國家治理現(xiàn)代化視閾下公證機構(gòu)體制改革相關(guān)問題研究

洪 英

司法部司法研究所研究員

國家治理現(xiàn)代化視閾下公證機構(gòu)體制改革相關(guān)問題研究

洪 英

司法部司法研究所研究員

一、問題的提出與研究思路

黨的十八屆三中全會將“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”列為“全面深化改革總目標(biāo)”之中。十八屆四中全會明確了全面推進依法治國的重大任務(wù)。在中國全面深化改革時代，依法治國是實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。作為法治社會的重要管理方式之一，公證活動可以介入社會生活的各個領(lǐng)域，公證作為一項預(yù)防性法律保障手段，其制度理念、功能定位與推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求高度契合，在創(chuàng)新社會治理、實現(xiàn)法治國家方面具有獨特作用。公證機構(gòu)通過依法行使國家賦予的公證證明權(quán)，面向有需求的公民、法人和其他組織提供公證服務(wù)，在政府職能轉(zhuǎn)變的背景下，能夠?qū)?jīng)濟社會活動發(fā)揮監(jiān)督和管理作用，從而引導(dǎo)、促進公民、法人和其他組織依法規(guī)范經(jīng)濟社會活動，維護正常的經(jīng)濟社會運行秩序，科學(xué)構(gòu)建政府與市場、政府與企業(yè)、政府與社會的關(guān)系。現(xiàn)代化的國家治理是以政府、市場、社會為多元主體的協(xié)同治理，推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化這一改革總目標(biāo)同時也對公證工作提出了新的更高要求。

從學(xué)術(shù)理論的淵源來看，治理概念和理論早于國家治理概念的提出，治理理論是從社會中心論出發(fā)，從社會的訴求來規(guī)制國家和政府的職責(zé)和作為。而國家治理概念則強調(diào)了轉(zhuǎn)型社會國家發(fā)揮主導(dǎo)作用的重要性，同時也考慮到了治理理念所強調(diào)的社會訴求，應(yīng)該是一個更為均衡和客

觀的理論視角。1徐湘林：《“國家治理”的理論內(nèi)涵》，載《人民論壇》2014年第10期。隨著改革開放的推進和社會的發(fā)展，我國的國家治理模式也在發(fā)生著變化，國家與社會的二元化結(jié)構(gòu)也正在逐步形成，國家權(quán)力的社會化作為政治民主化的回應(yīng)和提高政府效率的措施，成為無可否認(rèn)的歷史發(fā)展的必然趨勢。

在這種趨勢下，我國的公證體制也從1992年起開始嘗試改革，并于2000年正式啟動改革，此次改革的基本思路就是公證的社會化。但是這一輪改革，由于沒有理論上的充分論證和支持，在公證的社會化過程中遇到了體制與現(xiàn)實、理論與制度的矛盾和沖突，導(dǎo)致目前無論是在法律規(guī)定上，還是學(xué)說界定上都對公證權(quán)的性質(zhì)沒有一個明確的界定，公證機構(gòu)的定性也不明確，形成了事業(yè)單位法人型公證處、行政體制公證處、合作制公證處并存的局面。這種多種體制的公證機構(gòu)并存的局面，帶來了一系列的現(xiàn)實操作中的問題和矛盾。已經(jīng)改為事業(yè)體制的公證處，也存在或者按老體制管理得過死，或者按新體制放權(quán)過寬，對公證機構(gòu)內(nèi)部管理運行出現(xiàn)的問題缺乏及時有效監(jiān)管。而合作制公證處由于在公證的社會化過程中過度強調(diào)公證的社會權(quán)力屬性和市場化運作而忽略了公證的公權(quán)屬性，導(dǎo)致在公證權(quán)的運行過程中出現(xiàn)了一系列的與公證的社會公權(quán)力屬性不相吻合的不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重?fù)p害了公證的公信力。

