關(guān)于東京審判的歷史反思*
——以東京審判對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的貢獻(xiàn)為中心

何勤華

（華東政法大學(xué)，上海200042）

關(guān)于東京審判的歷史反思*
——以東京審判對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的貢獻(xiàn)為中心

何勤華

（華東政法大學(xué)，上海200042）

對(duì)日本的反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)勝利以后，盟軍組織軍事法庭、適用英美法審判程序、給予被告以充分的辯護(hù)權(quán)利、以證據(jù)為定罪量刑的基礎(chǔ)，以及東京審判建立在一系列國(guó)際條約和國(guó)際公約的基礎(chǔ)之上等客觀現(xiàn)實(shí)，都說(shuō)明了“東京審判是戰(zhàn)勝?lài)?guó)對(duì)戰(zhàn)敗國(guó)的報(bào)復(fù)”、“東京審判沒(méi)有法理依據(jù)”等說(shuō)法是站不住腳的。以東京審判的法理依據(jù)以及其對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的貢獻(xiàn)為中心，展開(kāi)對(duì)東京審判的法理反思后可以看到，東京審判繼承了紐倫堡審判的原則，在傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的基礎(chǔ)上，發(fā)展了若干基本準(zhǔn)則，從而對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。

東京審判；反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)；法理依據(jù)；現(xiàn)代國(guó)際法

東京審判已過(guò)去近70年。雖然這次審判與同時(shí)期的紐倫堡審判相比，對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的清算和打擊還不夠徹底（如許多重要戰(zhàn)犯逃脫了審判、①如日本天皇裕仁、日本細(xì)菌部隊(duì)731部隊(duì)的負(fù)責(zé)人石井四郎、1931年日本侵略中國(guó)東北的“九一八”事變的策劃人石原莞爾、東條英機(jī)內(nèi)閣的重要成員岸信介（日本現(xiàn)首相安倍晉三的外祖父），以及航空工業(yè)大王二河島、滿洲最大軍工企業(yè)主鲇川義介、最大壟斷組織“三菱”總裁巖崎小彌太、大工業(yè)主——東條英機(jī)內(nèi)閣國(guó)務(wù)大臣藤原銀次郎等，都沒(méi)有受到審判。審判受到美國(guó)國(guó)家利益的影響等②東京審判中的檢察事務(wù)，由1945年11月成立的國(guó)際檢察局（International Prosecution Sestion，簡(jiǎn)稱(chēng)ISP）負(fù)責(zé)。而國(guó)際檢察局隸屬于由美國(guó)政府設(shè)立的“盟國(guó)駐日占領(lǐng)軍總司令部”（General Headquarters）。所以，實(shí)際上總司令美國(guó)將軍麥克阿瑟牢牢控制了國(guó)際檢察局。而從國(guó)際檢察局內(nèi)部關(guān)系而言，檢察官分為首席檢察官和助理檢察官，首席檢察官兼國(guó)際檢察局局長(zhǎng)由美國(guó)著名律師約瑟夫·B·季南（Joseph B.Keenan，1888-1954）擔(dān)任，職責(zé)為對(duì)戰(zhàn)犯的嫌疑事實(shí)進(jìn)行調(diào)查、提起訴訟。其余10個(gè)戰(zhàn)勝?lài)?guó)各派1名助理檢察官。首席檢察官與各國(guó)助理檢察官的關(guān)系是從屬關(guān)系而不是平等關(guān)系，對(duì)于首席檢察官來(lái)說(shuō)，各國(guó)助理檢察官只是處于顧問(wèn)、咨議或助手的地位。首席檢察官大權(quán)獨(dú)攬，有最后決定權(quán)?？梢苑Q(chēng)之為“首長(zhǎng)制”，甚至可以說(shuō)是“獨(dú)裁制”或“包辦制”。引自梅汝璈：《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭》，法律出版社2005年7月版，第85-86頁(yè)。由于東京審判的主導(dǎo)權(quán)掌握在美國(guó)人手里，所以當(dāng)其國(guó)家利益傾向于扶植日本、寬恕日本時(shí)，東京審判的公正性和徹底性就無(wú)法堅(jiān)持了。），但總的來(lái)講，東京審判對(duì)于鏟除日本法西斯軍國(guó)主義勢(shì)力、①按照美國(guó)國(guó)家檔案館所收藏的戰(zhàn)犯審判檔案，二戰(zhàn)結(jié)束后，依據(jù)波茨坦公告和日本投降條約，盟軍組織對(duì)日本甲、乙、丙級(jí)戰(zhàn)犯的罪行進(jìn)行了審判。除遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭（東京法庭）對(duì)日本28名甲級(jí)戰(zhàn)犯進(jìn)行了審判之外，對(duì)于乙級(jí)和丙級(jí)戰(zhàn)犯，1945年10月至1956年4月，在盟軍總部的主導(dǎo)下，由美、英、澳、荷、法、菲、中等國(guó)家分別在馬尼拉、橫濱、上海、南京、關(guān)島等43個(gè)地區(qū)組織了49個(gè)軍事法庭進(jìn)行審判。期間共開(kāi)庭2200次，有5379名日本人、173名臺(tái)灣人和148名韓國(guó)人被審訊，其中984人被判死刑，475人被判終身監(jiān)禁，2955人被判有期徒刑（參見(jiàn)雷亮：《美國(guó)國(guó)家檔案館日本二戰(zhàn)罪行文獻(xiàn)資料館藏情況分析》，《國(guó)家圖書(shū)館學(xué)刊》2014年第2期）。因此，以東京審判為核心的對(duì)日本戰(zhàn)犯的審判，對(duì)鏟除日本法西斯軍國(guó)主義勢(shì)力還是有著重要意義的。清算戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯、安撫受害亡靈、震懾戰(zhàn)爭(zhēng)狂人、維護(hù)世界和平、教育戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)起國(guó)（日本）乃至亞洲及全世界的人民均具有重要的歷史意義。尤其是在發(fā)展和豐富國(guó)際法的基本原則方面，東京審判繼承了紐倫堡審判的立場(chǎng)，在法理上，為審判戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯提出了充分的根據(jù)，在理論與實(shí)踐兩個(gè)方面，為現(xiàn)代國(guó)際法做出了重要貢獻(xiàn)。近日，世界各國(guó)在慶祝反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)及抗日戰(zhàn)爭(zhēng)勝利70周年之際，對(duì)紐倫堡審判和東京審判進(jìn)行了多角度的回顧總結(jié)。筆者擬于本文中著重從反思東京審判的角度，以東京審判的法理依據(jù)及其對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法的貢獻(xiàn)為中心，談一些認(rèn)識(shí)。

