非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良

金善達

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200025）

非法吸收公眾存款罪中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良

金善達

（上海市黃浦區(qū)人民檢察院，上海200025）

“向社會不特定對象吸收資金”是認定非法吸收公眾存款罪的一個必備要件。司法解釋將“單位內(nèi)部人員”和“親友”作為判斷非法吸收公眾存款罪“特定對象”與“不特定對象”的標(biāo)準(zhǔn)存在明顯的理念誤區(qū)、邏輯缺陷和技術(shù)障礙：試圖以身份上的概念描述和判斷市場經(jīng)濟行為的做法嚴重違背了基本認識規(guī)律和立法技術(shù)科學(xué)性的要求；這種認定標(biāo)準(zhǔn)與立法目的不存在實質(zhì)的關(guān)聯(lián)；“親友”概念本身存在模糊性。這也是造成實務(wù)中“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)司法認定困難的根本原因?！安惶囟▽ο蟆睒?biāo)準(zhǔn)改良應(yīng)當(dāng)借鑒美國私募融資安全港制度，將“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”、“投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力”這兩種情形排除在“不特定對象”認定的考慮范圍外，并由籌資人對此承擔(dān)證明責(zé)任。

不特定對象；親友；非法吸收公眾存款罪；安全港制度；社會性

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第1條第1款之規(guī)定，非法吸收公眾存款罪必須同時符合非法性、公開性、利誘性和社會性四個特征。①根據(jù)2010年《解釋》第1條第1款的規(guī)定，認定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”必須滿足以下特征要件：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。有學(xué)者將其概括為非法性、公開性、利誘性和社會性，參見劉為波：《〈關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法》2011年第5期。其中，社會性特征即向“社會公眾即向社會不特定對象吸收資金”的認定，往往成為司法實踐中的難點。筆者擬在深入探討“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)在設(shè)置機理的基礎(chǔ)上，為改良“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)提供對策性建議。

一、被架空的“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)及其評價

為避免盲目地將所有民間借貸行為一律納入刑事打擊范圍，保障正常的民間借貸秩序，《解釋》將“單位內(nèi)部人員”和“親友”排除在“公眾”范圍之外?！督忉尅返?條第2款規(guī)定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”可見，《解釋》在不特定對象和特定對象之間設(shè)立了嚴格的界分標(biāo)準(zhǔn)，即“親友”和“單位內(nèi)部人員”為特定對象，“公眾”為不特定對象。從字面上看，這項界分標(biāo)準(zhǔn)不僅概念明確，而且可操作性強。實務(wù)界只要結(jié)合自身經(jīng)驗和對法律的理解，就可以作出一項合乎邏輯和正義的判斷。然而，“單位內(nèi)部人員”在實務(wù)中尚且容易被認定，“親友”、“公眾”的概念卻并沒有立法者想象中的范圍清晰。①［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第261頁。當(dāng)前主流刑法理論多主張在明確“公眾”、“親友”等概念的基礎(chǔ)上，進而討論“不特定對象”的司法認定問題。