上述問題的形成固然有各方面的原因，但其根本原因在于體制問題，是在對公證權(quán)的性質(zhì)沒有正確的認(rèn)識和定性的基礎(chǔ)上，對公證機構(gòu)的性質(zhì)定位不明確而引起的公證機構(gòu)體制本身的問題。因此，本文從公證權(quán)的性質(zhì)辨析入手，從國家治理現(xiàn)代化的角度對符合國家治理模式發(fā)展變化要求的公證所應(yīng)具有的應(yīng)然狀態(tài)和性質(zhì)進行了分析和確認(rèn)，提出公證權(quán)的正確定性應(yīng)該是一種既區(qū)別于國家權(quán)力又區(qū)別于一般的社會權(quán)力的特殊的社會公權(quán)力。在此基礎(chǔ)上，對符合公證權(quán)的社會公權(quán)力屬性的公證機構(gòu)的性質(zhì)和定位進行了分析，并結(jié)合事業(yè)單位體制改革的總體要求和國際上的相關(guān)類似經(jīng)驗，從國家治理現(xiàn)代化的視角對今后的公證機構(gòu)體制改革進行了展望。

二、國家治理模式的變革與公證權(quán)性質(zhì)的演變

（一）歷史發(fā)展過程中形成的公證的公權(quán)力屬性

我國的現(xiàn)代公證制度是由國外引進的，在民國時期基本上得到了確立。新中國成立后，雖廢除了國民黨的六法全書，但仍然保留了公證制度。1951年9月，中央人民政府委員會頒布了《人民法院組織暫行條例》，規(guī)定由縣級人民法院和中央及大行政區(qū)、直轄市人民法院管轄公證及其他法令所規(guī)定的非訴事件，辦理公證事項是法院的職能。1954年9月21日，第一屆全國人民代表大會第一次會議通過《人民法院組織法》后，公證由法院移交司法行政機關(guān)，并正式籌建國家公證機關(guān)。1959年司法部被撤銷，公證交由人民法院管理至20世紀(jì)70年代末。1979年司法部恢復(fù)重建，1980年3月，司法部頒發(fā)了《關(guān)于公證處的設(shè)置和管理體制問題的通知》，確立公證處歸屬司法行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)，公證工作重新由司法部負(fù)責(zé)。1982年4月，國務(wù)院正式頒發(fā)了《公證暫行條例》，標(biāo)志著我國公證制度進入了一個新時期。該暫行條例規(guī)定公證處由國家設(shè)立，為國家行政機關(guān)的組成部分，公證處的運行由國家財政保障。暫行條例時期的各種規(guī)定都表明我國在法律制度層面上對公證權(quán)的定性是一種國家權(quán)力，具有公權(quán)力屬性。

（二）國家治理模式的變革與公證權(quán)的社會化——公證權(quán)的社會權(quán)力屬性

如上所述，長期以來公證權(quán)行政化的觀點成為主流觀點，公證權(quán)被視為司法行政部門的一種職能，公證機關(guān)是隸屬于司法行政機關(guān)的一個職能部門。但隨著公證制度在現(xiàn)代社會的功能日益

顯著，公證權(quán)行政化引發(fā)的弊端越發(fā)明顯。隨著1992年黨的十四大提出建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制，為探索建立與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的公證體制，各地開始嘗試對行政體制公證處進行改革，改革的顯著趨勢就是淡化公證權(quán)的行政色彩，促進公證業(yè)務(wù)從司法行政機關(guān)剝離出來并相對獨立。2000年7月，國務(wù)院批準(zhǔn)了《司法部關(guān)于深化公證工作改革的方案》，明確了公證體制改革的目標(biāo)，要求將現(xiàn)有的行政體制公證機構(gòu)盡快改為事業(yè)體制，使公證機構(gòu)成為執(zhí)行國家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨立承擔(dān)責(zé)任、按市場規(guī)律和自律機制運行的公益性、非營利的事業(yè)法人。

從公共權(quán)力（以下簡稱公權(quán)力）嬗變的歷史來看，世界各國都在經(jīng)歷一場政府職能社會化的運動?？梢哉f我國正在進行的政府職能轉(zhuǎn)變及國家權(quán)力社會化改革，是我國公證制度改革的社會歷史背景。我國經(jīng)歷了幾千年的“強國家—弱社會”的歷史，但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，國家與社會一體化的局面逐漸被打破，與國家相對分離的民間社會和社會多元化格局逐漸形成。如同郭道輝教授指出的那樣，“政府負(fù)擔(dān)過重，迫使它不得不通過委托或授權(quán)，將一部分國家權(quán)力‘下放’給相關(guān)的民間社會組織行使。這樣就開始了國家權(quán)力向社會逐步轉(zhuǎn)移或權(quán)力社會化的漸進過程?！?郭道暉：《權(quán)力的多元化與社會化》，載《法學(xué)研究》2001年第1期。因此，推行政府體制改革，將大量社會性、群眾性、公益性和服務(wù)性的職能從政府職能中分離出來，并下放給社會組織承擔(dān)，就成為我國當(dāng)前政府體制改革的迫切需要。在整合社會資源、實現(xiàn)最優(yōu)配置和提高效率的過程中，國家選擇了精減和瘦身，將一部分非專政性公權(quán)力轉(zhuǎn)交社會組織來行使，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不再壟斷公權(quán)力實行國家中心主義，從而使公權(quán)力的行使主體出現(xiàn)了一種社會化的潮流。公證制度改革就是這種國家權(quán)力社會化的產(chǎn)物，由此，公證權(quán)也就具有了社會權(quán)力的屬性。