一

日本右翼勢(shì)力及其代表人物在否定東京審判的理論中，第一個(gè)論點(diǎn)，就是宣揚(yáng)東京審判是戰(zhàn)勝?lài)?guó)對(duì)戰(zhàn)敗國(guó)的報(bào)復(fù)，因?yàn)閷徟姓叨际菓?zhàn)勝?lài)?guó)，作為被告的受審者都是戰(zhàn)敗國(guó)的成員。這一論點(diǎn)，在法理上是站不住腳的。

第一，在侵略與反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中，任何對(duì)發(fā)起侵略的戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的審判，都必然是戰(zhàn)勝方（取得自衛(wèi)戰(zhàn)爭(zhēng)即反侵略戰(zhàn)爭(zhēng)勝利一方）對(duì)戰(zhàn)敗方（失敗了的發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)的一方）的審判，因?yàn)樵诜辞致詰?zhàn)爭(zhēng)中，受害國(guó)取得勝利是組織法庭、進(jìn)行審判的前提，否則，如果連自衛(wèi)戰(zhàn)爭(zhēng)都沒(méi)有能夠取勝，怎么可能對(duì)侵略者進(jìn)行法律的審判呢？因此，關(guān)于這一點(diǎn)的正當(dāng)性無(wú)需多說(shuō)。

第二，反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后，沒(méi)有馬上處死被抓住的戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯，而是組成國(guó)際軍事法庭，對(duì)戰(zhàn)犯依據(jù)國(guó)際法律規(guī)定、國(guó)際法律程序進(jìn)行審判本身。這就已經(jīng)說(shuō)明戰(zhàn)爭(zhēng)中的受害國(guó)沒(méi)有用簡(jiǎn)單的報(bào)復(fù)手段，而是用法治來(lái)處理問(wèn)題。正是由于二戰(zhàn)后戰(zhàn)勝?lài)?guó)采取法治的手段來(lái)處理對(duì)戰(zhàn)犯的懲罰問(wèn)題，才使即便是罪大惡極、雙手沾滿人民鮮血的東條英機(jī)、松井石根、土肥原等罪犯也在被抓獲后又多活了三年多時(shí)間（經(jīng)過(guò)東京審判被判處絞刑后執(zhí)行）。

第三，紐倫堡審判與東京審判，適用的都是英美法程序，該程序最大的特點(diǎn)就是實(shí)行當(dāng)事人主義，法官是被動(dòng)的、中立的，控訴方（檢方）和被控訴方（被告）互相對(duì)質(zhì)、辯論，靠證據(jù)說(shuō)話，法官根據(jù)雙方舉證情況，哪一方有理，證據(jù)充分，就支持哪一方。這種程序給了被告以最大的辯護(hù)空間和最大的權(quán)利保障。

第四，參加?xùn)|京審判的辯護(hù)律師，不僅有日本籍的，還有美國(guó)籍的。從美國(guó)來(lái)的律師，總數(shù)有200多人，每名被告都有數(shù)名律師為其辯護(hù)。如小磯國(guó)昭、南次郎和東鄉(xiāng)茂德，為其辯護(hù)的美國(guó)和日本律師均各8人，而島田繁太郎的辯護(hù)律師，更是達(dá)到了9名，包括美籍律師愛(ài)德華·P·麥克德莫特（Edward P.McDermott）、E·理查德·哈里斯（E.R.Harris）、約翰·G·布蘭農(nóng)（John G.Brannon），日籍律師高橋義次、瀧川政次郎、祝島男、安田重雄、奧山八郎、鈴木勇。東京審判中辯護(hù)律師實(shí)力雄厚，對(duì)被告是最大的保障。

第五，由于是采用英美法程序?qū)徟校ㄍド现饕v證據(jù)，不講感情，即使檢方提供的證據(jù)，也是有的被采納，有的被駁回。這進(jìn)一步說(shuō)明，東京審判是公正的。比如，對(duì)于指揮南京大屠殺的日軍頭目松井石根，最后定罪的就一項(xiàng)：“怠于防止違約行為”，其他指控他犯罪的證據(jù)都被法庭駁回。對(duì)于另兩位戰(zhàn)犯大島浩和白鳥(niǎo)敏夫，最后法庭認(rèn)可的證據(jù)，也只有“18年間一貫為控制東亞及太平洋的陰謀”一項(xiàng)，其他指控其犯罪的證據(jù)法庭都沒(méi)有采納。①余先予、何勤華、蔡?hào)|麗：《東京審判》，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第239頁(yè)。

二

除了上述五點(diǎn)之外，更為重要的是，無(wú)論是紐倫堡審判，還是東京審判，都有著充分的法理依據(jù)。這一點(diǎn)特別重要，日本的右翼勢(shì)力力圖否定東京審判，糾纏的也是兩場(chǎng)審判有否法理依據(jù)的問(wèn)題。所以，筆者這里就略做展開(kāi)分析。

