地方政府權(quán)力清單法律效力研究*

林孝文

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

地方政府權(quán)力清單法律效力研究*

林孝文

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

權(quán)力清單的法律效力是權(quán)力清單制度的核心問題，是保證權(quán)力清單制度長期穩(wěn)定有效實(shí)施的基礎(chǔ)。從地方政府權(quán)力清單的法律屬性來看，地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件，理應(yīng)具有法律效力。當(dāng)前我國地方政府所推行的權(quán)力清單制度在編制主體、編制程序以及清單內(nèi)容等方面極不規(guī)范，導(dǎo)致了權(quán)力清單法律效力的缺失。因此,需要構(gòu)建我國地方政府權(quán)力清單生效的三個必備要件：根據(jù)地方政府部門的層級，分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制主體；根據(jù)權(quán)力清單編制主體，分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制程序；根據(jù)法律的規(guī)定，合理確定權(quán)力清單的內(nèi)容。

地方政府；權(quán)力清單；法律效力；規(guī)范性法律文件

一、地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件

“權(quán)力清單”在我國出現(xiàn)的時間并不長。最早關(guān)于“權(quán)力清單”的報道應(yīng)該是關(guān)于2005年河北省邯鄲市公開的全國首份市長“權(quán)力清單”的。①徐彬：《國內(nèi)首份市長“權(quán)力清單”》，《領(lǐng)導(dǎo)文萃》2005年第11期。2006年，石家莊市開始公開市直部門的“權(quán)力清單”。2007年，有30個省份開展了行政執(zhí)法依據(jù)清理工作，并向社會公布了清理結(jié)果，基本理清了一批行政執(zhí)法權(quán)力清單。2009年，中紀(jì)委、中組部主導(dǎo)在江蘇睢寧縣、河北成安縣、四川省成都市武侯區(qū)等三地開展“縣委權(quán)力公開透明運(yùn)行”試點(diǎn)，要求祛除權(quán)力的神秘感、封閉性，厘清權(quán)力事項(xiàng)，公布“權(quán)力清單”，還權(quán)力真相于黨員群眾。這是中央首次對權(quán)力清單的公開表述。2013年中共中央在《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確提出，要“推行地方各級政府及其工作部門權(quán)力清單制度，依法公開權(quán)力運(yùn)行流程”。當(dāng)年12月，中共中央在《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》中再次提到要將權(quán)力清單制度作為“強(qiáng)化權(quán)力運(yùn)行制約和監(jiān)督，確保權(quán)力正確行使”的重要制度。于是，權(quán)力清單制度在我國各省市地方政府層面得以普遍推廣。

然而，到底什么是權(quán)力清單呢？我國官方并沒有給出明確的解釋，學(xué)者對此的理解差異較大。有從權(quán)力清單功能上進(jìn)行理解的?！皺?quán)力清單就是要把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，讓公眾知道政府的權(quán)力邊界，從源頭上減少審批環(huán)節(jié)、降低審批門檻、激發(fā)市場活力?！雹邛钠M：《權(quán)力清單：改革新起點(diǎn)》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2014年2月28日。權(quán)力清單就是“讓職權(quán)配置要更加優(yōu)化；職權(quán)邊界要更加清晰；職權(quán)運(yùn)行要更加公開；職權(quán)監(jiān)管要更加到位”。③王國鋒：《勇于自我開刀推行權(quán)力清單制度》，《浙江日報》2014年1月22日。有從權(quán)力清單內(nèi)容上進(jìn)行解釋的?！皺?quán)力清單就是對于各級政府及其各個部門權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件、行使邊界等予以詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，形成目錄清單，為權(quán)力劃定清晰界限?！雹艹涛暮疲骸秶抑卫磉^程的“可視化”如何實(shí)現(xiàn)——權(quán)力清單制度的內(nèi)涵、意義和推進(jìn)策略》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》2014年第9期。這些對權(quán)力清單含義的闡述，都是從某些方面說明了權(quán)力清單的內(nèi)在要素，都有一定的合理性，但從法學(xué)角度而言有些表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)。例如，“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”，就只是一種形象比喻的說法，很難在法律上把握制度這個“籠子”的尺度。因此，筆者試圖從法學(xué)的視角，運(yùn)用法律的語言與邏輯來認(rèn)識權(quán)力清單的性質(zhì)，讓人們從另一個側(cè)面認(rèn)識權(quán)力清單的真實(shí)面目，也為權(quán)力清單制度實(shí)踐提供堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，從權(quán)力清單的功能、內(nèi)容、目標(biāo)，以及地方政府編制實(shí)踐過程來看，地方政府權(quán)力清單制度是以行政權(quán)力為中心而實(shí)施的一項(xiàng)法律制度，而權(quán)力清單是地方行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，具有明顯的法律屬性，其理由有以下幾點(diǎn)。