按照通常的理解，三人以上方為“眾”。一種觀點認為“‘公眾’是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）”，②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第685頁?；蛘摺吧鐣姂?yīng)為‘不特定多數(shù)人’或‘特定多數(shù)人’?！雹厶锢ぃ骸都Y詐騙罪中“社會公眾”標(biāo)準(zhǔn)探析》，《西部法學(xué)評論》2013年第5期。這種觀點認為，僅從“對象的不特定”角度無法說明非法集資行為的實質(zhì)違法性，還應(yīng)當(dāng)將“符合一定人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的眾多性”作為“對象不特定”的內(nèi)涵。日本和我國臺灣地區(qū)的法律都是直接將不特定和多數(shù)人的概念置于法條中。④日本《關(guān)于取締接受出資、存款及利息等的法律》第1條規(guī)定：“任何人不得以向不特定且多數(shù)人明示或暗示日后會全額或高于全額退還出資的方式收取出資金?！痹摲ǖ?條規(guī)定：“除其他法律特別規(guī)定的能夠從事吸收存款業(yè)務(wù)者外，任何人均不得從事吸收存款的業(yè)務(wù)。本條中的存款是指從不特定且多數(shù)人處收受金錢，收受定期或不定期的存款?！蔽覈_灣地區(qū)“銀行法”第5-1條也規(guī)定：“本法稱收受存款，謂向不特定多數(shù)人收受款項或吸收資金，并約定返還本金或給付相當(dāng)或高于本金之行為?！眳⒁娰R衛(wèi)、王魯峰：《論非法吸收公眾存款罪的“公眾”的界定標(biāo)準(zhǔn)》，《法學(xué)》2013年第11期。以人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)充當(dāng)“不特定對象”內(nèi)涵的方法，可以說在一定程度上參考了日本和我國臺灣地區(qū)的立法。“日本和我國臺灣地區(qū)對‘公眾’的界定都是不特定且多數(shù)人，這對我們有極強的借鑒意義?！雹萃献?，賀衛(wèi)、王魯峰文。另一種觀點認為：“應(yīng)從集資對象是否具有不特定性或開放性來界定‘社會公眾’的含義，而不能僅僅因為集資對象人數(shù)眾多就認定為‘社會公眾’。”⑥劉憲權(quán)：《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，《法商研究》2012年第4期。這種觀點主張，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)是認定“不特定對象”的一個選擇性要件，而不是一個必備要件。按照這種觀點，如果非法集資款數(shù)額較高或者由此導(dǎo)致的損失較大，即使出資人人數(shù)屈指可數(shù)，那么刑法也可以將這種行為作為犯罪處理。

不可否認，以上對“公眾”概念的研究都有一定的積極價值。筆者贊同第二種觀點，人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)當(dāng)成為“不特定對象”司法認定中的必備要件。不可否認，出資人的數(shù)量在一定程度上確實能反映出對象的特定與否，但這種思路顯然泛化了不特定對象的認定標(biāo)準(zhǔn)。舉一實例，甲向4人籌集了19萬元，這4人由于資金不足，又分別向其他15人籌資，乙則向25人籌集了16萬元。如果將“人數(shù)”作為認定“不特定對象”的必備要件，那么刑法只會懲罰乙的行為。事實上，甲行為的社會危害性明顯是大于乙的?！督忉尅吩O(shè)定了三個構(gòu)成非法吸收公眾存款的入罪標(biāo)準(zhǔn)：吸存金額、存款人人數(shù)、損失金額。⑦2010年《解釋》第3條規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任：（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬元以上的；（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在50萬元以上的；（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的?！比谫Y人的募集行為只要導(dǎo)致上述任一后果的，就存在被追究刑事責(zé)任的可能。

更有價值的研究進路或許在于可以充分考慮《解釋》第1條第2款中關(guān)于“親友”的排除性規(guī)定。根據(jù)《解釋》第1條第2款的規(guī)定，在親友中吸收資金的，不屬于非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款。如果出資人中既有親友，也有陌生人，那么親友就應(yīng)該被作為特定對象而予以排除。因此，無論是否將人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為“不特定對象”的判斷依據(jù)，準(zhǔn)確界定親友才對確定涉案人數(shù)、吸存金額、損失金額等定罪量刑情節(jié)具有實質(zhì)意義。①在孫大午案中，檢察機關(guān)在起訴時認定孫大午非法吸收公眾存款為1.5億元，存戶3000多戶。對此，辯護律師提出異議，稱孫大午從家人和親戚處的借款不屬于公眾存款，言外之意，“家人和親戚”都是特定人員，不是非法吸收公眾存款罪的對象。檢察機關(guān)接受了辯護人的異議，重新起訴時將非法吸收的存款數(shù)額確定為1400多萬，存戶也減少為500多戶。參見河北省徐水縣人民法院（2003）徐刑初字第192號刑事判決書。