應(yīng)該說(shuō)，日本有些政客否定東京審判，主要是依據(jù)印度法官（律師）帕爾當(dāng)年的觀點(diǎn)（他對(duì)東京審判的最后判決提出了1275頁(yè)“異見(jiàn)書(shū)”），其主要內(nèi)容為：一是國(guó)際法上還沒(méi)有戰(zhàn)爭(zhēng)是犯罪這種法律；二是日本對(duì)美國(guó)侵略，是自衛(wèi)戰(zhàn)爭(zhēng)；三是東京審判是美國(guó)的復(fù)仇；四是審判中沒(méi)有中立國(guó)和戰(zhàn)敗國(guó)的法官。②馮瑋：《看日本如何否定東京審判》，《新民晚報(bào)》2015年4月23日A17版。在這四個(gè)理由中，第二個(gè)理由和第四個(gè)理由都是明顯站不住腳的，早已經(jīng)為各國(guó)學(xué)術(shù)界所批判駁倒，日本方面現(xiàn)在也不再提起。第三個(gè)理由筆者上面已經(jīng)做了分析，其是沒(méi)有根據(jù)的。而對(duì)于第一個(gè)理由，則需要從法理上進(jìn)行更加深入的分析和論證。

一方面，自從人類(lèi)進(jìn)入階級(jí)社會(huì)以后，戰(zhàn)爭(zhēng)就沒(méi)有間斷過(guò)。19世紀(jì)末以后，世界更不安寧。但是，在第一次世界大戰(zhàn)以前，從未有過(guò)將戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯送交國(guó)際法庭加以審判的嘗試。③即使被宣布為19世紀(jì)初侵略戰(zhàn)爭(zhēng)禍?zhǔn)椎哪闷苼觥げ冒停∟apoleon Bonaparte，1769-1821），也沒(méi)有經(jīng)過(guò)國(guó)際法庭的審判，而只是根據(jù)戰(zhàn)勝?lài)?guó)的政令受到懲罰。1815年8月，俄國(guó)、英國(guó)、奧地利、普魯士等國(guó)所締結(jié)的協(xié)定，宣布拿破侖為這些國(guó)家的俘虜，并將他交由英國(guó)政府流放到大西洋的圣赫勒拿島終身監(jiān)禁。1914年至1918年的第一次世界大戰(zhàn)規(guī)模之大、犧牲之巨以及進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)所用恐怖方法之慘烈，引起了各界社會(huì)人士，尤其是各國(guó)普通民眾的重視，人們紛紛要求懲罰戰(zhàn)爭(zhēng)禍?zhǔn)?。這就成了作為各國(guó)統(tǒng)治階級(jí)意志相互斗爭(zhēng)又相互妥協(xié)的國(guó)際法所面臨和迫切需要解決的問(wèn)題。

1919年訂立的《凡爾賽和約》第七章專(zhuān)門(mén)規(guī)定了追究戰(zhàn)犯責(zé)任的條款，指出：由美、英、法、意、日五國(guó)任命法官組成特別法庭，審判第一次世界大戰(zhàn)的元兇、前德皇威廉二世霍亨索倫；同時(shí)，由協(xié)約國(guó)及參戰(zhàn)各國(guó)本國(guó)法庭和由與審判有關(guān)的各協(xié)約國(guó)、參戰(zhàn)國(guó)本國(guó)法官組成的國(guó)際法庭，以及德國(guó)和其盟國(guó)法庭分頭審理戰(zhàn)犯。

然而，在當(dāng)時(shí)只有帝國(guó)主義國(guó)家操縱國(guó)際舞臺(tái)的舊的國(guó)際秩序之下，并不可能對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯進(jìn)行認(rèn)真審判。因?yàn)椋@次世界大戰(zhàn)本身就是各帝國(guó)主義國(guó)家為重新分割世界而長(zhǎng)期準(zhǔn)備的結(jié)果，這些國(guó)家的當(dāng)權(quán)統(tǒng)治者都是戰(zhàn)爭(zhēng)的禍?zhǔn)住！斗矤栙惡图s》之后，五國(guó)并未組成任何特別法庭，威廉二世也未受到審判，④1918年11月10日，威廉二世帶著自己的侍從逃到荷蘭。荷蘭政府讓他躲在阿梅隆根地方邊琪克伯爵城堡里，并拒絕了協(xié)約國(guó)（英、美、法等國(guó)）的引渡要求，而協(xié)約國(guó)也未采取進(jìn)一步的措施。協(xié)約國(guó)于1920年2月3日向德國(guó)提出關(guān)于引渡896名戰(zhàn)犯歸國(guó)際法庭及各國(guó)本國(guó)法庭審判的要求，也因德國(guó)的拒絕而改為由萊比錫德國(guó)帝國(guó)法庭負(fù)責(zé)審理，從而僅演出了一劇“審判”滑稽戲而已。⑤在“萊比錫審判”之前，協(xié)約國(guó)首先提出了一個(gè)896名重要戰(zhàn)犯的名單，交給德國(guó)政府逮捕和審訊。德國(guó)政府多方抵制，先將名單人數(shù)縮減到45人，而實(shí)際受到審判的只有12人。在萊比錫法庭上，協(xié)約國(guó)提出的德國(guó)帝國(guó)主義的首腦和戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的直接負(fù)責(zé)者一個(gè)也沒(méi)有到庭受審，法庭只是審理了若干第三等的戰(zhàn)犯，經(jīng)法庭判罪的只有6人，其處刑也特別輕，自6個(gè)月至4年不等。如對(duì)待戰(zhàn)俘殘酷無(wú)比的中士哥年，只被判了10個(gè)月的徒刑。在判了刑的戰(zhàn)犯中，有兩名還“越獄”逃跑了。盡管協(xié)約國(guó)本國(guó)法庭（主要是法國(guó)法庭）也曾審判了少數(shù)戰(zhàn)犯，但這些戰(zhàn)犯大多只是被俘的士兵和下級(jí)軍官。

