力量對于慈善組織的一種自發(fā)的彌散而細致入微的作用，其中既包括積極的選擇作用又包括壓力型的監(jiān)督作用。當下這一作用正在完善，完善的過程是伴隨著社會公眾的逐漸意識覺醒而呈現(xiàn)出來的。一方面他們覺得自己有資格監(jiān)督慈善組織，另一方面他們也開始逐漸意識到自己是一個積極性的建構者，他們逐漸認識到慈善組織并不是鐵板一塊，而是由眾多的相互競爭的組織群落構成的，于是需要對它們區(qū)別對待，而不是因為一家出現(xiàn)問題，就對整個公益領域產(chǎn)生失望。

（三）政府的服務與引導性工作

在這樣一種三層級結構中政府位于最頂端，它不介入具體的運作。前兩個層面如果能夠得到保證，政府就可以在更宏觀的層面來施加一些“牽一發(fā)而動全身”性的工作。比如投入資金購買社會組織的服務，或者引導社會第三方力量來對慈善組織進行評估，還可以在政策層面梳理出一個整體的運作體系。這樣一些工作最終與市場領域的情形很相似，政府逐漸退回到守夜人的角色。

（四）當下的具體格局

目前盡管政府慈善事業(yè)處于發(fā)展的初期，社會選擇機制以及政府新的角色定位都處于一個剛開始建立的時期，但是這樣一種趨勢是如此的強勁，以至于我們完全可以看到它們開始實質(zhì)性地發(fā)揮作用。比如政府新的角色定位已經(jīng)使他們不再干預慈善組織和公益市場的具體運作；隨著公益市場的逐漸完善，社會公眾和慈善組織都逐漸進入自己的新定位中來。在這種格局下就會看到慈善立法以及相關法律的必要性，它是慈善組織三級運作體系的最后一個環(huán)節(jié)。

三、當前慈善立法中的一些錯誤認識

（一）管控觀

管控觀出發(fā)點是希望通過慈善立法而起到對慈善事業(yè)進行管控的作用，恰如過去政府管控社會的情形一樣。

在當下，我們的社會化運作機制還有很多不健全的地方，主要表現(xiàn)在社會選擇機制、社會監(jiān)督機制都還是初期階段，慈善組織的運作中還存在很多問題。按照傳統(tǒng)的思維，存在這樣的問題的時候，就會把責任推向政府，認為政府應該出面，用管控的力量加以解決。當把新的主體從政府轉向立法的時候，這樣一種思維也自然會從政府轉向法律，認為法律應當事無巨細，加以整體性地監(jiān)管。

但是，依據(jù)我們上面討論的三層級模式，法律只是位于最基本的兜底層面，在其上是更廣大的空間，它不僅給社會公眾提供了自主性的權力，而且還為一種社會化運作的高效機制提供了空間。

但是，當下的社會化公益處于初始興起階段，在相當程度上我們并沒有認清這種機制的實質(zhì)，相反，我們的思維還停留在過去政府管控社會的層面上，因而在這里只是把管控的主體轉化了一下，由政府變成法律。因而法律的內(nèi)容就會事無巨細、無所不包，把更多的權益維護和支持性的成份予以忽略，而把管控的成分發(fā)揮到極致。這不僅讓社會公眾失去了自主性權限，而且還會把社會領域里的那一套有活力的運作機制予以扼殺。其實，社會領域的情形與市場一樣，正是這樣一種自發(fā)形成的細致而無孔不入的機制，才保證公益事業(yè)充滿生機與活力，充滿著對人性的細致關懷，充滿著對慈善組織的尊重。

（二）高尚觀

高尚觀與管控觀有異曲同工之妙。管控觀是把過去政府管理社會的思想移到立法中來，而高尚觀則可能會把過去黨管理社會的思路用到立法中來，因而它不僅在規(guī)范方面事無巨細，而且還有可能把道德因素都納入到立法體系中。