無論是從“公眾”的角度出發(fā)，還是從“親友”的角度出發(fā)，理論界和實務(wù)界的努力都在為界分“特定對象”與“不特定對象”指明方向。然而，界定親友概念似乎也沒那么簡單。親友，即親戚朋友。親，有血親和姻親之分，以這兩個紐帶為基礎(chǔ)形成的親戚關(guān)系，本身就是一個龐大的社會關(guān)系體系。友的概念則更加難以確定，兩個人剛見面一認識就可以相互稱為朋友，再加上平時以地緣、業(yè)緣形成的關(guān)系，友的外延可以說非常廣泛且難以限定在一定的范圍之內(nèi)。因此，也有學(xué)者認為界定了“親友”就可以反向界定“不特定”的內(nèi)涵，并試圖對“親友”作出界定，即“與行為人存在血緣、姻緣等關(guān)系的親戚，特別是近親屬；與行為人相互熟知和了解，相互之間關(guān)系良好并有相當(dāng)?shù)那楦姓J同；與行為人之間存在較為緊密的利益關(guān)系，但不限于物質(zhì)利益；與行為人之間的直接關(guān)系具有持續(xù)性和長期性，不因物質(zhì)利益而親近或疏遠”。②楊貴橋：《論“非法吸存”認定中的“親友”標(biāo)準(zhǔn)》，《上海金融》2014年第10期。這種明確親友內(nèi)涵和外延的方式略顯抽象，在司法實務(wù)中不一定具有可操作性?！坝H友標(biāo)準(zhǔn)所天然具有的模糊性決定了其不適合成為定罪標(biāo)準(zhǔn)，它必須被更為精確的概念所取代，才能有效地改變非法集資和非罪之間界限模糊的現(xiàn)狀。”③李有星、范俊浩：《非法集資中的不特定對象標(biāo)準(zhǔn)探析——證券私募視角的全新解讀》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第5期。

二、“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定中的理念誤區(qū)、邏輯缺陷和技術(shù)障礙

2010年《解釋》的出臺，實際上是在“不特定對象”與“公眾”之間劃上了等號，并將“親友”排除在“公眾”的范圍之外。令人遺憾的是，實務(wù)界圍繞著“非吸”案件罪與非罪、此罪與彼罪、罪重與罪輕的爭議卻并未因此而消解；學(xué)術(shù)界關(guān)于“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)的研究也難以獲得實質(zhì)性突破。對立法者設(shè)定“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)的原因追根溯源并探討其設(shè)置的內(nèi)在機理，或許不失為突破“不特定對象”研究困境的一條有效路徑。

（一）理念誤區(qū)：以身份界分標(biāo)準(zhǔn)描述和判斷市場關(guān)系

傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會以農(nóng)耕經(jīng)濟與畜牧業(yè)經(jīng)濟為主，商品經(jīng)濟不發(fā)達，交通亦不便捷。社會成員生活在一個相對固定的區(qū)域中。在這樣一個相對封閉的環(huán)境中，“有一種社區(qū)歸屬感或家族歸宿感，而這就必須有經(jīng)常的、細密的、貼近的互惠交往”。④蘇力：《家族的地理構(gòu)成》，《山西大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第3期。這種交往在一定程度上是基于相互扶助和情感維系的需要。經(jīng)濟上的交往也大多局限于因身份關(guān)系發(fā)生的繼承、遺囑或者救助性質(zhì)的無息貸款。親友關(guān)系體現(xiàn)的是一種互幫互助的形式，而不是市場化的考慮。⑤為維系人際關(guān)系的存續(xù)，社會成員之間即使發(fā)生糾紛以后，也會將“親友關(guān)系”的存續(xù)作為糾紛解決過程中的一個重要考慮。社會成員局限于狹小的范圍，且大多數(shù)以血緣、姻緣為主要的聯(lián)系紐帶，熟人社會中的“親友關(guān)系”具有容易獲得司法認定的操作可能性。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代工商業(yè)社會的到來，經(jīng)濟活動不斷增多?，F(xiàn)代交通的便捷和不斷加快的城市化進程使人口的流動不斷加速，社會成員不再局限于相對固定的活動區(qū)域。相對固定的傳統(tǒng)人際親友關(guān)系開始解體，陌生化的社會代替了熟人社會。親疏聚合的基礎(chǔ)發(fā)生改變，經(jīng)濟關(guān)系將社會成員聯(lián)系在了一起?！半S著社會發(fā)展特別是市場經(jīng)濟的發(fā)展，由多種因素形成的‘熟人’、‘朋友’關(guān)系日益增多，而價格因素使這種‘熟人’或‘朋友’關(guān)系越來越趨近于‘經(jīng)濟人’關(guān)系”。①同前注⑩，楊貴橋文。在不斷深化的市場化進程中，真正決定交易的不是雙方的身份，而是市場關(guān)系，進而可以說是基于合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。親友的身份不會對交易產(chǎn)生實質(zhì)性的影響?！笆軆r格機制的引導(dǎo)，處于不同‘親友’關(guān)系環(huán)節(jié)的‘經(jīng)濟人’逐漸通過價格連接起來，進而形成建立在交易基礎(chǔ)上的‘親友’網(wǎng)絡(luò)”。②同上注，楊貴橋文。誠如馬克思·韋伯所言：“與所有根源于某種兄弟般或者血緣關(guān)系的尺度為前提的共同體截然相反，市場在本質(zhì)上與任何兄弟無關(guān)?！雹郏鄣拢蓠R克思·韋伯：《論經(jīng)濟與社會中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社1998年版，第161頁。一定程度上講，市場經(jīng)濟中的親友關(guān)系本質(zhì)上是一種市場關(guān)系。