（三）公證權(quán)是一種特殊的社會公權(quán)力

國家權(quán)力的社會化，包括兩個方面的層次和內(nèi)容：一是將原本應(yīng)該屬于社會權(quán)力但在國家權(quán)力與社會權(quán)力一體化的時代被“等同于”國家權(quán)力而由政府行使的那一部分社會權(quán)力還原于社會，使其完全按照市場規(guī)律運行。如村民委員會等社會自治權(quán)之類的權(quán)力，或由市場經(jīng)濟的發(fā)展而產(chǎn)生的一些新型的諸如職業(yè)介紹所等咨詢性的中介組織、消費者協(xié)會等社會團體組織及行業(yè)協(xié)會之類的監(jiān)督性社會權(quán)力，本文將此種類型稱為一般的社會權(quán)力，轉(zhuǎn)制后的律師事務(wù)所可以歸為此種類型。二是將原本就屬于國家權(quán)力的具有公權(quán)力性質(zhì)的一部分權(quán)力，從國家治理的效率和合理化角度出發(fā)，將其委托給社會組織運行，但其公權(quán)力性質(zhì)并不發(fā)生變化，而只是一種社會化了的公權(quán)力，本文將此種類型稱為特殊的社會公權(quán)力。我國通過政府職能轉(zhuǎn)變的形式正在逐步實現(xiàn)這種國家權(quán)力的社會化進程，公證權(quán)就是這種國家權(quán)力社會化了的一種特殊的社會公權(quán)力，其不僅具有一般社會權(quán)力的屬性，也具有公權(quán)屬性。從某種角度上來說，可以認(rèn)為社會公權(quán)力是國家權(quán)力和社會權(quán)力的交叉部分，而公證權(quán)就正好是處于這一交叉部分的特殊的社會公權(quán)力。

綜上所述，公證權(quán)從本質(zhì)上來講是一種社會公權(quán)力，是國家權(quán)力社會化了的法定證明權(quán)，它既不同于傳統(tǒng)的國家權(quán)力又不同于一般的社會權(quán)力，是一種特殊的具有公權(quán)力屬性的社會權(quán)力，是在國家權(quán)力的社會化運作趨勢下，通過政府職能轉(zhuǎn)變的方式，委托給公證機構(gòu)行使的特殊的法定證明權(quán)。

三、基于公證的社會公權(quán)力屬性對公證機構(gòu)定性的再思考

（一）現(xiàn)有的公證機構(gòu)定性及其困境

作為公證權(quán)的行使主體之公證機構(gòu)，應(yīng)確定為何種機構(gòu)性質(zhì)，直接關(guān)系到公證行業(yè)的存在方

式和發(fā)展方向。由于現(xiàn)行《公證法》對公證權(quán)性質(zhì)沒有進行明確界定，學(xué)界和實務(wù)界也沒有形成統(tǒng)一共識，因此，目前我國的公證機構(gòu)也還沒有一個統(tǒng)一的定性，形成了行政體制、事業(yè)體制、合作體制的公證處共存的一種混亂狀態(tài)。

