如何理解現(xiàn)代慈善與慈善立法環(huán)境

劉培峰

如何理解現(xiàn)代慈善與慈善立法環(huán)境

劉培峰

慈善法律定位需要依據現(xiàn)代慈善和現(xiàn)代法律的發(fā)展狀況?，F(xiàn)代慈善根植于傳統(tǒng)慈善、與傳統(tǒng)慈善共享大體相同的價值理念，傳統(tǒng)慈善給現(xiàn)代慈善提供了厚重的歷史賦承。但現(xiàn)代慈善面對的是開放的、組織化、高度異質的現(xiàn)代社會，因此需要從現(xiàn)代社會發(fā)展和現(xiàn)代社會組織發(fā)展的視角上來看待慈善組織和慈善立法，同時回應現(xiàn)代社會發(fā)展中存在的問題。

從國家與社會轉型的角度上看慈善與慈善法

慈善法面對的第一個背景是國家與社會關系的轉型。國家與社會關系的轉型從兩個向度展開：其一，現(xiàn)代國家的轉型；其二，現(xiàn)代社會的轉型?，F(xiàn)代國家的轉型是由總體性國家向法治國家、有限政府過渡；國家取代社會、行政吸納社會向國家與社會協(xié)作的模式轉變。這個轉變的過程是國家收縮自己的領地。全權國家向有限國家的轉型提高了國家的治理能力，使國家有能力應對復雜的、高風險的現(xiàn)代社會。否則國家權力必然會遇到統(tǒng)治資源有限的困境，全權、全能國家變成一個無能國家。國家在收縮領域的過程中，釋放自主支配的資源和自由流動的空間給社會，促進社會組織的生成；并通過國家對社會的支持、規(guī)范，促進社會組織成為有治理能力和有參與能力的主體，參與到公共生活中來，承擔公共參與和公共治理的責任。因此，慈善法同樣面對一個自由結社的問題。自由成立社會組織，自主選擇社會組織的形式和治理方式，乃至募集資金、設置項目，這種自由不僅會促成社會自主性的生成，而且還會為社會整體的制度創(chuàng)新提供試驗和先導。社會創(chuàng)新同時也會為政府的制度變遷提供動力。在保持結社自由的前提下，維護國家與社會的分野非常關鍵。因此必須明確，慈善組織雖然具有一定程度的公共性，但契約自由是其活動的基本準則，法律達致公共目標是用來捍衛(wèi)這些原則，而不是以公共利益之名損害這些原則，或者以公共權力擠壓這些組織的生存。需要明確國家的目標是具有公益性的，但慈善是屬于社會領域的社會奉獻和社會引導行為。只存在國家的責任而不存在國家慈善的問題。國家對慈善的責任是創(chuàng)造一個人人可以參與慈善的環(huán)境、慈善組織可以自由設立的環(huán)境，建一個慈善組織與慈善需求便捷對接的平臺。國家創(chuàng)造環(huán)境，社會創(chuàng)造公益，合天下之大私，成天下之大公。國家另外一個角色是管理者，通過引導措施和約束措施來規(guī)范慈善組織的發(fā)展。引導措施包括財政、稅收等支持性政策，支持慈善組織有足夠的資金、項目有效運轉，并引導慈善領域的捐款和項目向社會需要的方面傾斜，使國家的社會責任和民間的補充性支持可以良好銜接。引導性措施的第二個方面是通過一些行政指導措施規(guī)范慈善組織的運行，如章程示范文本、慈善組織與商業(yè)和合作的指引，慈善組織內部治理準則、慈善組織信息公開原則等指導措施，引導慈善組織規(guī)范運行。建立信息公開的平臺，方便慈善組織公布信息。政府還可以通過評估等形式，促進慈善組織規(guī)范發(fā)展，引導社會資金流向運作規(guī)范、有創(chuàng)造力的組織。