立法者沒有意識到，親友標(biāo)準(zhǔn)其實并不適合現(xiàn)代高度發(fā)展的工商業(yè)社會。因為親友關(guān)系的市場化取向替代了傳統(tǒng)民間借貸的救助性質(zhì)，這種身份界分標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟社會，但是立法者卻用它評價高度發(fā)達的工商業(yè)社會。熟人社會與陌生人社會往往分別與農(nóng)業(yè)社會和現(xiàn)代工商業(yè)社會相關(guān)聯(lián)，兩者的關(guān)系是結(jié)構(gòu)性的。刑事立法應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟行為進行分析和預(yù)判。以身份性因素考量市場行為，以親友關(guān)系掩蓋市場關(guān)系，將身份性標(biāo)準(zhǔn)作為一種判斷經(jīng)濟活動的依據(jù)，在一定程度上反映了立法者立法思維方式的局限，對司法和司法所處理的問題缺乏政治經(jīng)濟視角的理解。

“我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，社會結(jié)構(gòu)發(fā)生深度變遷，利益格局不斷分化重組?！雹芙鹕七_：《法治指數(shù)評估的制度建設(shè)路徑研究——基于系統(tǒng)論的分析視角》，《上海政法學(xué)院學(xué)報（法治論叢）》2014年第5期。立法是對社會利益格局進行調(diào)整的一種確認?！傲⒎〞r的一個重要考慮因素就是必須估算執(zhí)法和司法是否可行，是否便宜，費用和收益之比是否比采取其他措施的費用收益之比要大?！雹萏K力：《市場經(jīng)濟對立法的啟示》，《中國法學(xué)》1996年第4期。遵循市場經(jīng)濟原則的決策在很大程度上就是正確的法律決策?！澳欠N將法律和經(jīng)濟、法律與政策分開的觀點，所反映的也許恰恰是我們的法律觀和哲學(xué)世界觀的陳舊——一種將整體的現(xiàn)實世界人為地并機械地分割成政治、經(jīng)濟、法律的世界觀，一種哲學(xué)上的實在論?！雹尥献?，蘇力文。

（二）邏輯缺陷：界分標(biāo)準(zhǔn)與立法目的不存在實質(zhì)性關(guān)聯(lián)