改革前的公證機構(gòu)是司法行政機關(guān)的一個處室，因此稱為“公證處”。后來，根據(jù)改革的需求，十四屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于建立社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》將律師、公證機構(gòu)界定為中介組織。2000年7月國務(wù)院批準(zhǔn)的《司法部關(guān)于深化公證工作改革的方案》中提出將現(xiàn)有行政體制的公證處改為事業(yè)體制，但改革方案并未將公證機構(gòu)的組織形式限定為事業(yè)法人一種，而是規(guī)定可以積極探索其他形式的公證主體。由于體制改革方案沒有明確規(guī)定將公證機構(gòu)改革為何種形式的事業(yè)單位，也由于改革過程中遇到了許多困難和壓力，事業(yè)性質(zhì)的公證機構(gòu)形成了三種類型，即全額撥款事業(yè)單位、差額撥款事業(yè)單位和自收自支事業(yè)單位。加之，在改革過渡期內(nèi)，邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及近3年人均業(yè)務(wù)收入不足3萬元的公證機構(gòu)，可以暫時保持原行政體制不變的規(guī)定，現(xiàn)在還有相當(dāng)一部分的公證機構(gòu)保留了行政體制的性質(zhì)。此外，如前所述，現(xiàn)在還有一小部分的合作制的公證機構(gòu)。這種多種體制的公證機構(gòu)并存的局面，帶來了一系列的現(xiàn)實操作中的問題和矛盾。各地不同體制公證處在人事管理、經(jīng)費來源、收入分配、會計制度、稅收政策、社會保障等方面做法不同，有的差別還很大，嚴(yán)重影響了統(tǒng)一的公證制度建立。同時已經(jīng)改為事業(yè)體制的公證處，沒有建立科學(xué)規(guī)范的管理制度和合理高效的自律運行機制，部分地區(qū)對事業(yè)體制公證處未能落實獨立法人地位，仍被作為內(nèi)設(shè)科室按行政體制進行管理，政事不分、管辦合一的現(xiàn)象依然存在。實踐中，要么按老體制管理得過死，要么按新體制放權(quán)過寬，對公證機構(gòu)內(nèi)部管理運行出現(xiàn)的突出問題如違規(guī)執(zhí)業(yè)、分配過高和侵占、挪用公證機構(gòu)資產(chǎn)、利益等現(xiàn)象缺乏及時有效監(jiān)管。這種狀況必須通過進一步深化改革來規(guī)范，按照國家治理現(xiàn)代化的要求建立統(tǒng)一的符合公證權(quán)的社會公權(quán)力性質(zhì)的公證機構(gòu)體制，使改制能夠真正改到位、改徹底。

（二）符合公證的社會公權(quán)力性質(zhì)的公證機構(gòu)定性之應(yīng)然狀態(tài)

現(xiàn)實當(dāng)中的多種體制公證機構(gòu)并存的尷尬局面，加之現(xiàn)行《公證法》對公證機構(gòu)定性的不明確，促成了學(xué)界和實務(wù)界對公證機構(gòu)定性的廣泛爭論，提出了各種機構(gòu)定性的建設(shè)性提案。3具體提案內(nèi)容參見莊春英：《公證機構(gòu)設(shè)置問題(之一) 公證機構(gòu)設(shè)置的組織形式》，載《中國公證》2005年第5期。筆者認(rèn)為，基于公證權(quán)的社會公權(quán)力屬性，應(yīng)將公證機構(gòu)定性為事業(yè)單位，采取事業(yè)法人組織形式。其理由如下：

首先，從上述分析公證的社會公權(quán)力性質(zhì)和政府職能轉(zhuǎn)變的大環(huán)境看，公證機構(gòu)不宜定性為行政體制的國家機關(guān)。如果保持行政體制的定性則無法體現(xiàn)公證的社會權(quán)力屬性，因此，行政體制的公證機構(gòu)應(yīng)按照國家治理模式轉(zhuǎn)變的要求盡快完成轉(zhuǎn)型。其次，我們能否像法國、日本等國那樣，采取合伙制或合作制的公證機構(gòu)？這個問題，也要從公證的社會公權(quán)力屬性出發(fā)進行考量。合伙制或合作制的公證機構(gòu)體現(xiàn)了公證的社會權(quán)力屬性，這是毋庸置疑的。但是，公證的公權(quán)力屬性是否能夠得到體現(xiàn)是判斷的關(guān)鍵。由于法國、日本等國采用的是公證人本位模式，而公證員是作為公職人員來定性的，因此，在這種公證人本位模式下，無論是采用合伙制的公證機構(gòu)還是采用其他方式的組織形式，都不會影響公證的公權(quán)屬性。而我國的公證權(quán)的行使是以機構(gòu)為本位，執(zhí)行公證職能的是公證機構(gòu)，責(zé)任主體也是公證機構(gòu)，公證員只是在公證機構(gòu)中從業(yè)的工作人員，其公職身份并沒有得到法律上的確認(rèn)。在這種條件下，如果采用合伙制或合作制將無法保證公證