厘清國家與社會關系同樣需要對公與私、社會的自主性有明確的認知。慈善組織從事的是公益活動。但慈善組織的資產來源于私人財產，慈善活動直接達致私人的目標。對于健全的社會而言，私和公都是社會的組成部分，都有自己的合理位置，甚至就某種程度而言，公并不比私具有更高的道德優(yōu)先性，而且，也不存在不表現(xiàn)任何個人利益的公益。在核心的個人利益和私域里，公益并不占有道德制高點，不能以公益之名，損害擠壓私益和私域，以使社會的形成和發(fā)展能夠有一個健康的空間。社會也有其自主生成的邏輯，國家和公共力量應當維護這種自主生成的邏輯，清除自主生成過程的不合理限制，而不是破壞這種自主生成的邏輯，造成社會的失范。維護社會的自主性需要關注下列幾點，首先，需要改變對社會組織的認知，認識到社會組織是現(xiàn)代社會的必要組成部分，對于良好的現(xiàn)代社會結構的形成具有基礎性的意義；現(xiàn)代國家與社會關系主導的旋律是合作關系，現(xiàn)代社會組織是社會參與和社會治理的主體。理念上需要消除對社會組織的有罪推定，并充分認識社會組織在現(xiàn)代國家治理的地位和作用。各國通行的做法是將社會組織納入公共服務體系中，使其可以平等參與公共服務，實現(xiàn)公共服務的多元化。政府和民間組織建立合作伙伴關系，社會組織參與到公共決策和公共服務之中。社會組織的參與大大提高了公共政策過程的民主參與程度，也提高了公共服務的效率。一定程度上克服了代議制民主與普通大眾疏離的問題，提高了現(xiàn)代政府的治理水平；其次，在具體措施上，改變擠壓、吸納、控制的政策，促進社會組織的成長。對于社會組織存在的問題，也要分類處理，避免類推式的規(guī)制和過分規(guī)制；再次，支持聯(lián)合性、倡導性、支持性的社會組織的成長，形成社會組織自我支持、自我治理的格局，對國家的支持行動和規(guī)范活動形成有益的補充；最后，對于政府的各種支持性措施，也要結合社會組織的具體情況、社會組織的總體發(fā)展情況，避免拔苗助長，也要避免各種運動式的發(fā)展促進手段所帶來的問題。

社會自主機制的形成能克服現(xiàn)代社會的離散化趨向。自組織的社會是現(xiàn)代民族國家的約束機制和輔助機制。碎片化的社會是現(xiàn)代民族國家極權化或者無效化的重要原因。政府裹挾大眾和大眾裹挾政府可能會周期性地發(fā)生。這也就是轉型的悲劇或者民主化的悲劇。民主化本身沒有錯誤，民主也是一個好東西。悲劇的發(fā)生不是民主本身錯了，而是民主化沒有和社會的組織化、社會組織的有序參與聯(lián)系起來。研究表明，社會組織化、公民社會的發(fā)展、社會資本的形成與經濟發(fā)展和政府績效之間有密切的聯(lián)系。公民社會形成的社會資本大大降低了經濟過程中的交往成本，對于有序的市場形成有至關重要的作用。社會組織也為政府公共服務、公共管理提供了有效支持，而且可以制約地方政府的腐敗，避免地方政府由保護性代理人演變成掠奪性代理人，也即社會組織對于現(xiàn)代社會的理性化有積極的作用。社會自主機制的形成是一個遞進的過程。首先，社會組織建立自主治理機制。建立現(xiàn)代社會組織的治理結構，發(fā)揮章程、會員大會、理事會在治理中的作用；其次，社會組織之間需要形成自主治理的機制。同一領域的聯(lián)合組織可以形成行業(yè)自律準則和自我管理機制，支持性的組織（如信息組織、資金支持組織、監(jiān)督組織）的監(jiān)督支持也可以發(fā)揮社會自主治理的功效。自主治理也可以降低社會管理機關的負擔，研究表明，目前社會組織的管理機關耗費了大量的精力在處理本身屬于社會組織自主治理的事務，不當的干預還帶來了許多社會問題；再次，通過競爭性參與提升社會組織的能力，實現(xiàn)組織的優(yōu)勝劣汰。

慈善法面對的第二環(huán)境是社會的轉型。隨著城市化和城鎮(zhèn)化，中國面臨著鄉(xiāng)村社會向城鎮(zhèn)社會的轉型，社會經歷著組織化和再組織化的過程。如何將傳統(tǒng)的體制解體后碎片化的人群組織起來成為現(xiàn)代社會有序參與和治理的力量，如何改造人們傳統(tǒng)的組織形式，建立符合現(xiàn)代社會特點的新型的社會組織構架是社會建設面臨的課題。社會的組織化面對的是將人們由血緣、地緣結合形成的身份組合向契約組合轉變。并促使社會分化形成的不同群體相互融合。再組織化面臨著傳統(tǒng)的農村和單位體制的社區(qū)化。城市化還滋生出許多新的問題。社會的組織化、再組織化，新型社會問題的出現(xiàn)，需要政府應對，也需要社會應對。慈善法作為社會領域的具有基本性質的法規(guī)需要承擔這個責任。政府需要對新型的慈善組織、社區(qū)類的慈善組織、解決新型社會問題、促進社會融合的慈善組織予以足夠的支持。因此慈善法就需要突破傳統(tǒng)扶危濟困、社會救助的范圍，向現(xiàn)代多元化的慈善擴展。慈善項目要多元推進。慈善組織需要下沉，進入到社區(qū)和普羅大眾的生活中。