第一，權(quán)力清單的編制是項(xiàng)立法活動或準(zhǔn)立法活動。權(quán)力清單來源于對現(xiàn)行有效的法律（主要是行政法規(guī)）進(jìn)行的清理。當(dāng)然，這里的清理并不是“法規(guī)”清理，而是所謂的“權(quán)力”清理。眾所周知，法規(guī)清理是國家一項(xiàng)立法活動，是指有權(quán)國家機(jī)關(guān)通過一定的程序?qū)ΜF(xiàn)行法律法規(guī)進(jìn)行審查、分析和整理，并最終做出修改、補(bǔ)充或廢止的決定。但權(quán)力清理不同于法規(guī)清理，一般不直接涉及對法規(guī)的修改、補(bǔ)充或廢止的問題，而是在遵循現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行法律進(jìn)行分析、整理而列出相關(guān)權(quán)力。初看起來，權(quán)力清單的編制確實(shí)只是依法行事，并沒有涉及立法的問題。但事實(shí)上并不是那么簡單，權(quán)力清單的編制同樣也涉及相關(guān)法律的修改、廢止、解釋等內(nèi)容，其理由如下。一是權(quán)力清單的編制涉及行政審批權(quán)、執(zhí)法權(quán)的增（“增權(quán)”一般很少使用）、減（“減權(quán)”大量使用）、強(qiáng)化、弱化等內(nèi)容，無論是行政權(quán)力的增還是減，無疑都會涉及相關(guān)法律的廢止或修改等問題，都屬于立法活動的范圍。二是即使權(quán)力清單的編制過程中并沒有涉及行政權(quán)力的增與減，但是在清理權(quán)力的過程中，必然涉及對現(xiàn)有法律的解釋問題，而對法律的解釋，根據(jù)我國當(dāng)前立法理論和法律規(guī)定，屬于制定該法律機(jī)關(guān)的職權(quán)行為，無疑也屬于立法活動。三是權(quán)力清單制度奉行了“行政權(quán)力進(jìn)清單，清單之外無權(quán)力”原則，在一定程度上“驅(qū)逐”了法律，以權(quán)力清單作為行政權(quán)力的法律依據(jù)，權(quán)力清單獲得了規(guī)范性法律文件的屬性。

第二，權(quán)力清單的內(nèi)容涉及行政權(quán)力的配置。根據(jù)當(dāng)前各省市地方權(quán)力清理的實(shí)踐來看，大量涉及行政權(quán)力的變更問題。例如，安徽省政府在《關(guān)于推行省級行政權(quán)力清單制度的通知》中指出，權(quán)力清理的重點(diǎn)放在權(quán)力取消、凍結(jié)、下放上，“按照能減則減、能放則放的原則，取消沒有法定依據(jù)的行政權(quán)力事項(xiàng)，凍結(jié)雖然有法定依據(jù)，但明顯不符合全面深化改革要求和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的行政權(quán)力事項(xiàng)?！边@里的“取消”、“凍結(jié)”權(quán)力，事實(shí)上已經(jīng)涉及了行政權(quán)力的重新配置。其他省市在權(quán)力清理過程中也提出了對清理的行政權(quán)力做出保留、取消、下放、轉(zhuǎn)移、整合、加強(qiáng)的處置方式。這些“取消”、“下放”、“轉(zhuǎn)移”、“整合”、“加強(qiáng)”，無疑也是對行政權(quán)力進(jìn)行了重新配置，必然涉及原來法律的變更問題，具有明顯的法律意義。行政權(quán)力的重新配置，進(jìn)一步會影響到有關(guān)法律中的權(quán)利與義務(wù)的分配，變通或修改原來的法律，也屬于一種立法行為。

第三，權(quán)力清單的編制主體是地方政府機(jī)關(guān)。權(quán)力清單的編制是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及成千上萬的法律法規(guī)，需要組織一個較大規(guī)模的專業(yè)團(tuán)體才可能加以完成。從當(dāng)前我國權(quán)力清單編制過程來看，都是由地方政府牽頭負(fù)責(zé)，以政府職能部門為主干，組織學(xué)術(shù)研究單位的法律專家參與的方式加以推進(jìn)。例如，安徽省政府在推行權(quán)力清單制度過程中，成立了省行政權(quán)力事項(xiàng)清理規(guī)范工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定清理規(guī)范工作實(shí)施方案，召開動員大會，組建專家組，開展相關(guān)培訓(xùn)。重慶市人民政府在編制權(quán)力清單的過程中，也形成了一個嚴(yán)格的組織體系。可見，權(quán)力清單的編制主體都是行政機(jī)關(guān)，法律學(xué)術(shù)團(tuán)體一般作為受托單位參加。