對于如何區(qū)分正常的民間借貸和非法吸收公眾存款，學(xué)者多在公眾一詞上做文章。通說認為，向特定人群借款的，就構(gòu)成民間借貸；向不特定人群借款的，就構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。但人群范圍的特定與不特定，都是相對而言的。實際上，存在無數(shù)個可以對人群進行劃分的標(biāo)準(zhǔn)，它們都可以將具備某一特征或利益的群體與社會公眾區(qū)別開來。⑦例如，某機構(gòu)宣布只吸收其所在城市屬牛的18歲以上男性公民的活期存款。在任一特定時間，某一城市的屬牛的18歲以上男性公民都是范圍特定的人群，如此一來，該機構(gòu)是否就不構(gòu)成向公眾吸收存款？參見彭冰：《非法吸收公眾存款的刑法規(guī)制》，《清華法學(xué)》2009年第3期。因此，關(guān)鍵不在于對象范圍是否特定，而在于劃分該特定人群的標(biāo)準(zhǔn)與立法目的之間是否有關(guān)聯(lián)?！霸谂袛嗍欠駷楣_時，以某一共同利益或特征為標(biāo)準(zhǔn)往往是不可靠的。”⑧此為美國第九巡回法院曼登（Denman）法官在審理SEC V.Sunbeam Gold M ine Co.案時所說。參見郭靂：《美國證券私募發(fā)行法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2004年版，第55頁。應(yīng)當(dāng)以投資人是否需要得到法律保護作為最終的判斷依據(jù)。⑨筆者規(guī)范了這些名稱。“欲治法學(xué)，必先治語言學(xué)?！睂W(xué)理研究和司法實務(wù)對這兩者的稱呼其實并不規(guī)范，從市場行為資金流向的角度，可以區(qū)分為籌資人和投資人；從刑事法律關(guān)系的角度看，可以區(qū)分為犯罪嫌疑人（被告人）和被害人的角度。在法院未定罪判決之前，筆者傾向于稱呼他們?yōu)榛I資人和投資人。

刑法之所以將“社會性”規(guī)定為非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，對公眾投資人予以特別保護，主要基于以下三方面的考慮：“一是不同于專業(yè)投資者，社會公眾缺乏投資知識，缺乏投資理性；二是不同于合法融資，非法集資活動信息極不對稱，社會公眾缺乏投資所需要的真實而必要的信息；三是社會公眾抗風(fēng)險能力較弱，往往難以承受集資款難以返還的損失風(fēng)險，且牽涉人數(shù)眾多，易引發(fā)社會問題?！雹賱椴ǎ骸斗欠Y特征的理解與認定》，《中國審判》2011年第2期。國家從防范金融風(fēng)險的角度出發(fā)，規(guī)定只有經(jīng)過批準(zhǔn)設(shè)立的金融機構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)。從《解釋》可以看出，立法區(qū)分特定對象與不特定對象的目的并不在于防止民間資本染指金融，事實上是為了防止金融欺詐，其本質(zhì)是為了保護中小投資人的利益。

事實上，親友標(biāo)準(zhǔn)與國家懲治非法集資的立法目的兩者之間并不存在必然的聯(lián)系?！叭祟悓W(xué)上曾提出的‘150定律’（鄧巴數(shù)字）指出，人類智力將允許人類擁有穩(wěn)定社交網(wǎng)絡(luò)的人數(shù)是148人，四舍五人后大約是150人?！雹谕白ⅱ?，賀衛(wèi)、王魯峰文。人的交際能力是有限的。立法者的思維邏輯可能在于，人能夠認識的人總是有限的，因而有親疏遠近之分。似乎只要按照這個標(biāo)準(zhǔn)就可以進行司法操作。但是，立法者事實上最后卻找到了一個毫不相干的標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸在本質(zhì)上都表現(xiàn)為一種經(jīng)濟行為。經(jīng)濟行為只有緊密與疏遠之分，并沒有親友與非親友之分。對經(jīng)濟行為的判斷應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟行為的方式，即通過經(jīng)濟聯(lián)系的程度、頻率來判斷，以經(jīng)濟行為的目的來確定特定與不特定，或許這更具有一種現(xiàn)實意義。

例如，“同樣是朋友，對于具有豐富交易經(jīng)驗的成熟投資者和盲目將退休金交給融資者的普通市井小民，立法顯然應(yīng)該有不同的處置方案?，F(xiàn)行規(guī)定僅僅設(shè)立了一個似是而非的親友標(biāo)準(zhǔn)，就希望可以一了百了地處理所有非法集資的情形，這是一種不切實際的想法”。③同前注③，李有星、范俊浩文?！坝H友標(biāo)準(zhǔn)之所以被架空，就是因為它只是將一種并不顯著的共同特征作為了區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，這并不足以為不特定對象的認定提供堅實的依據(jù)。”④同上注，李有星、范俊浩文。因此從法律邏輯上看，將“親友”作為判斷特定對象與不特定對象的標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的缺陷。經(jīng)濟刑法學(xué)的研究必須擺脫傳統(tǒng)的法條主義的立法范式，注意研究市場經(jīng)濟的運作規(guī)律和需求，這是中國法制建設(shè)和法學(xué)研究必須要走的道路?！昂茈y設(shè)想，在對市場經(jīng)濟和經(jīng)濟學(xué)缺乏基本了解，對具體的經(jīng)濟運作缺乏細致的實證分析的情況下，立法者和法學(xué)家有可能制定出有效的法律。”⑤同前注⑤，蘇力文。立法必須從市場經(jīng)濟的實踐出發(fā)。