根據前述，可以看到慈善法不應當是慈善管理法，也不是簡單的慈善促進法，而是需要首先廓清在慈善范圍、慈善組織設立、慈善組織自主治理、慈善組織自主運行方面的障礙，建立符合現(xiàn)代社會發(fā)展的慈善生態(tài)。

慈善組織優(yōu)先還是慈善環(huán)境優(yōu)先

慈善法需要解決的問題是慈善組織優(yōu)先還是慈善環(huán)境優(yōu)先的問題。這個問題其實是雞和蛋的問題。但在中國目前的環(huán)境下，需要認真對待。筆者多次提到生姑娘與準備嫁妝的關系問題，今天依然需要先生姑娘，再準備嫁妝，即先創(chuàng)造一個生產的環(huán)境，讓更多的社會組織生成。之所以有這樣的主張，基于下列理由。

慈善組織首先面對的是發(fā)展問題。中國現(xiàn)有的慈善組織無論從中國人口的總體基數、從體制轉型和社會服務需求的總體需要，與國家和社會關系比較均衡的國家的社會組織數量的比較來看，組織的數量發(fā)展依然是不足的。因社會組織的發(fā)展首先是一個數量問題而不是總量控制的問題。生成大量的社會組織，才能滿足體制轉型和社會服務的需求。社會組織發(fā)展首先是外延式的發(fā)展。外延式發(fā)展面對的另外一個問題是組織活動領域和分布范圍。擴大自助性組織、倡導性組織、聯(lián)誼性組織、教育以外的服務性組織、發(fā)展非公募基金會是組織發(fā)展的主要問題。在活動范圍不足的同時，社會組織分布也是不平衡的。目前社會組織發(fā)展比較好的地區(qū)大體上是東部經濟比較發(fā)達的地區(qū)，中西部地區(qū)社會組織不發(fā)達。地區(qū)不平衡之外，城市和鄉(xiāng)村的不平衡也是一個關鍵的問題。由于城市里聚積了大量的人才，可以較為容易地吸取企業(yè)和海外社會組織的資金、很容易吸引媒體的關注，同時由于城市多元化的社會氛圍，社會組織有一個相對寬容的生長環(huán)境，因此大量社會組織在城市生長。部分社會組織即使服務對象、開展活動在鄉(xiāng)村，其主要辦公地點也在城市。對于這個現(xiàn)象，有人把它們概括為“浮在空中的非政府組織”。在目前復雜的社會環(huán)境下，社會組織策略性的生存可能是無可厚非的，需要改革的是環(huán)境本身。但社會組織浮在上面，對于理念的弘揚和開展活動都帶來了一定的負面影響，對組織的長遠發(fā)展也是不利的。在研究社會組織或者在研究中國的許多現(xiàn)實問題時，一直面臨的一個令人困惑的問題是由于體制的原因，好多本來應當規(guī)范運行的活動不得不變通進行；長此以往，許多變通性的做法由潛規(guī)則變成了通行規(guī)則，使本來存在問題的體制更加扭曲，增加了體制改革的難度和社會規(guī)范治理的難度。因此國家社會組織外延式發(fā)展的支持除了制定總體上有利于社會組織發(fā)展的措施外，需要分類指導、扶持特定類型的社會組織發(fā)展。