第四，權(quán)力清單可以普遍、反復(fù)適用?？梢云毡椤⒎磸?fù)適用，是規(guī)范性法律文件的典型特征。權(quán)力清單實(shí)際上主要涉及兩個相互聯(lián)系的活動，一是權(quán)力清理，二是權(quán)力清單的編制。權(quán)力清理是權(quán)力清單編制的前提，權(quán)力清單是權(quán)力清理的結(jié)果，也是對權(quán)力清理的固定化。如果僅僅是權(quán)力清理，并不對其清理的結(jié)果進(jìn)行清單編制加以固定化，那僅僅是一項(xiàng)執(zhí)法活動或具體行政行為，還夠不上權(quán)力的配置或立法，但一旦以“清單”的形式加以固定化，就對原法律規(guī)定的行政權(quán)力進(jìn)行了重新配置，并且為其普遍、反復(fù)適用提供了文件載體。也就是說，權(quán)力清單通過對各級政府及其職能部門的行政權(quán)力的數(shù)量、種類、運(yùn)行程序、適用條件等加以詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，形成清單，并加以公開，為以后權(quán)力行使提供規(guī)范和準(zhǔn)則。這樣所形成的權(quán)力清單不針對特定的對象，而具有普遍性、穩(wěn)定性的特征，排除了權(quán)力清單成為具體行政行為的可能性。當(dāng)然，權(quán)力清單也不同于抽象行政行為，抽象行政行為一般是行政機(jī)關(guān)為了實(shí)施行政行為而對相關(guān)法律、法規(guī)作更為詳細(xì)具體的規(guī)定，具有準(zhǔn)立法屬性。權(quán)力清單的目的是為了“簡政放權(quán)”、“權(quán)責(zé)明晰”，并不完全是為了制定法律法規(guī)的具體實(shí)施細(xì)則，而是對部分法律法規(guī)進(jìn)行了直接調(diào)整，具有立法屬性。

二、賦予地方政府權(quán)力清單法律效力的必要性

從以上論述可以看出，地方政府權(quán)力清單應(yīng)屬于規(guī)范性法律文件范疇。對于規(guī)范性法律文件而言，法律效力是其存在的生命。沒有法律效力的規(guī)范性法律文件，如同一張廢紙，沒有任何的法律約束力、確定力、執(zhí)行力。因此，賦予地方政府權(quán)力清單以法律效力具有特殊的法治意義。

第一，權(quán)力清單的法律效力是由其法律屬性決定的。在本質(zhì)屬性上，地方政府權(quán)力清單是規(guī)范性法律文件。毋庸置疑，規(guī)范性法律文件理應(yīng)具有法律效力。如果規(guī)范性法律文件沒有法律效力，要么就是該法律的效力被終止了，要么這根本就不是法律文件。從我國當(dāng)前地方政府推行的權(quán)力清單制度來看，其目的就是通過對法律規(guī)定的各項(xiàng)權(quán)力進(jìn)行清理而形成清單形式，然后使該權(quán)力清單對地方政府及其職能部門的權(quán)力進(jìn)行約束與規(guī)范。為達(dá)到此目的，權(quán)力清單就應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)范屬性。

第二，權(quán)力清單的法律效力是保障地方政府權(quán)力清單制度長期穩(wěn)定實(shí)施的基礎(chǔ)。地方政府推行權(quán)力清單制度，其目標(biāo)之一就是要保障權(quán)力清單得以長期穩(wěn)定落實(shí)。而如何落實(shí)權(quán)力清單，這是一個有待繼續(xù)探索的問題。從理論上講，落實(shí)一項(xiàng)制度有幾種途徑，如政策宣傳、法律規(guī)范、道德引導(dǎo)等等。由于政策自身具有不穩(wěn)定性特征，維持權(quán)力清單長期穩(wěn)定實(shí)施的能力非常有限，而法律規(guī)范能夠彌補(bǔ)政策與道德方面的不足，可以通過立法、執(zhí)法等形式保證權(quán)力清單得到較好的實(shí)施。從我國當(dāng)前地方政府采取的實(shí)施措施來看，推行權(quán)力清單制度的實(shí)施主要依靠政策宣傳與權(quán)力清單公開制度。其通行的做法是，通過政策宣傳，制定政策文件，引起政府和社會高度關(guān)注，然后搭建網(wǎng)絡(luò)信息平臺，公布政府部門的權(quán)力清單。筆者認(rèn)為，僅僅依靠政策宣傳來推行權(quán)力清單公開制度，很難保證權(quán)力清單長期穩(wěn)定實(shí)施。事實(shí)上，權(quán)力公開并不是什么新奇的事物。我國頒布的所有法律都是公開的，其中規(guī)定的行政權(quán)力自然也是公開的，但這些公開的法律以及行政權(quán)力并不能保證其最終完全被貫徹落實(shí)。因此，要確保權(quán)力清單及其所載權(quán)力長期穩(wěn)定實(shí)施，就必須以法律的形式確認(rèn)權(quán)力清單的地位，賦予其法律效力，通過一定的法律程序和法律制裁措施保證權(quán)力清單的落實(shí)。