雖然國(guó)際戰(zhàn)犯審判的實(shí)踐如此，但在第二次世界大戰(zhàn)以前，已經(jīng)有一些國(guó)際公約為審判戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯提供了法理依據(jù)。如1907年《海牙公約》禁止使用生化武器、1928年《巴黎公約》反對(duì)以戰(zhàn)爭(zhēng)為解決爭(zhēng)端的手段。日本都是這兩個(gè)國(guó)際公約的簽字國(guó)，但它卻違反了這兩個(gè)公約。這些都是東京審判審理日本戰(zhàn)犯的法理依據(jù)。

另一方面，懲罰第二次世界大戰(zhàn)戰(zhàn)犯的要求，早在戰(zhàn)爭(zhēng)進(jìn)行期間就已經(jīng)提出來(lái)了。1941年12月4日，蘇聯(lián)政府發(fā)表由大元帥斯大林簽字的宣言，首先宣布，戰(zhàn)爭(zhēng)獲勝之后，應(yīng)給予希特勒等戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯以應(yīng)得的懲罰。1942年10月14日，蘇聯(lián)政府進(jìn)一步發(fā)表了“關(guān)于希特勒侵略者及同謀犯對(duì)其在歐洲被占領(lǐng)各國(guó)所犯罪行之責(zé)任”的宣言，指出：“蘇聯(lián)政府特再一次以斷然之決心與堅(jiān)定不移之態(tài)度鄭重聲明，以使全世界人士聞知：犯罪之希特勒政府及其所有同謀犯，因他們?cè)诘萝娂捌浠锇樗鶗簳r(shí)霸占之領(lǐng)土上對(duì)蘇聯(lián)各族人民及所有愛(ài)好自由之各國(guó)人民所犯罪行，理應(yīng)獲得而且必將獲得應(yīng)受之嚴(yán)刑峻罰……蘇聯(lián)政府認(rèn)為，必須將在戰(zhàn)爭(zhēng)期間已落入對(duì)希特勒德國(guó)作戰(zhàn)的各國(guó)當(dāng)局之手的法西斯德國(guó)之任何領(lǐng)袖，立刻提交特別國(guó)際法庭審判，而根據(jù)最嚴(yán)厲之刑法懲處之?！雹伲矍疤K聯(lián)］拉金斯基、羅森布立特：《日本首要戰(zhàn)犯的國(guó)際審判》，薩大為譯，世界知識(shí)出版社1955年版，第20頁(yè)。

1942年1月13日，捷克斯洛伐克、波蘭、挪威及其他一些國(guó)家和法國(guó)民族委員會(huì)簽署了“關(guān)于懲辦戰(zhàn)時(shí)所犯罪行宣言”，其第三項(xiàng)提出：“用有組織的審判方式，懲辦那些犯有此種罪行（對(duì)平民施用暴力）并對(duì)此罪行應(yīng)負(fù)責(zé)任者，不問(wèn)此種罪行是出自他們的命令或者由他們本人自犯或者他們以任何形式共犯者?！雹谵D(zhuǎn)引自前注①，拉金斯基、羅森布立特書(shū)，第20頁(yè)。美國(guó)總統(tǒng)羅斯福在1942年10月12日的演說(shuō)里，也提出了關(guān)于懲辦“應(yīng)對(duì)難以數(shù)計(jì)的獸行具體負(fù)責(zé)的納粹首領(lǐng)”的要求。他說(shuō)：“對(duì)于匪幫首領(lǐng)和其殘暴的幫兇們，應(yīng)該按名檢舉，逮捕并依刑法加以審判。③同前注①，拉金斯基、羅森布立特書(shū)，第21頁(yè)。

1943年10月，聯(lián)合國(guó)17國(guó)代表一同在倫敦決議設(shè)立“聯(lián)合國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪委員會(huì)”。④1942年10月7日，英國(guó)大法官西蒙與美國(guó)總統(tǒng)羅斯福共同聲明設(shè)立聯(lián)合國(guó)戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪委員會(huì)（The United Nations War Crimes Commission，簡(jiǎn)稱(chēng)UNWCC），得到聯(lián)合國(guó)成員的贊同。1943年10月20日倫敦外交團(tuán)會(huì)議中通過(guò)該決議。1944年1月18日召開(kāi)該委員會(huì)第一次會(huì)議。該委員會(huì)的任務(wù)是收集和記錄證據(jù)資料，制作戰(zhàn)犯名單，就法律問(wèn)題進(jìn)行討論以及對(duì)相關(guān)政府發(fā)出勸告。但委員會(huì)不具備搜查起訴的執(zhí)行權(quán)與審判權(quán)。參見(jiàn)程兆奇、龔志偉、趙玉蕙：《東京審判研究手冊(cè)》，上海交通大學(xué)出版社2013年版，第100-101頁(yè)。1945年8月25日，該委員會(huì)發(fā)布了一份白皮書(shū)，稱(chēng)日本戰(zhàn)爭(zhēng)嫌疑犯應(yīng)當(dāng)被逮捕，并被國(guó)際軍事法庭審判。被起訴的人包括當(dāng)時(shí)在日本政府、軍界、財(cái)界以及經(jīng)濟(jì)事務(wù)中起重要作用的人物。

1943年11月下旬，中、美、英三國(guó)首腦在埃及開(kāi)羅召開(kāi)會(huì)議，商討對(duì)日作戰(zhàn)方略及戰(zhàn)后處置措施；12月1日，重慶、華盛頓、倫敦各自發(fā)布《開(kāi)羅宣言》，其中規(guī)定三國(guó)對(duì)日作戰(zhàn)的目的“在于制止及懲罰日本之侵略”。1943年11月2日的莫斯科，蘇、美、英三國(guó)首腦關(guān)于追究希特勒匪徒獸行的宣言宣布：“三大同盟國(guó)，基于三十二個(gè)聯(lián)合國(guó)家的權(quán)益發(fā)言……凡曾經(jīng)負(fù)責(zé)或同意參加上述暴行的屠殺或集體執(zhí)行死刑的德軍官兵和納粹黨員，都應(yīng)當(dāng)解回他們所犯可惡罪行所在地的國(guó)家中，以便可以依據(jù)這些被解放的國(guó)家以及因此而建立的自由政府的法律，來(lái)審判并且治罪?！痹撔詮?qiáng)調(diào)，關(guān)于懲辦首要罪犯的問(wèn)題，將依特別程序予以解決，“對(duì)于主犯的案件絕無(wú)偏袒，他們所犯的罪，并沒(méi)有特別地理上的區(qū)分，他們當(dāng)由盟國(guó)政府的共同判決治罪”。⑤轉(zhuǎn)引自前注①，拉金斯基、羅森布立特書(shū)，第21頁(yè)。