的公權(quán)力屬性，也就會出現(xiàn)一系列的諸如不正當(dāng)競爭、公證收費不合理、拒絕受理沒有經(jīng)濟效益的公證證源等問題，現(xiàn)實當(dāng)中也出現(xiàn)了公眾對公證行業(yè)的暴利非議和公證行業(yè)對市場利益的無限期待之尷尬局面。公證組織私有化是公證制度發(fā)展到一定時期的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國情需要考慮歷史的積淀和公證員的專業(yè)素質(zhì)進行衡量。以法國為例，法國的公證制度已有了200年的發(fā)展歷史，而且一直采取法定公證原則，公證員的個體素質(zhì)和專業(yè)水平已得到社會的認(rèn)可，為公證人個體執(zhí)業(yè)和組織機構(gòu)的私有化奠定了法律基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)。而我國在這些方面還相差很遠(yuǎn)，不僅公證制度的歷史短暫，而且相關(guān)法律還不夠健全，公證員的專業(yè)水平、素養(yǎng)以及經(jīng)濟能力都還遠(yuǎn)達不到個人執(zhí)業(yè)和獨立承擔(dān)法律責(zé)任的實力。在這種情況下機構(gòu)執(zhí)業(yè)仍然不能放棄，而公證機構(gòu)的定位，也就不能盲目私有化。因此，我國的公證機構(gòu)也不適合定性于合作制、合伙制等企業(yè)組織形式。

綜上，排除了行政體制和合伙、合作制，剩下的就只有事業(yè)單位法人體制。通過前述的論證也證明了這種事業(yè)單位法人體制的定性，既符合公證權(quán)為公權(quán)力行使的性質(zhì)和特征，又符合國家權(quán)力社會化的發(fā)展趨勢，順應(yīng)了政府職能轉(zhuǎn)變的要求。因此，根據(jù)公證的社會公權(quán)力這一特殊性質(zhì)，應(yīng)將公證機構(gòu)定性為公益性的事業(yè)單位法人。

四、從國家治理現(xiàn)代化的視角對公證機構(gòu)體制改革的展望

在我國全面深化改革的歷史大潮中，國家權(quán)力的社會化是推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的必然要求。黨的十八屆三中全會指出，必須進一步轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政體制改革，創(chuàng)新行政管理方式，增強政府公信力和執(zhí)行力，加快建設(shè)服務(wù)型政府；必須著力解決政府干預(yù)過多、監(jiān)管不到位的問題；要鼓勵和支持社會各方面參與，實現(xiàn)政府治理和社會自我調(diào)節(jié)、居民良性互動；正確處理政府和社會關(guān)系，激發(fā)社會組織活力。

從這種國家治理現(xiàn)代化的要求對現(xiàn)有的公證機構(gòu)體制進行衡量，我們還有很多問題需要解決，需要從實現(xiàn)政府治理和社會自治良性互動的角度，解決在公證行業(yè)中存在的或者政府干預(yù)過多，或者監(jiān)管不到位的問題，建立能夠體現(xiàn)公證的社會公權(quán)力性質(zhì)的統(tǒng)一規(guī)范的公證機構(gòu)管理體制，通過進一步深化公證機構(gòu)體制改革促進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)。

（一）比較研究的視角——第三部門理論的啟示

為了能夠與國際公證制度接軌，我國于1993年加入了國際拉丁同盟，正式進入了拉丁公證體系?，F(xiàn)代拉丁公證國家的公證職能一般由組織形式社會化的公證人行使，而不再由國家機構(gòu)負(fù)擔(dān)公證職責(zé)，公證職能社會化是一個整體的趨勢。例如，法國、德國、意大利、日本、阿根廷、西班牙等大陸法系國家都在《公證法》中把公證人界定為公職人員，但公證人事務(wù)所并非國家機關(guān)，而是獨立的工作機構(gòu)。國家不對公證人的職務(wù)行為承擔(dān)任何連帶責(zé)任，公證人要向國家交納身份保證金，向公證當(dāng)事人收取相關(guān)手續(xù)費、差旅費及稅費，公證機構(gòu)是非營利組織。這也可以用現(xiàn)在流行的第三部門理論來解釋和論證。