第三，權(quán)力清單的法律效力是實(shí)現(xiàn)制約地方政府權(quán)力的基礎(chǔ)。權(quán)力清單的基本目標(biāo)就是通過權(quán)力清單制約權(quán)力，監(jiān)督權(quán)力的行使，也就是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)籠子”。實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的前提，就是權(quán)力清單必須具有法律約束力。如果權(quán)力清單缺乏法律效力，關(guān)權(quán)力的籠子也就形同虛設(shè)，權(quán)力可以隨便出入，權(quán)力濫用與腐敗也就不可避免。從當(dāng)前各地方政府權(quán)力清單實(shí)施現(xiàn)狀來看，地方政府及其部門都公開承諾將依照清單確定的權(quán)力進(jìn)行依法行政，沒有納入清單的事項(xiàng)一律不得實(shí)施。但是僅憑這種承諾，權(quán)力清單仍然只是一張空頭支票，一旦情勢發(fā)生變更，權(quán)力清單也就成了廢紙。

第四，權(quán)力清單的法律效力是保障通過權(quán)力清單追究法律責(zé)任的基礎(chǔ)。地方政府一直強(qiáng)調(diào)，需要保障權(quán)力清單的實(shí)施，超越了權(quán)力清單，行政權(quán)力就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。但是違反權(quán)力清單該承擔(dān)何種責(zé)任呢？是法律責(zé)任，還是道德責(zé)任或者政治責(zé)任？這是一個目前尚沒有得到解決的問題。如果權(quán)力清單沒有法律效力，那就只能承擔(dān)道德責(zé)任或政治責(zé)任。由于這些責(zé)任形式有沒有法律的約束力，在現(xiàn)實(shí)中一般很難加以規(guī)范。相反，一旦權(quán)力清單獲得了法律效力，違反權(quán)力清單者自然就應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。此時，責(zé)任的方式、范圍可以設(shè)定得非常具體清晰。

可見，賦予地方政府權(quán)力清單法律效力已毋庸置疑。因此，需要繼續(xù)探討的問題不是權(quán)力清單法律效力的有或無，而是權(quán)力清單法律效力的高與低。換言之，當(dāng)權(quán)力清單與原規(guī)定行政權(quán)力的法律發(fā)生沖突時，其效力誰高誰低？如果地方政府奉行“行政權(quán)力進(jìn)清單、清單之外無權(quán)力”的原則，那么就意味著即使法律規(guī)定了行政權(quán)力，當(dāng)出于某種原因這些權(quán)力沒有進(jìn)入權(quán)力清單，就不可以依照法律行使這些權(quán)力；這也就意味著權(quán)力清單的法律效力比原來規(guī)定權(quán)力的法律的效力還要高。河北省邯鄲市在推行權(quán)力清單制度時就出現(xiàn)過這種情況。為了保證市政府及其職能部門徹底清查行政權(quán)力，邯鄲市政府宣布：“除了依法需要保密的，如果哪項(xiàng)權(quán)力不上報、沒經(jīng)清理，就視為放棄?！贝伺e迫使許多單位補(bǔ)報了一些隱蔽的權(quán)力。⑤王方杰：《探索政務(wù)公開透明運(yùn)行機(jī)制“權(quán)力清單”公布之后》，《人民日報》2006年1月16日。很明顯，邯鄲市政府這一舉措違背法理，也違背我國法律。假如確實(shí)有部門故意瞞報權(quán)力的，或因?yàn)槭韬龃笠舛﹫髾?quán)力的，這些權(quán)力就真的能被“視為放棄”嗎？根據(jù)我國法律，行政機(jī)關(guān)“依法”行使行政權(quán)力，而不是“依清單”行使權(quán)力，權(quán)力清單中沒有了有關(guān)權(quán)力，并不等于法律中也沒有了這一權(quán)力。因此，從法理上來看，這些單位仍然可以行使沒有被納入權(quán)力清單的權(quán)力。其根本原因在于，權(quán)力清單由法律而生，它們之間構(gòu)成了一種“母子”關(guān)系。權(quán)力清單的法律效力自然低于原法律。如果權(quán)力清單經(jīng)過法定程序就比原法律具有更高法律效力，也就事實(shí)上通過權(quán)力清單修改或者廢止了原法律。為此，在構(gòu)建地方政府權(quán)力清單法律效力制度時，必須考慮到其法律效力的等級，針對不同效力等級的權(quán)力清單，建立不同的政府權(quán)力清單生效制度。

三、當(dāng)前我國地方政府權(quán)力清單法律效力的缺失及其表現(xiàn)

地方政府權(quán)力清單制度是我國推行時間不長的一項(xiàng)重要的法律制度，其具有的理論與實(shí)踐價值目前還很難估量。當(dāng)然，新事物出現(xiàn)時往往存在著各種各樣的問題。從當(dāng)前我國地方政府推行權(quán)力清單制度的實(shí)踐來看，權(quán)力清單性質(zhì)定位不準(zhǔn)，由此造成的法律效力缺失，是最為突出的問題。