1945年7月26日，英、美、中三國(guó)政府首腦在波茨坦會(huì)議促令日本武裝部隊(duì)無(wú)條件投降的宣言（即《波茨坦公告》）中也明確指出：必須嚴(yán)懲日本戰(zhàn)犯。該公告第六條宣布：“欺騙及錯(cuò)誤領(lǐng)導(dǎo)日本人民使其妄欲征服世界者之威權(quán)及勢(shì)力，必須永久剔除?！痹摴娴谑畻l指出：“我們無(wú)意奴役日本民族或消滅其國(guó)家，但對(duì)于戰(zhàn)犯，包括虐待我們俘虜?shù)娜嗽趦?nèi)，將處以嚴(yán)厲之法律裁判?！雹?gòu)埿Я肿g：《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭判決書(shū)》，五十年代出版社1953年版，第2頁(yè)。

可見(jiàn)，侵略戰(zhàn)爭(zhēng)是犯罪，戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯必須受到國(guó)際法庭的審判，是二戰(zhàn)期間反法西斯之同盟各國(guó)的一致要求，并已載入各國(guó)際條約、協(xié)議之中而成為一項(xiàng)國(guó)際法的基本原則。但審判德、意、日戰(zhàn)犯的現(xiàn)實(shí)條件，只有在全世界人民戰(zhàn)勝了德、意、日法西斯力量之后，才開(kāi)始具備。1945年12月27日，美、中、英、蘇四國(guó)外務(wù)大臣在莫斯科達(dá)成一致協(xié)議：盟軍最高指揮官將對(duì)執(zhí)行條款、占領(lǐng)和控制日本發(fā)布命令并對(duì)此進(jìn)行補(bǔ)充性的指導(dǎo)。他們又通過(guò)決議，規(guī)定盟國(guó)駐日本最高統(tǒng)帥應(yīng)執(zhí)行一切必要措施以使“日本投降及占領(lǐng)和管制日本”諸條款（包括懲辦日本戰(zhàn)犯）一一實(shí)現(xiàn)。

為向盟軍最高統(tǒng)帥麥克阿瑟建議及商討，②麥克阿瑟的全名為道格拉斯·麥克阿瑟（DouglasM acA rthur，1880-1964）。1945年8月至1951年4月任盟國(guó)駐日本占領(lǐng)軍總司令。美、中、英、蘇四國(guó)外務(wù)大臣提議建立了11國(guó)遠(yuǎn)東委員會(huì)，由在日本投降時(shí)的盟軍簽約國(guó)組成。他們還建立了盟軍對(duì)日理事會(huì)，負(fù)責(zé)執(zhí)行投降條款并向最高指揮官建議，包括審判日本戰(zhàn)犯的事務(wù)。該理事會(huì)僅由中、英、美、蘇四國(guó)組成。隨后，蘇聯(lián)、美國(guó)、中國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、澳大利亞、加拿大、新西蘭、荷蘭之間在數(shù)次外交談判以后，達(dá)成協(xié)議，規(guī)定：將日本首要戰(zhàn)犯交由上列九國(guó)的代表所組成的國(guó)際軍事法庭審判。后來(lái)，印度和菲律賓也參加了這項(xiàng)協(xié)議，于是，國(guó)際軍事法庭便由這十一個(gè)國(guó)家的代表組成。依照莫斯科外長(zhǎng)會(huì)議的決議，由盟國(guó)駐遠(yuǎn)東最高統(tǒng)帥實(shí)際負(fù)責(zé)實(shí)施這個(gè)協(xié)議。③“盟國(guó)最高統(tǒng)帥”，原名全譯應(yīng)為“盟國(guó)駐日占領(lǐng)軍總司令”，簡(jiǎn)稱(chēng)“盟軍總司令”，實(shí)際上就是指美國(guó)駐日占領(lǐng)軍總司令。麥克阿瑟是首任總司令，1951年4月11日其被免職后，由李奇微接任。

三

按照上述各項(xiàng)國(guó)際公約，國(guó)際軍事法庭遵守適用的直接法律，就是“法庭憲章”，而《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》（Charter of the InternationalM ilitary Tribunal for the Far East），是繼紐倫堡國(guó)際軍事法庭憲章之后的又一個(gè)重要的國(guó)際法文件。它共分五章、十七條，對(duì)法庭的任務(wù)、組織機(jī)構(gòu)、職權(quán)和審判程序都作了說(shuō)明，對(duì)應(yīng)當(dāng)歸國(guó)際軍事法庭管轄的各種罪狀的構(gòu)成也作了詳細(xì)規(guī)定。歸納起來(lái)，該憲章包含了如下主要內(nèi)容。

第一，設(shè)立法庭的目的，是為了“公正與迅速審判并懲罰遠(yuǎn)東之首要戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯”（第一條）。

第二，法官與庭長(zhǎng)由盟軍最高統(tǒng)帥就簽訂日本投降書(shū)之各簽字國(guó)及印度和菲律賓共和國(guó)的代表中任命之，人數(shù)應(yīng)在6人以上11人以下。有6名法官出席時(shí)，可以正式開(kāi)庭，法庭之一切決定與處分，包括定罪與科刑在內(nèi)，由出席法官以多數(shù)表決之，如意見(jiàn)分歧之雙方票數(shù)相等時(shí)，庭長(zhǎng)之投票即為決定票（第二條、第三條、第四條）。