社會組織發(fā)展的第二個問題是內涵發(fā)展不足。內涵發(fā)展不足主要是法律地位不穩(wěn)定和能力建設問題。首先，法律地位是社會組織發(fā)展中最大的障礙。應當承認中國的社會組織目前存在許多問題：能力較差，自身約束機制不健全，組織、財產性質和權屬關系不清以及非法組織問題，但是這些問題都受到組織法律地位的影響和制約。目前關鍵要解決的問題是組織的法律地位問題，其中，核心是以一定的法律制度保障公民的結社權。盡管我國憲法和行政法規(guī)都對公民的結社權有明確的規(guī)定，市場經濟又為社會組織發(fā)展創(chuàng)造了廣闊的空間，但是法律地位的不穩(wěn)定性依然是存在的。政府非常規(guī)化的管理措施和選擇性執(zhí)法對社會組織的生存造成了一定的影響。法律地位的不穩(wěn)定直接影響社會組織的結構轉型和能力建設，助長了草根組織短期行為和具有官方性質組織的尋租行為；其次，結構轉型也是社會組織發(fā)展中迫切需要解決的問題。社會組織要得到長久和大規(guī)模的發(fā)展，必須依賴制度化的機制，否則難免造成公益精神的變異或出現(xiàn)人亡政息的局面。在一個世俗化、常規(guī)化和平庸化的世界中，“人本主義”的行動模式勢必向“事本主義”的行動模式轉變，制度化的機制是推動一項事業(yè)穩(wěn)健發(fā)展的前提；再次，社會組織自身的能力建設問題。大部分社會組織還處于個人魅力聚集的時代，幾個志同道合的人聚積，或者是夫妻合作的小門店，專職的工作人員很少或者沒有。組織的人格和組織負責人的人格沒有完全分離，沒有形成一種常規(guī)化的社會運作。除了一些依靠體制的組織外，大量的組織沒有形成穩(wěn)定的資源來源和穩(wěn)定的項目運作，其組織活動往往是項目資金回應型的和社會問題回應型的，這樣也影響了組織理念的穩(wěn)定和價值觀的傳播。很多社會組織活動領域和項目運行方式高度趨同。出現(xiàn)這個問題的原因是多方面的，其中一個重要的根源是制度方面，社會組織的合法活動領域受到有形和無形的限制。為了幫忙不添亂，為了避免因為活動領域的敏感而影響組織的生存，許多組織只能擁擠在政治敏感度低、社會認同度較高的領域。但也應當看到沒有有效拓展新的資源，沒有開展新的活動領域，社會組織也有自身的責任；最后，社會組織的網絡化水平低，一定程度上呈現(xiàn)碎片化狀態(tài)存在。30多年的發(fā)展過程中，社會組織在發(fā)展的同時，網絡化程度也有了一定的加強，全國也出現(xiàn)了一些較有影響的組織網絡，如婦女維權的組織網絡、基金會的聯(lián)系網絡。但從總體來看，由于政府限制聯(lián)合和限制地域性分支機構建立的政策，抑制了社會組織的聯(lián)合。社會組織總體呈現(xiàn)分散化生存，相互的聯(lián)系可能更多是會議、培訓，很難就共同行動和共同行為準則達成一致。分散化的存在，方便了政府的社會管理，但也影響了社會的生成，對社會長遠發(fā)展是不利的。

總結起來，社會組織面臨的核心問題是發(fā)展問題，發(fā)展的路徑是外延式的生長和內涵式的能力提升、組織建設和網絡建設，發(fā)展的前提是觀念轉變和制度創(chuàng)新。

一些值得警示的現(xiàn)象

目前在社會組織的發(fā)展中出現(xiàn)了一些值得警示的現(xiàn)象。社會空間被許多官方組織及其外圍組織所壟斷。許多社會組織不但不向社會化發(fā)展，而是追求官方的特權地位，由社會組織變成參公單位。有的組織出現(xiàn)危機后不進行社會化的改革，而是以法定單位的名頭抗拒改革。草根組織吸納資源和自主活動的空間被許多官辦的民間組織所擠壓。一部分社會組織吸納的社會資源流向官方組織，如北京有的基金會在四川蘆山發(fā)生地震后不是直接捐贈，而是捐給發(fā)起人家鄉(xiāng)的地方紅十字會，由紅十字再捐給蘆山災區(qū)。上海的一個基金會把錢捐給了遼寧下邊一個市的慈善總會。社會資金流向官方組織，甚至流向地方政府。當個案轉變成為某種趨向時，需要反思的不僅是社會組織。目前社會改革也有許多值得注意的問題，其一，是許多地方政府忽視具體社會環(huán)境，以運動的方式促進民間組織的發(fā)展或者慈善事業(yè)的發(fā)展，在社會組織的數量等方面下指標，搞評比；其二，政府的過分作為影響了自主治理機制的形成，在雙重管理對民間組織自主治理進行限制之外，近年來，政府的一些管理措施也一定程度上影響了民間組織自主機制的建立，特別是聯(lián)合性機制的建立。近年來，有些地方政府出臺了民間組織的資源調配政策，在民間組織之間拉郎配，一些措施還帶來了民間組織管理體制上的混亂；其三，參與地位的不平等，民間組織在享受稅收優(yōu)惠，參與政府采購方面的地位是不平等的。一些政府機構在職能轉變過程中，成立了自己的民間組織，由這些組織承接職能或者購買政府服務。玉樹地震后甚至還出現(xiàn)了善款的匯繳措施?？傮w來看，在計劃經濟結束后，有計劃社會的傾向，值得我們深思。

（作者系北京師范大學法學院教授）