第一，權(quán)力清單中的“權(quán)力”缺乏足夠的法律支持。權(quán)力來源于法律，沒有法律則沒有權(quán)力，這是眾所周知的公理。從地方政府權(quán)力清單制定過程來看，就是在對原法律所規(guī)定的權(quán)力進(jìn)行清理的基礎(chǔ)上形成權(quán)力列表。失去了法律的支持，權(quán)力清單中的權(quán)力就失去了存在的理據(jù)。但從我國目前法律制度來看，法律對行政權(quán)力的設(shè)置異常復(fù)雜，各種權(quán)力縱橫交錯，上下左右相互勾連，權(quán)力邊界模糊甚至沖突的現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。一是中央與地方的職權(quán)難分難解。中央與地方分權(quán)關(guān)系一直在我國憲法和法律上沒有得到明確規(guī)定，我國法律只作了原則性規(guī)定，到底哪些職權(quán)屬于地方，哪些職權(quán)屬于中央，一直不是很清晰。二是地方政府職能部門職權(quán)沖突時有發(fā)生。目前，我國地方政府職能部門的職權(quán)和管轄范圍還未在法律上完全明確，各方面的關(guān)系沒有真正理順，機(jī)構(gòu)疊床架屋、臃腫龐大，機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間經(jīng)常相互“打架”，行政運(yùn)行渠道不暢。各政府機(jī)構(gòu)的部門利益傾向明顯，有利于本部門的就積極行政，否則就消極不作為。法律法規(guī)本身對這些錯綜復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系并沒有進(jìn)行很好的規(guī)范，必然導(dǎo)致在編制權(quán)力清單的過程中這部分權(quán)力范圍的模糊，權(quán)力擴(kuò)大或縮小的現(xiàn)象難以避免，也就使得部分政府部門的權(quán)力失去法律的支持。沒有法律支持的權(quán)力及其清單很難發(fā)生法律上的效力。

第二，權(quán)力清單缺乏嚴(yán)格的編制程序。法定程序是法律文件獲得法律效力的重要條件。推行權(quán)力清單制度，就需要建立一套嚴(yán)格的、統(tǒng)一的法律程序。只有遵循法定程序，權(quán)力清單才可能樹立權(quán)威，獲得法律效力。從目前我國各地方政府清理權(quán)力的程序來看，權(quán)力清單編制程序很不統(tǒng)一，有分為三步的，有分為四步的。例如，根據(jù)安徽省《關(guān)于推行省級行政權(quán)力清單制度的通知》的要求，其權(quán)力清單編制的程序分為三個階段：一是部署清理階段，成立省行政權(quán)力事項(xiàng)清理規(guī)范工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定權(quán)力規(guī)范工作實(shí)施方案，召開動員大會，組建專家組，開展相關(guān)培訓(xùn)，各單位分類填寫行政權(quán)力事項(xiàng)，并繪制權(quán)力運(yùn)行流程圖；二是集中審核階段，清理規(guī)范辦公室對行政權(quán)力事項(xiàng)進(jìn)行初審，組織專家論證，并征求相關(guān)意見，提出清理規(guī)范意見反饋各單位核實(shí)，通過單位門戶網(wǎng)站公示；三是公布運(yùn)行階段，省級行政權(quán)力清單和運(yùn)行流程圖經(jīng)審核論證，按程序報省政府審定后，正式對外公布。而重慶市的權(quán)力清單編制過程分為四步：動員培訓(xùn)；部門清理；權(quán)項(xiàng)處置論證；市委、市政府審定和公布權(quán)力清單。從這些程序來看，有相同的地方，也有不同的地方。相同的地方主要表現(xiàn)為：都由地方政府組織領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行；政府及其職能部門自查并填寫權(quán)力清單表；地方政府及其組建法律專家團(tuán)隊(duì)進(jìn)行審核；地方政府公布權(quán)力清單。不同的地方主要表現(xiàn)為以下幾個方面：其一，對權(quán)力處置方式不一樣。安徽省對權(quán)力的處置方式主要是取消、凍結(jié)兩項(xiàng)；重慶市則主要是保留、取消、下放、轉(zhuǎn)移四項(xiàng)。其二，審核機(jī)關(guān)不同，安徽省的權(quán)力清單是經(jīng)省政府審核后對外公布；重慶市的則是市委、市政府審定后公布權(quán)力清單。這些程序都有一些嚴(yán)重的缺陷：一是組織領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的級別太低，很難保證權(quán)力清單的法律效力；二是沒有公眾、社會組織參與的民主協(xié)商程序，無法體現(xiàn)政府治理的需要；三是沒有立法機(jī)關(guān)主導(dǎo)參與，導(dǎo)致權(quán)力清單民主性、合法性的缺乏；四是權(quán)力清單沒有最后的批準(zhǔn)生效程序，無法確定權(quán)力清單生效時間；五是沒有法律解釋程序，遇到需要解釋法律時，行政部門自行解釋，有違法律規(guī)定。