第三，法庭有權(quán)審判及懲罰被控以個(gè)人身份或團(tuán)體成員身份犯有下述各種罪狀之遠(yuǎn)東戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯。

其一，破壞和平罪。指策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或執(zhí)行一種經(jīng)宣戰(zhàn)或不經(jīng)宣戰(zhàn)之侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，或違反國(guó)際法、條約、協(xié)定或保證之戰(zhàn)爭(zhēng)，或參與上述任何罪行之共同計(jì)劃或陰謀。

其二，戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪。指違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)及戰(zhàn)爭(zhēng)慣例（如虐待戰(zhàn)俘、殺戰(zhàn)俘等）之犯罪行為。

其三，違反人道罪。指在戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生前或戰(zhàn)爭(zhēng)中進(jìn)行殺害、滅種、奴役行為，借暴力強(qiáng)迫遷居以及其他不人道行為，或基于政治上或種族上之理由的虐害行為。

凡參與策劃或?qū)嵭兄荚谕瓿缮鲜鲎镄兄餐?jì)劃或陰謀之領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、教唆者與共謀者，對(duì)于任何人為實(shí)現(xiàn)此種計(jì)劃而作出之一切行為，均應(yīng)負(fù)責(zé)。被告所處職位以及被告是遵從其政府或長(zhǎng)官命令而行動(dòng)的事實(shí)，都不能使被告免除責(zé)任（第五條、第六條）。①同前注④，余先予、何勤華、蔡?hào)|麗書(shū)，第22-23頁(yè)。

那么，東京審判時(shí)被告以及現(xiàn)在日本右翼勢(shì)力提出來(lái)的“法庭憲章作為一種事后法，沒(méi)有溯及既往的效力”之說(shuō)法，在法理上是否站得住腳呢？東京審判中辯護(hù)方就曾認(rèn)為，對(duì)個(gè)人責(zé)任問(wèn)題、侵略問(wèn)題，當(dāng)時(shí)的國(guó)際法并沒(méi)有明確的定義和規(guī)定，因此，法庭憲章確定的破壞和平罪和違反人道罪，是一種事后法，是違反“罪刑法定主義”原則的。筆者認(rèn)為，這一說(shuō)法，在法理上也站不住腳。

一方面，早在倫敦會(huì)議上，美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官杰克遜就主張?jiān)趥惗貢?huì)議上解決審判戰(zhàn)犯應(yīng)當(dāng)適用什么法律的問(wèn)題。他說(shuō)：“我們的基本目標(biāo)是憲章第六條（列舉法庭管轄權(quán)之內(nèi)的犯罪）應(yīng)本著審判和結(jié)束爭(zhēng)議的目的解決適用法律的問(wèn)題……”杰克遜認(rèn)為，如果犯罪不在憲章中加以定義，法庭就可能發(fā)現(xiàn)被告在事實(shí)上有罪，但在法律上認(rèn)定這些事實(shí)本身不構(gòu)成犯罪。杰克遜說(shuō)，這樣會(huì)使審判變成對(duì)司法的歪曲。②Richard H.M inear，The victors’justice:the Tokyo war crime trial.Princeton，N.J.:Princeton University Press，1971，p.62.而且，由前所述可以得知，到紐倫堡審判和東京審判之時(shí)，關(guān)于審判一般戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪的國(guó)際條約和國(guó)際公約已經(jīng)非常完整，審判戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯的國(guó)際法律規(guī)定已經(jīng)非常充分了。

另一方面，確認(rèn)罪刑法定原則，其目標(biāo)是為了確保法律面前人人平等原則的貫徹落實(shí)，保證定罪量刑的公開(kāi)、公平、公正，保證刑法關(guān)于何謂犯罪、一旦犯罪將會(huì)受到何種處罰之規(guī)定的可預(yù)測(cè)性，以使人們調(diào)整自己的行為，知道哪些是可為的、哪些是不可為的，而其最終目標(biāo)是為了維護(hù)人類(lèi)社會(huì)的公平正義。因此，在涉及調(diào)整人類(lèi)之行為的自然法時(shí)，罪刑法定原則的執(zhí)行可以有例外。因?yàn)樗非蟮淖罱K目標(biāo)必須與自然法的普世價(jià)值相一致，而在這方面，在東京審判之前，上述由杰克遜主導(dǎo)的紐倫堡審判已經(jīng)為此做出了創(chuàng)造性的巨大貢獻(xiàn)，提供了法理依據(jù)。

如果僵化地理解罪刑法定原則，當(dāng)時(shí)的紐倫堡審判將無(wú)法進(jìn)行。因?yàn)橐韵Ｌ乩?、戈林等為首的納粹戰(zhàn)犯所犯之慘絕人寰的暴行，見(jiàn)所未見(jiàn)、聞所未聞，更不用說(shuō)由法律來(lái)對(duì)其進(jìn)行規(guī)范、處罰了。那么，如果僵化地理解罪刑法定原則，“法無(wú)明文規(guī)定不為罪、法無(wú)明文規(guī)定不處罰”，就只能追究納粹戰(zhàn)犯的一般戰(zhàn)爭(zhēng)罪行，而無(wú)法追究他們所犯上述破壞和平（發(fā)動(dòng)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)）和違反人道（屠殺數(shù)萬(wàn)、數(shù)十萬(wàn)無(wú)辜平民等）的罪行了。紐倫堡審判中的檢察官、法官為此也曾進(jìn)行了充分思考。值得重視的是，紐倫堡審判中的檢察官和法官迸發(fā)出了巨大的智慧，他們依據(jù)自然法“尊重人的自由、尊重人的身體、尊重人的生命、尊重人的尊嚴(yán)，否則就是對(duì)人類(lèi)的犯罪”這一維護(hù)人類(lèi)社會(huì)最為基本的公平正義之價(jià)值觀，決定追究個(gè)人及組織在侵略戰(zhàn)爭(zhēng)中的責(zé)任，創(chuàng)建并確立了破壞和平罪、違反人道罪、共謀及共同計(jì)劃發(fā)動(dòng)戰(zhàn)爭(zhēng)罪等以前各國(guó)國(guó)內(nèi)法、國(guó)際條約等都沒(méi)有規(guī)定的罪名，明確了對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪責(zé)任可以溯及既往地適用法律等，從而極大地豐富與發(fā)展了現(xiàn)代國(guó)際法，而且嚴(yán)厲懲處了納粹戰(zhàn)犯等戰(zhàn)爭(zhēng)狂人，比較徹底地鏟除了德國(guó)的軍國(guó)主義勢(shì)力，對(duì)預(yù)防和遏制戰(zhàn)爭(zhēng)的再次發(fā)生起到了重要作用。