第三部門理論是行政學(xué)、行政法等領(lǐng)域研究較多的理論，在不同的國家，第三部門有不同的稱謂，如“獨立部門”、“非營利組織”、“非政府組織”、“志愿者組織”、“慈善組織”、“免稅組織”、“公民社會組織”等。一般來說，第三部門是指介于政府和企業(yè)之間的部門組織，它既不歸屬于政府公共部門，也不歸屬于市場經(jīng)濟組織。郭道暉教授在《權(quán)力的社會化與多元化》一文中對第三部門進行了如下定義：“社會權(quán)力的載體主要是政府組織以外的各種社會組織，或稱非政府組織(NGO)，其中又可分為營利性和非營利性組織兩大類，后者又稱為‘第三部門’(The third sector)，即獨立于政府組織與社會營利組織

的第三類組織。4郭道輝：《權(quán)力的多元化與社會化》，載《法學(xué)研究》2001年第1期。20世紀(jì)70年代以來，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的第三部門獲得了蓬勃發(fā)展，進入90年代后，轉(zhuǎn)型國家的第三部門也不斷得到發(fā)展，世界各國涌現(xiàn)出了一大批非營利組織和非政府組織。在本來第三部門不太發(fā)達的亞洲，像日本、韓國、新加坡、中國香港和中國臺灣等國家和地區(qū)，在過去的十幾年里，第三部門的數(shù)量都在急劇增加5趙慧珠：《第三部門：現(xiàn)代社會的重要組成部分》，載《中國黨政干部論壇》2002年第10期。。

總的來說，“第三部門”就是相對于從事行政管理的第一部門的“政府”、從事市場營利性活動的第二部門的“企業(yè)組織”而言的，是指那些介于政府行政組織與市場組織之間的，非政府的、非營利性的，并從事社會公益事業(yè)管理的獨立社會組織。第三部門興起后，在社會公共事務(wù)管理方面發(fā)揮著越來越大的作用，并迫使政府職能逐漸從這些領(lǐng)域退出，形成了政府職能社會化運動。6陳桂明、王德新：《論公證權(quán)的性質(zhì)——立足于政府職能社會化背景的一種認(rèn)識》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。從這種定義和特征來看，前文論證的公證機構(gòu)所應(yīng)具有的公益性事業(yè)單位法人的定性是符合第三部門特征的，可以將之歸結(jié)到第三部門理論體系的框架中。我國的行政管理體制改革和政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的大量新形式的社會組織，以及我國的事業(yè)單位體制改革實際上也就是第三部門理論的體現(xiàn)。公證機構(gòu)的事業(yè)單位體制改革方向也符合在國家權(quán)力社會化過程中大量涌現(xiàn)出第三部門用以彌補和完善社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的國家治理需要的發(fā)展趨勢和理念。

（二）與事業(yè)單位體制改革并軌的角度對公證機構(gòu)體制改革的展望

前任司法部部長張福森，2005年在《關(guān)于公證立法的幾個問題》一文中曾經(jīng)指出：“我國的公證機構(gòu)具有法律服務(wù)的屬性，但更主要的是具有根據(jù)國家法律授權(quán)，面向社會提供一種專屬性的公共服務(wù)的特征，而且這種服務(wù)具有非營利的性質(zhì)。它不應(yīng)是行政機關(guān)；同時它又不以營利為目的，因而也不是企業(yè)；說它是事業(yè)單位也不確切，況且我國事業(yè)單位體制改革正在醞釀之中，其走向還不確定。因此，我們認(rèn)為《公證法》對公證機構(gòu)的具體組織形式不宜套用現(xiàn)行的‘三分法’來具體規(guī)定，只需明確它是國家法律授權(quán)的專門證明機構(gòu)即可?！?張福森： 《關(guān)于公證立法的幾個問題》， 載《中國司法》2005年第5期。從上述的闡述中我們可以看出，在當(dāng)時事業(yè)單位體制改革處于醞釀時期決策部門沒有出臺確定的改革方案，只能以這種曖昧的態(tài)度來回避對公證機構(gòu)組織形式的定性問題。但到了現(xiàn)在，筆者認(rèn)為這種提法和思考角度需要進行重新審視，對公證機構(gòu)的性質(zhì)做出符合時代發(fā)展趨勢又符合公證的社會公權(quán)力屬性的準(zhǔn)確定論。因為，距離當(dāng)初2005年的《公證法》的制定已經(jīng)過了將近10年，現(xiàn)在事業(yè)單位改革的基本方案也已出臺（中發(fā)［2011］5號，以下簡稱中央5號文件），因此，應(yīng)該從與事業(yè)單位體制改革并軌的角度，基于上述公證權(quán)的社會公權(quán)力屬性，結(jié)合第三部門發(fā)展的國際趨勢，將公證機構(gòu)定性為公益性的事業(yè)單位法人，逐漸將現(xiàn)有的幾種不同體制的公證機構(gòu)統(tǒng)一改制為公益性事業(yè)單位法人體制。