第三，權(quán)力清單編制主體權(quán)限不足。權(quán)力清單編制主體關(guān)系到編制權(quán)限問題，即誰有權(quán)來編制權(quán)力清單。從目前我國地方政府的做法來看，一般是地方政府直接負(fù)責(zé)，省級政府及其職能部門的權(quán)力清單由省人民政府負(fù)責(zé)編制；縣級政府及其職能部門的權(quán)力清單由縣人民政府負(fù)責(zé)。由于權(quán)力清理涉及法律、法規(guī)乃至憲法，而權(quán)力清單也是規(guī)范性法律文件，由地方政府直接來領(lǐng)導(dǎo)權(quán)力清單編制，成為權(quán)力清單編制的主體，則導(dǎo)致其法律權(quán)限資格不足。地方政府作為地方行政機(jī)關(guān)，其主要權(quán)限是執(zhí)行法律，或作出具體行政行為，或作出抽象行政行為，部分行政主體可以制定地方政府規(guī)章。但是如果允許地方政府來編制權(quán)力清單，并且奉行“清單之外無權(quán)力”的原則，就有超越法定權(quán)限之嫌。

第四，權(quán)力清單的內(nèi)容不統(tǒng)一。從理論上講，同一級別的地方政府，其行使的行政權(quán)力應(yīng)基本相同，由此而形成的權(quán)力清單也應(yīng)一致。但是由于沒有統(tǒng)一的權(quán)力清單編制程序，我國當(dāng)前地方政府公布的權(quán)力清單之內(nèi)容千差萬別。以同屬于省會城市的武漢市與杭州市政府官網(wǎng)上公布的權(quán)力清單為例，武漢市對55個市級政府機(jī)關(guān)及其職能部門的權(quán)力進(jìn)行了清理并公布，杭州市只清理和公布了45個部門。不僅如此，權(quán)力清單里的權(quán)項(xiàng)更是相差很大。同是市級教育局，武漢市教育局行使的職權(quán)達(dá)66項(xiàng)，杭州市教育局只有53項(xiàng)。其中以行政處罰為例，武漢市教育局行使的行政處罰的職權(quán)有9項(xiàng)，而杭州市教育局達(dá)18項(xiàng)。此外，在權(quán)力分類、權(quán)力名稱等方面也存在著諸多差異。

可見，我國地方政府權(quán)力清單制度存在諸多問題，離權(quán)力清單生效的應(yīng)有法律要件相差甚遠(yuǎn)。

四、構(gòu)建我國地方政府權(quán)力清單效力的生效要件

經(jīng)典法理學(xué)理論認(rèn)為，法律效力是指“法律及其部分派生文件、文書所具有的，以國家強(qiáng)制力為保證的，在所適用的時間、空間范圍內(nèi)，賦予有關(guān)主體行使其權(quán)利（或權(quán)力）的作用力以及約束有關(guān)主體履行其義務(wù)（或責(zé)任）的作用力之總和”。⑥陳世榮：《法律效力論》，《法學(xué)研究》1994年第4期。這里法律效力的含義包括了“法律部分及其派生文件、文書”幾個文本載體，也就是所謂的“法律的效力”、“法律上的效力”等幾種情況。⑦張根大：《法律效力論》，法律出版社1999年版，第2-8頁。很明顯，權(quán)力清單作為規(guī)范性法律文件，應(yīng)屬于“法律的效力”的情形。那么，到底什么樣的法律才具有效力呢？這實(shí)際上就是一個法律效力的來源或者法律生效問題。不同的學(xué)者對此給出了不同的回答。例如，實(shí)證主義法學(xué)派認(rèn)為法律效力來源于國家的強(qiáng)制力與約束力；自然法學(xué)派認(rèn)為法律效力最終來源于道德的強(qiáng)制力與約束力；現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)為法律效力來源于社會成員的認(rèn)同與接受的心理效力。筆者認(rèn)為，法律效力可以分為直接來源和最終來源。所謂法律效力的直接來源，是指直接能使法律發(fā)生效力的條件，如國家按照法定的程序加以制定，符合該國憲法和法律的基本精神，由國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。也就是說，“法律之所以有效力是因?yàn)閲疫\(yùn)用國家權(quán)力賦予法律具有的法律效力”。⑧同上注，張根大書，第43頁。所謂法律效力的最終來源，是指間接或最終能使法律發(fā)生效力的條件，這里拋開了國家這一基本因素，而考慮在世俗國家層面之上法律具有效力而應(yīng)該具備的條件，例如宗教、道德、自然法等就是如此。法律效力最終來源的問題是個法哲學(xué)問題，很難給出唯一的答案，而對于法律效力的直接來源，則可以通過該國家憲法以及法律的有關(guān)規(guī)定得出唯一答案。因此，筆者在本文主要探討權(quán)力清單法律效力的直接來源，并根據(jù)我國頒布的相關(guān)法律對其法律效力構(gòu)成要件進(jìn)行理論上的構(gòu)建。