四

那么，紐倫堡審判所創(chuàng)立的罪名與審判原則，對(duì)罪刑法定的補(bǔ)充與完善，是否損害了罪刑法定原則的嚴(yán)肅性和法治基礎(chǔ)呢？答案是否定的。如前所述，罪刑法定原則的最終目標(biāo)與自然法的普世價(jià)值是完全一致的，罪刑法定原則本身也是在發(fā)展變化的，需要不斷地豐富和完善。這里的問(wèn)題在于，對(duì)罪刑法定進(jìn)行修改、補(bǔ)充、完善之時(shí)，其所依據(jù)的原則必須符合人類(lèi)社會(huì)的基本價(jià)值觀，即公平正義的理念，必須要有以下一些剛性的準(zhǔn)則：一是必須遏制國(guó)家公權(quán)力的濫用，二是必須給民眾帶來(lái)福祉，三是有利于維護(hù)世界的和平，四是可以促進(jìn)人類(lèi)的進(jìn)步與文明。換言之，罪刑法定也有一個(gè)“良法”之罪刑法定和“惡法”之罪刑法定的問(wèn)題，我們所堅(jiān)持并且為之奮斗的只能是前者，而對(duì)良法與惡法的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，就是自然法所體現(xiàn)的人類(lèi)法律文明的普世價(jià)值?；诖?，后來(lái)在紐倫堡法庭憲章第六條中就做出了如下規(guī)定：

“依照本憲章第一條所稱(chēng)的協(xié)定以懲處歐洲軸心國(guó)首要戰(zhàn)犯為目的而設(shè)立的法庭有權(quán)對(duì)為歐洲軸心國(guó)的利益而犯有下列罪行的所有人員進(jìn)行審判和懲處，而不論其為個(gè)人或?yàn)槟骋唤M織或集團(tuán)的成員。

對(duì)下列表現(xiàn)為犯罪的各種行為，或其中的任何一種行為，法庭均有權(quán)進(jìn)行審判和懲處。犯有此類(lèi)罪行者均應(yīng)負(fù)個(gè)人責(zé)任：

（一）破壞和平罪：系指策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動(dòng)或進(jìn)行侵略戰(zhàn)爭(zhēng)或違反國(guó)際條約、協(xié)定或保證的戰(zhàn)爭(zhēng)，或?yàn)閷?shí)現(xiàn)上述行為而參與共同計(jì)劃或共謀。

（二）戰(zhàn)爭(zhēng)罪：系指違反戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)或戰(zhàn)爭(zhēng)習(xí)慣的罪行。這種違反行為包括（但并不限于）：屠殺或虐待占領(lǐng)區(qū)平民，或以奴隸勞動(dòng)為目的，或?yàn)槠渌魏文撤N目的而將平民從被占領(lǐng)區(qū)或在被占領(lǐng)區(qū)內(nèi)放逐，屠殺或虐待戰(zhàn)俘或海上人員，殺害人質(zhì)，掠奪公私財(cái)產(chǎn)，恣意破壞城鎮(zhèn)鄉(xiāng)村，或任何非屬軍事必要而進(jìn)行的破壞。

（三）違反人道罪：系指在戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)以前或在戰(zhàn)爭(zhēng)期間對(duì)平民進(jìn)行的屠殺、滅絕、奴役、放逐或其他非人道行為，①此處所用逗號(hào)見(jiàn)1945年10月6日記錄稿，以代替原英文本和法文本所使用的分號(hào)?；蚪杩谡巍⒎N族或宗教的理由而犯的屬于法庭有權(quán)受理的業(yè)已構(gòu)成犯罪或與犯罪有關(guān)的迫害行為，不管該行為是否觸犯進(jìn)行此類(lèi)活動(dòng)的所在國(guó)的法律。

凡參與擬訂或執(zhí)行旨在犯有上述罪行之一的共同計(jì)劃或共謀的領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、發(fā)起者和同謀者，他們對(duì)為執(zhí)行此類(lèi)計(jì)劃而犯罪的任何個(gè)人的一切行為均負(fù)有責(zé)任?！雹谵D(zhuǎn)引自何勤華、朱淑麗、馬賀：《紐倫堡審判》，商務(wù)印書(shū)館2015年版，第357-358頁(yè)。

東京法庭大多數(shù)法官認(rèn)為，紐倫堡憲章中對(duì)犯罪的定義是具有約束力的，他們認(rèn)為盟方在國(guó)際法的規(guī)定內(nèi)制定了憲章。紐倫堡審判的判決書(shū)中指出：“法律無(wú)規(guī)定者無(wú)罪”的原則其前提是必須符合人類(lèi)的一般正義原則。那種主張對(duì)于蔑視條約和保證以及不經(jīng)警告就進(jìn)攻他者的懲罰為有失公道，顯然是錯(cuò)誤的。因?yàn)樵谶@種情況下，進(jìn)攻者必然知道他的行為是非法的，那么對(duì)他加以懲罰并沒(méi)有什么不公道，如果對(duì)他的非法行為容許放任，不加懲罰，那才真正是不公道的。尊重他人的生命、健康和尊嚴(yán)，這是人類(lèi)全體都必須遵守的自然法。違背了這種自然法，做出了殘害人的生命、健康和尊嚴(yán)的行為，理應(yīng)受到審判，這是不言而喻的。