（三）技術(shù)障礙：以不確定概念作為定罪量刑的依據(jù)

刑事立法與司法不僅強調(diào)法律邏輯的嚴謹性，更強調(diào)法律語言的規(guī)范性。法律語言的規(guī)范性正是立法技術(shù)科學(xué)性的最低要求。“無論對立法技術(shù)的內(nèi)涵和外延怎樣界定，法的結(jié)構(gòu)營造技術(shù)和法的語言表述技術(shù)，都是無可置疑地屬于立法技術(shù)的范疇?！雹拗芡骸读⒎ㄕ摗罚本┐髮W(xué)出版社1994年版，第183頁。法律的語言表述技術(shù)是立法學(xué)的一個重要研究課題。刑法關(guān)涉公民基本人權(quán)保障，法律語言更是表述定罪量刑的載體。這就要求刑法表述盡量使用準(zhǔn)確的語言?！胺烧Z言的準(zhǔn)確性，指的是概念明確、表述清晰，使法律規(guī)范一目了然，沒有模棱兩可的地方，也沒有理解上的歧義現(xiàn)象?！雹呙搫︿h：《〈立法法〉的立法技術(shù)淺析》，《蘭州大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第3期。

從親友的概念看，“親”或許我們還能理解為具有血緣、姻緣之人，但是“友”的概念卻極為寬泛。有一面之緣或許就可以互稱“友人”。久未聯(lián)系的遠房親戚或近親因融資而聯(lián)接在一起，刑法排除了這部分親戚成為社會公眾的可能。事實上，這部分群體跟普通公眾在刑法評價意義上又有多大的差別呢？況且在廣大農(nóng)村地區(qū)，親屬的范圍極其廣泛。將“親屬”概念納入刑法評價范圍無疑增加了司法認定的難度。實務(wù)中，籌資人與投資人在融資之前往往相互認識，或者是經(jīng)過親友介紹后再認識。在此期間，融資人往往還需要采取召開座談會、組織考察等方式與投資人拉近情感距離，使其對融資人及其項目產(chǎn)生信任。著明的“六度空間理論”中提到，“你至多只要通過六個人就能認識全世界的任何人”。①六度空間理論（Six Degrees of Separation），又稱“六度分割理論”或“小世界理論”，最早由美國哈佛大學(xué)心理學(xué)教授斯坦利·米爾格蘭姆（Stanley M ilgram）提出，意指你和任何一個陌生人之間所間隔的人不會超過五個，也就是說，最多通過五個中間人你就能夠認識任何一個陌生人。以親友為紐帶結(jié)成的吸存關(guān)系實質(zhì)上已是非法集資得以形成并泛濫蔓延的重要渠道。

《刑法》第166條設(shè)定的為親友非法牟利罪存在同樣的問題。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)從親等的概念出發(fā)來認定刑法上的“親屬”，認為“親屬的概念事實上只有在與親等的概念相聯(lián)系時才有法律上的意義”。②吳平：《為親友非法牟利罪中的“親友”如何界定》，《人民檢察》2006年第5期（上）。這不失為一次有益的學(xué)術(shù)嘗試。立法語言是法律語言的書面表現(xiàn)形式之一，立法技術(shù)不足是我國當(dāng)前立法的一個突出問題。刑事立法必須努力實現(xiàn)刑法的技術(shù)理性。“非法吸收公眾存款罪立法的不明確使得民間借貸行為因為司法者的喜好搖擺于罪與非罪之間?！雹劢瓓W立：《反思與探究：“孫大午案”的剖析及司法理念的重塑》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2014年第3期。以出資人的身份作為界分標(biāo)準(zhǔn)本身就存在技術(shù)難題。無論是“社會公眾”還是“親友”，都沒有一個確定外延。這就導(dǎo)致兩者之間存在模糊地帶，違背了立法的技術(shù)性要求。傳統(tǒng)法制思維的慣性落后于現(xiàn)實社會基礎(chǔ)的變革，造成了當(dāng)前法律適用中的困境。換句話講，這個概念即使沒有理念誤區(qū)和制度缺陷的問題，單獨作為一個法律概念作為認定犯罪的依據(jù)，本身就是一個失敗的案例。