就法律效力的直接來源而言，一個法律文件具有效力必須符合以下幾個準(zhǔn)則：第一，依照法律程序制定，并加以頒布；第二，與憲法、法律等不發(fā)生抵觸；第三，國家強(qiáng)制力保障實(shí)施。在我國，依據(jù)《立法法》等法律規(guī)定的權(quán)限、程序進(jìn)行起草、通過、公布的法律都應(yīng)該具有法律效力。因此，立法程序或正當(dāng)程序成為法律生效的最為重要的準(zhǔn)則。在我國，依法定程序制定出來的法律文件自然被認(rèn)為具有法律效力。這樣制定出來的法律一般不會與憲法、法律相抵觸，即使有抵觸，由于我國缺乏違憲審查制度，無法宣告這樣的法律無效，唯一解決的辦法就是再通過一定的立法程序加以修正。經(jīng)這樣的法律程序制定出來的法律，自然受國家強(qiáng)制力的保障實(shí)施。因此，在我國考慮法律文件的法律效力構(gòu)成要件時，可把重點(diǎn)放在立法程序上。為此，可以對地方政府權(quán)力的生效要件進(jìn)行如下構(gòu)建。

首先，確定合適的權(quán)力清單編制主體。權(quán)力清單的主體是權(quán)力清單真正編制者，是賦予權(quán)力清單以法律效力的主體性要件。那么，在我國當(dāng)前誰成為權(quán)力清單編制者比較合適呢？筆者以為，應(yīng)該根據(jù)行政部門的層級不同，分別設(shè)立相應(yīng)的權(quán)力清單編制主體。第一，省、直轄市、自治區(qū)一級的地方政府及其職能部門的權(quán)力清單，由全國人大常務(wù)委員會作為權(quán)力清單編制主體，具體工作可以由省級人大常委會、省政府及其職能部門承擔(dān)。其中，全國人大常委會的職權(quán)為：一是負(fù)責(zé)解釋憲法、法律；二是審核和批準(zhǔn)省級政府上報的權(quán)力清單；三是對權(quán)力清單與法律發(fā)生沖突時有立法解釋權(quán)；四是監(jiān)督權(quán)力清單的實(shí)施。其中，省級人大、政府的職權(quán)為：一是根據(jù)法律規(guī)定分別解釋地方性法規(guī)、規(guī)章、抽象行政行為等；二是編制權(quán)力清單并上報全國人大常委會；三是公布并實(shí)施經(jīng)過審批的權(quán)力清單。第二，省會城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)等經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)有地方立法權(quán)的地區(qū)政府及其職能部門的權(quán)力清單，由省級人大常委會作為權(quán)力清單編制主體，具體工作可以由本地區(qū)人大、政府及其職能部門承擔(dān)。其中，省級人大常委會的職權(quán)為：一是負(fù)責(zé)解釋地方性法規(guī)，對涉及憲法和法律規(guī)定內(nèi)容的，可以請求全國人大進(jìn)行解釋；二是審核和批準(zhǔn)本地區(qū)政府部門上報的權(quán)力清單；三是對權(quán)力清單與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時有立法解釋權(quán)；四是監(jiān)督權(quán)力清單的實(shí)施。其中，本地區(qū)人大和地方政府的職權(quán)為：一是根據(jù)法律解釋本地區(qū)制定的地方性法律法規(guī)；二是編制權(quán)力清單并上報省級人大常委會；三是公布并實(shí)施經(jīng)過審批的權(quán)力清單。第三，縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方政府及其職能部門的權(quán)力清單，由省級人大常委會作為權(quán)力清單編制主體，具體工作可以由縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大、政府及其職能部門承擔(dān)。其中，省級人大常委會的職權(quán)為：一是負(fù)責(zé)解釋地方性法規(guī)，對涉及憲法和法律規(guī)定內(nèi)容的，可以請求全國人大進(jìn)行解釋；二是審核和批準(zhǔn)本地區(qū)上報的權(quán)力清單；三是對權(quán)力清單與地方性法規(guī)發(fā)生沖突時有立法解釋權(quán)；四是對權(quán)力清單進(jìn)行監(jiān)督。其中，縣、區(qū)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地方人大及政府的職權(quán)為：一是編制權(quán)力清單并逐級上報，最終報省人大批準(zhǔn)；二是公布并實(shí)施省人大批準(zhǔn)的權(quán)力清單。