五

由上可知，東京審判繼承了紐倫堡審判的成果，豐富發(fā)展了國(guó)際法（用法律手段處理戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪，拓展了懲治犯罪、維護(hù)和平的國(guó)際法原則）。這兩次審判，為推動(dòng)國(guó)際法的進(jìn)步做出了巨大的貢獻(xiàn)，這是因?yàn)?，審判?zhàn)爭(zhēng)罪犯，是現(xiàn)代國(guó)際法發(fā)展的必然要求。

第一，紐倫堡——東京審判確立了“紐倫堡原則”。1945年《倫敦協(xié)定》及其附件《歐洲國(guó)際軍事法庭憲章》，1946年遠(yuǎn)東盟軍最高統(tǒng)帥部特別通告及其《遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭憲章》，以及紐倫堡和東京國(guó)際軍事法庭的判決書(shū)，是關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)法的重要文件，這些文件中包含的各項(xiàng)原則對(duì)現(xiàn)代國(guó)際法（尤其是戰(zhàn)爭(zhēng)法）的發(fā)展有重要貢獻(xiàn)。1946年12月11日聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)決議，確認(rèn)了《歐洲國(guó)際軍事法庭憲章》和判決書(shū)所包含的原則。1950年聯(lián)合國(guó)國(guó)際法委員會(huì)根據(jù)聯(lián)合國(guó)大會(huì)的決議編纂了這些原則，稱(chēng)為“紐倫堡原則”。其要點(diǎn)為：（1）從事構(gòu)成違反國(guó)際法的犯罪行為的人應(yīng)承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，并受懲罰；（2）不違反所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法不能作為免除國(guó)際法責(zé)任的理由；（3）被告的官職地位，不能作為免除國(guó)際法責(zé)任的理由；（4）政府或上級(jí)命令，不能作為免除國(guó)際法責(zé)任的理由；（5）被控有違反國(guó)際法罪行的人，有權(quán)得到公平審判；（6）違反國(guó)際法的罪行包括危害和平罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和違反人道罪；（7）參與上述罪行的共謀是違反國(guó)際法的罪行。

1967年和1968年，聯(lián)合國(guó)大會(huì)分別通過(guò)《領(lǐng)土庇護(hù)宣言》和《戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類(lèi)罪不適用法定時(shí)效公約》，補(bǔ)充了“戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯無(wú)權(quán)要求庇護(hù)”和“戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯不適用法庭時(shí)效”兩項(xiàng)原則。這兩項(xiàng)原則與上述紐倫堡審判所適用的七個(gè)原則合起來(lái)，構(gòu)成現(xiàn)代國(guó)際法懲辦戰(zhàn)爭(zhēng)罪犯所適用的國(guó)際法原則。①1967年聯(lián)合國(guó)大會(huì)《領(lǐng)土庇護(hù)宣言》、1968年聯(lián)合國(guó)大會(huì)《戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類(lèi)罪不適用法定時(shí)效公約》、1970年聯(lián)合國(guó)大會(huì)《關(guān)于各國(guó)依聯(lián)合國(guó)憲章建立友好關(guān)系的國(guó)際法原則宣言》、1998年羅馬外交大會(huì)通過(guò)的《國(guó)際刑事法院規(guī)約》等一系列國(guó)際法文件，以及前盧旺達(dá)國(guó)際法庭和前南斯拉夫國(guó)際法庭的審判實(shí)踐，都明確肯定了東京國(guó)際軍事法庭對(duì)新的戰(zhàn)爭(zhēng)罪概念的管轄權(quán)?！凹~倫堡原則”的確立，豐富了國(guó)際法的內(nèi)容，使今后在處理戰(zhàn)爭(zhēng)罪時(shí)能夠有法可依、有律可循。

第二，紐倫堡——東京審判在組織與程序等方面，也為以后的國(guó)際軍事法庭審判積累了經(jīng)驗(yàn)、提供了范例。紐倫堡——東京審判的參加國(guó)之多、審判規(guī)模之大、審理時(shí)間之長(zhǎng)，都是空前的。法庭受理和審查了數(shù)以萬(wàn)計(jì)的證據(jù)，有關(guān)證據(jù)資料達(dá)8000件，其中檢察方的證據(jù)資料為21200頁(yè)，辯護(hù)方為26800頁(yè)；聽(tīng)取了數(shù)千名證人的證言，僅出庭作證的證人就有12個(gè)國(guó)家的419人；經(jīng)受了多種語(yǔ)言相互翻譯的考驗(yàn)，留下了幾千萬(wàn)言的庭審記錄，僅法庭英文速記記錄就達(dá)48412頁(yè)（日文為10卷千萬(wàn)字以上）；②宋志勇：《論東京審判的幾個(gè)問(wèn)題》，《中共黨史研究》2005年第5期。積累了豐富的審判經(jīng)驗(yàn)。這一切，都推動(dòng)了國(guó)際軍事法庭組織法、程序法以及證據(jù)法的發(fā)展。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2015）11-0065-08

何勤華，華東政法大學(xué)法律文明史研究院教授，博士研究生導(dǎo)師。

*本文是國(guó)家社科基金2011年度重大項(xiàng)目“法律文明史”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：11&ZD081）第1個(gè)子課題“法律文明的起源”的階段性成果。本文的寫(xiě)作，得到了課題組成員、華南理工大學(xué)法學(xué)院蔡?hào)|麗博士的幫助，在此表示衷心的感謝。