三、“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)之改良

對象的“特定”與“不特定”都是相對的概念。將“單位內(nèi)部人員”與“親友”作為認定前述對象的標(biāo)準(zhǔn)顯然不具備司法上的可操作性?！皬母鲊?jīng)驗來看，界定私募中的交易對象范圍，不外乎三個標(biāo)準(zhǔn)：（1）投資經(jīng)驗：主要是金融機構(gòu)和機構(gòu)投資者；（2）特殊關(guān)系：例如集資者的高級管理人員或者親友；（3）財富標(biāo)準(zhǔn)：有錢人?！雹苄P：《論眾籌融資的法律屬性及其與非法集資的關(guān)系》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第5期。美國私募融資中的安全港制度有效避免了簡單以親友作為界定標(biāo)準(zhǔn)的弊端，或許可以為我國“不特定對象”標(biāo)準(zhǔn)改革提供重要思路。所謂“安全港”，是指基于法律所設(shè)定的明確清晰的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，行為人在規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的行為可被豁免而不被追究責(zé)任。融資人需要提供證據(jù)證明自己的融資行為符合“安全港”的豁免標(biāo)準(zhǔn)，例如證明自己的集資對象是特定的，自己的集資行為是無欺詐的。在對美國安全港制度進行借鑒吸收的基礎(chǔ)上，筆者認為應(yīng)當(dāng)按照以下思路對我國不特定對象標(biāo)準(zhǔn)進行改良：如果民間借貸融資中符合以下任一條件的，應(yīng)當(dāng)排除將投資人認定為不特定對象的可能。

（一）投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息

“既存業(yè)務(wù)或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系”（preexisting business or substantive relationship）標(biāo)準(zhǔn)來自美國私募發(fā)行中的安全港制度。既存業(yè)務(wù)，是指從籌資人或其代理人與投資人發(fā)生聯(lián)系到向該投資人實際融資之間應(yīng)有足夠的時間間隔?！凹却鏄I(yè)務(wù)”概念表明投資人有足夠的時間可以對籌資人的信息進行了解。實質(zhì)性聯(lián)系，是指籌資人已經(jīng)取得投資人的有關(guān)信息，并且該信息足以衡量投資人的財力及資產(chǎn)背景?！皩嵸|(zhì)性聯(lián)系”概念表明投資人已經(jīng)充分了解籌資人的信息并向籌資人提供了自己必要的信息?；I資人與投資人建立起實質(zhì)性聯(lián)系后，籌資人可以了解投資人的投資目的、凈資產(chǎn)、年所得、一般或特別經(jīng)歷及知識、投資記錄等?；I資人應(yīng)當(dāng)就“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”承擔(dān)證明責(zé)任。如果籌資人和投資人之間存在“既存的實質(zhì)性聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)兩方面的要求，那就表明雙方的信息來源是對稱的。法律有理由認為投資人有能力保護好自己。民間借貸的興起是市場交易過程中內(nèi)生性制度變遷的產(chǎn)物，刑事立法與司法應(yīng)當(dāng)保持適度的謙抑性。借貸雙方如果符合以上任一標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)通過合同法予以解決，一般不被作為集資活動監(jiān)管。舉一實例來講，融資人A在MBA班上認識了一些同學(xué)，A通過MBA通訊錄來逐個打電話洽談投資意向，那么這部分MBA上認識的同學(xué)能否認定為不特定對象呢？司法實務(wù)很難用傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)對“社會公眾”和“公開宣傳”作出準(zhǔn)確的認定，進而難以認定行為人是否構(gòu)成犯罪。如果將司法實務(wù)的證明內(nèi)容限定在“投資人有充分的時間了解并且已經(jīng)了解關(guān)于籌資的必要信息”，并由籌資人承擔(dān)舉證責(zé)任，那么這不僅在操作上是可行的，同時在最大程度上保護了投資人的利益。