其次，設(shè)計(jì)正當(dāng)?shù)臋?quán)力清單編制程序。正當(dāng)程序是保證民主、科學(xué)規(guī)范權(quán)力以及編制權(quán)力清單的基礎(chǔ)，也是使權(quán)力清單發(fā)生法律效力并最終得到落實(shí)的前提。從當(dāng)前我國地方政府編制權(quán)力清單的實(shí)踐來看，迫切需要建立起一套全國統(tǒng)一規(guī)范的權(quán)力清單編制程序。由于權(quán)力清單編制主體不同，權(quán)限不一，程序也應(yīng)該有所差異，可以根據(jù)不同層級的行政機(jī)關(guān)分別設(shè)立不同的權(quán)力清單編制程序，形成多層級、立體式編制程序模式。為了簡便起見，筆者從各程序中提煉出一些共同的方面作為重點(diǎn)考慮。第一，設(shè)置權(quán)力清單編制的啟動程序。編制權(quán)力清單，需要有一定的發(fā)起組織，因此，可以考慮地方政府及其職能部門申請啟動權(quán)力清理并編制權(quán)力清單，也可以由省級人大常委會直接決定啟動權(quán)力清單編制程序。當(dāng)然，也可以考慮一定數(shù)量的人大代表或公民申請啟動權(quán)力清單編制程序。權(quán)力清單編制啟動程序最終決定權(quán)屬于省級人大常委會。第二，設(shè)置權(quán)力清理程序。地方政府及其職能部門負(fù)責(zé)本部門的權(quán)力清理工作，它們可以自己清理，也可以委托其他單位進(jìn)行清理。權(quán)力清理的基本程序?yàn)椋毫_列權(quán)力項(xiàng)———征詢公眾意見——征詢相關(guān)立法機(jī)關(guān)的建議——確定權(quán)力項(xiàng)——為權(quán)力項(xiàng)編碼——編制權(quán)力清單——繪制權(quán)力運(yùn)行圖。第三，設(shè)置權(quán)力清單批準(zhǔn)程序。省級人大常委會對地方政府上報的權(quán)力清單及運(yùn)行圖進(jìn)行審核，符合法律法規(guī)規(guī)定權(quán)項(xiàng)予以批準(zhǔn)，不符合法律規(guī)定的予以撤銷，存在一定法律問題的予以退回，并重新編制權(quán)力清單。第四，設(shè)置權(quán)力清單公布程序。當(dāng)權(quán)力清單經(jīng)批準(zhǔn)后，由行使權(quán)力的地方政府負(fù)責(zé)公布權(quán)力清單，并落實(shí)權(quán)力清單的實(shí)施。第五，設(shè)置權(quán)力清單實(shí)施程序。地方政府及其職能部門嚴(yán)格按照權(quán)力清單規(guī)定的權(quán)項(xiàng)行使權(quán)力，違反權(quán)力清單規(guī)定權(quán)限的，承擔(dān)雙重違法責(zé)任，即違反權(quán)力清單的法律責(zé)任和違法原法律規(guī)定的法律責(zé)任。第六，設(shè)置公眾參與民主協(xié)商程序。無論在權(quán)力清單編制還是在實(shí)施過程中，都應(yīng)充分發(fā)揮公眾的聰明才智，聽取公眾的意見，進(jìn)行民主協(xié)商。第七，設(shè)置權(quán)力清單的修改、廢止程序。當(dāng)法律修改、廢止時，需要對權(quán)力清單進(jìn)行及時調(diào)整，其程序與權(quán)力清理程序基本相同。

最后，確定合法的權(quán)力清單內(nèi)容。權(quán)力清單所列的權(quán)力必須有法律依據(jù)，這里的法律主要包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章。國家政策、抽象行政行為僅能作為權(quán)力存在與運(yùn)行方式的參照依據(jù)。凡是沒有法律依據(jù)的權(quán)力，都是不合法的權(quán)力，應(yīng)予以取消，都不能進(jìn)入權(quán)力清單；對于法律有規(guī)定，但是經(jīng)行政部門清理后認(rèn)為該權(quán)力已經(jīng)過時、不合理，或與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不相協(xié)調(diào)的，可以不列入權(quán)力清單，但是必須報相關(guān)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。由于地方政府權(quán)力清單涉及政府權(quán)力的重新配置，也影響到規(guī)模權(quán)利與義務(wù)的分配，可以考慮由全國人大制定統(tǒng)一的地方政府權(quán)力清單編制程序法，從基本法律上對地方政府權(quán)力清單編制的主體、程序、內(nèi)容等方面加以規(guī)定，以明確其生效要件。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2015）07-0064-07

林孝文，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。

*本文系廣東省教育廳人文社科基地重大項(xiàng)目“社會管理創(chuàng)新視野下的公民參與及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)”(項(xiàng)目編號：2012JD X M_0026)與廣州市教育局科研項(xiàng)目“公民參與的法理與實(shí)現(xiàn)機(jī)制研究”（項(xiàng)目編號：10A 084）的階段性成果。