其中最典型地表現(xiàn)在要求社會組織追求極端的公開透明，當下的一些政策規(guī)定已經(jīng)顯示出了這樣的跡象。其實，慈善組織的確需要做到最基本的公開透明，以便讓社會公眾有能力進行選擇，保證公益資金的基本有效。但過度要求的公開透明，不僅增加慈善組織的成本，而且會損害捐贈人和受益人的隱私權。在某種意義上它不會在更大幅度上增加慈善組織的公信力，但是卻會把對慈善組織的關注變成一種道德綁架，進而展開道德審判與聲討。這樣一種情形如果最終轉化進立法中來，就會讓慈善法充滿著對慈善組織的更加嚴苛而密不透風的要求，它的危害甚至在管控觀之上。

其實，現(xiàn)代公益體系中對于公益性質(zhì)的界定已經(jīng)通過立法在基礎層面加以解決，這正是慈善法的本意所在，然后在更為高端的運作層面，慈善組織的有效運作以及對慈善資金負責任的使用，都是通過在高尚之外的另外的渠道加以滿足的。其中第一個滿足的渠道就是社會化的運作機制，這條運作機制是通過給慈善組織更多的自主權，然后產(chǎn)生出某種優(yōu)勝劣汰的機制來保證的。慈善組織之所以選擇某種程度的公開透明，是因為他們想通過這樣一種做法來讓公眾選擇自己，這是一種公益市場里的競爭手法。

如果一家慈善組織已經(jīng)與公眾建立了更高程度的信任，他們就不需要將公開透明的程度做到滲透到每一個行動的細胞之中，這樣不僅節(jié)省了自己的成本，在某種意義上也是節(jié)省了捐贈人的成本。因而，更高程度的公開透明顯示出的是社會中信任程度的不足。

保證公益資金有效使用的第二條渠道則是專業(yè)性，專業(yè)性正是現(xiàn)代社會化治理條件下才被特別突出出來的一個概念，它是指慈善組織作為一個獨立主體來運作的時候，必須通過專業(yè)化的軌道來解決慈善資金有效運作的問題，而不再認為慈善資金只要保證自己的道德楷模作用就能夠最有效地運用。

比較世界范圍內(nèi)的公益實踐活動可以看出，在最基礎性的信任之外，真正值得捐贈人關注的反而是慈善項目的實際效果，這是慈善事業(yè)發(fā)展中的一個質(zhì)變性的進步。

（三）絕對的非營利觀

這一觀點是指我們把慈善組織的主體界定為那種純公益的情形，其中不能摻雜任何些許的營利性成分。其實，在當下社會公共服務的提供領域，一種情形是純粹的慈善，另外一種則是依靠市場機制加以解決，后者是通過顧客付費的方式來實現(xiàn)資金的自我運轉。但是在兩種純粹類型之間有一個過渡地帶，它既有市場的成份又有公益的成份，比如其中可以依靠顧客付費來滿足自己運作的特定的成本，但同時這一收費水平又不足以支撐組織的生存運作，還需要靠社會捐贈或政府的支持。這樣一種情形通常會落入到我們所說的社會企業(yè)的范疇。

這一區(qū)域的組織在某種意義上具有公益性的屬性，只要我們將公益和營利的邊界劃定清楚，那么，具有一定商業(yè)化運作手法的組織就仍然屬于慈善組織的范疇；不僅如此，而且其中商業(yè)手法的運用還更有助于社會效益的增加。于是在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體系越來越完備的情況下，商業(yè)化的手法一定不要把它看成是與慈善組織相對立的一種概念。

四、結論

在當下社會化公益的運作模式下，需要一個法律體系承擔基本性的兜底工作，從而完善三層級的慈善組織運作體系。但是也只有在我們對其定位清晰的情況下，才適合積極性地推進慈善立法，一旦走錯方向，就會產(chǎn)生南轅北轍的效果。

最可怕的是把管控的思想，高尚的思路以及純粹的慈善觀引入這個領域。在當下的時代，如果立法工作者對于社會公益本身不是十分了解，而只是基于法律上的自信或表達自身價值的欲求參與進來，就有可能將慈善立法工作引入歧途，產(chǎn)生負面作用。

我們認為，當下最積極的慈善立法觀就是把它定位準確，完善三層級結構中的最后一環(huán)。最糟糕的情形則是通過立法，把管控、高尚等思路引入法律領域。而位于二者之間的一個次優(yōu)選擇就是暫時讓慈善法處于空缺位置，讓社會更成熟一段時間。

（作者系北京師范大學社會發(fā)展與公共政策學院副院長、教授）