（二）投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力

“投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力”來自美國證券法上的獲許投資人概念。毋庸置疑，法律設(shè)立非法集資犯罪的根本目的在于保護投資人。因此，投資人的身份和資質(zhì)顯然應(yīng)當(dāng)成為認定非法集資犯罪的一個要素。無論是從投資自由還是從有效利用司法資源的角度看，只有那些普通的投資人需要法律的特別保護。將投資人的風(fēng)險識別能力和承擔(dān)能力作為判斷基準(zhǔn)，可以平衡鼓勵金融創(chuàng)新和加強投資者保護之間的關(guān)系。美國在私募融資中嚴格限定了私募對象的范圍。①在美國，美國《證券法》使用了“獲許投資者”（accredited investor），《證券交易法》中使用了“合格投資者”（qualified investor）、《投資公司法》中使用了“合格購買人”（qualified purchaser）等概念來界定私募中的交易對象范圍。我國也在一些部門規(guī)章中嘗試引入“獲許投資人”的概念。例如，2009年《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條以信托計劃的投資金額及投資者的財產(chǎn)狀況作為投資者風(fēng)險承擔(dān)能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并借此對合格投資者做了明確的界定。②《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第6條規(guī)定：“前條所稱合格投資者，是指符合下列條件之一，能夠識別、判斷和承擔(dān)信托計劃相應(yīng)風(fēng)險的人：（一）投資一個信托計劃的最低金額不少于100萬元人民幣的自然人、法人或者依法成立的其他組織；（二）個人或家庭金融資產(chǎn)總計在其認購時超過100萬元人民幣，且能提供相關(guān)財產(chǎn)證明的自然人；（三）個人收入在最近三年內(nèi)每年收入超過20萬元人民幣或者夫妻雙方合計收入在最近三年內(nèi)每年收入超過30萬元人民幣，且能提供相關(guān)收入證明的自然人?！焙细裢顿Y人，意指投資人具有一定的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力?！昂细裢顿Y人”有以下兩項判斷指標(biāo)：一是投資人的投資經(jīng)驗；二是投資人的財富狀況。機構(gòu)投資者和專業(yè)投資人擁有豐富的投資經(jīng)驗，有能力獲取足夠的信息，被法律推定為有能力自我保護，因而不在刑法的特別保護范圍之內(nèi)。如在吳英案中，投資人追求400%的高額利潤，是一群專業(yè)的追逐高回報率的投資人，因而法律沒有必要為這類群體提供特殊保護。③參見浙江省東陽市人民法院（2008）東刑初字第790號刑事判決書。為加強對投資人的保護，美國2012年《創(chuàng)業(yè)企業(yè)融資法案》（JumpstartOur Business Startups Act，即“JOBS法案”）在“眾籌融資”中嚴格限定了公司向投資人融資的限額。④對年收入或資產(chǎn)凈值低于10萬美元的投資者而言，公司對其12個月內(nèi)的籌資限額為2000美元或者該投資者年收入或凈值的5%。如果投資者年收入或資產(chǎn)凈值超過10萬美元，則其一年內(nèi)的投資限額為其年收入或凈值的10%，但在12個月內(nèi)不得超過10萬美元。除此之外，公司通過眾籌豁免的最大融資限額一年之內(nèi)不得超過100萬美元。JOBS Act，Pub.L.No.302，126 Stat.at 315-21.基于財富標(biāo)準(zhǔn)的理由在于，這些投資人即使沒有足夠的投資經(jīng)驗作出明確的投資判斷，也有足夠的實力聘請專業(yè)的投資機構(gòu)幫助他們投資，足夠的財富也使他們有足夠的能力承擔(dān)風(fēng)險。因此，“社會公眾”應(yīng)為合格投資人以外的普通投資者。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

DF623

A

1005-9512（2015）11-0038-08

金善達，上海市黃浦區(qū)人民檢察院檢察官助理。