中央5號文件按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔(dān)行政職能、從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和從事公益服務(wù)三個類別。公證機構(gòu)沒有行政管理職能，不屬于承擔(dān)行政職能的事業(yè)單位，將來不可能轉(zhuǎn)為行政機關(guān)。公證機構(gòu)不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，因此也不屬于從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的事業(yè)單位，將來不可能轉(zhuǎn)制為企業(yè)。公證機構(gòu)是非營利的，提供的是公益服務(wù)，根據(jù)中央5號文件規(guī)定，對從事公益服務(wù)的，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列、強化其公益屬性。

綜上所述，無論是從國際比較及發(fā)展趨勢的

視野出發(fā)，還是從與事業(yè)單位體制改革并軌的角度出發(fā)，都應(yīng)明確公證機構(gòu)的公益性事業(yè)單位定性，并把現(xiàn)在的多種體制的公證機構(gòu)盡快統(tǒng)一改制為公益性的事業(yè)單位體制。只有這樣才能既保證公證的公權(quán)力屬性，又能夠滿足國家權(quán)力社會化的發(fā)展趨勢，完成政府職能轉(zhuǎn)變的要求。對于公證權(quán)的社會化，不能簡單地理解為市場化。公證權(quán)的社會化實際上是公證管理體制的變化，而不是公證權(quán)的性質(zhì)變化。這種社會化是相對于傳統(tǒng)的行政管理模式而言，是把原本行政機關(guān)履行的職能交給其他法定機構(gòu)行使，但并不改變公證的公權(quán)性質(zhì)，公證文書依然具有法律強制效力。公證權(quán)由國家權(quán)力向社會公權(quán)力性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，并不意味著國家對公證管理的放松，也不意味著把公證推向市場自由競爭。8湯維建：《關(guān)于公證權(quán)性質(zhì)的若干思考》，載《司法改革論評》2007年第2期。

公證機構(gòu)體制改革既關(guān)系到國家權(quán)力的社會化等深層理論問題，也關(guān)系到國家治理現(xiàn)代化的實踐進程。司法部吳愛英部長在2014年6月30日召開的全國公證工作會議上的講話中指出：“要完善公證機構(gòu)管理運行機制。要繼續(xù)貫徹落實2000年國務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》和《公證法》，堅持行政體制公證機構(gòu)改為事業(yè)體制的方向；堅持公證機構(gòu)依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的屬性定位。對于現(xiàn)有事業(yè)體制公證機構(gòu)分類改革，司法部將會同有關(guān)部門在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上，進一步明確政策意見?！?/p>

按照上述要求，結(jié)合公證的社會公權(quán)力屬性，今后的公證體制改革，其主要任務(wù)應(yīng)該是在明確公證機構(gòu)的公益性事業(yè)單位定性的基礎(chǔ)上，建立統(tǒng)一、規(guī)范的公證機構(gòu)體制；加強公證隊伍建設(shè)，建立穩(wěn)定高素質(zhì)的公證隊伍；完善人事管理制度及內(nèi)部運行機制；統(tǒng)一調(diào)整制定合理的公證收費標(biāo)準(zhǔn)；完善“兩結(jié)合”管理體制，按照“政事分開”、“管辦分離”的原則，調(diào)整理順?biāo)痉ㄐ姓C關(guān)與公證機構(gòu)的關(guān)系；增強公證機構(gòu)自主管理權(quán)，完善行政管理體制機制，建立、完善司法行政機關(guān)行政管理、公證協(xié)會行業(yè)管理、公證機構(gòu)自我管理相結(jié)合的公證管理體系。在相關(guān)的配套政策上也要按照國家關(guān)于扶持公益服務(wù)類事業(yè)單位的優(yōu)惠政策，爭取有關(guān)部門支持，做好稅收優(yōu)惠政策在公證行業(yè)的貫徹落實，改變稅務(wù)部門關(guān)于公證機構(gòu)按經(jīng)營服務(wù)性機構(gòu)納稅的做法，探索形成符合公證事業(yè)發(fā)展要求的稅收征收管理政策；建立實行符合事業(yè)體制要求的會計核算制度，加強預(yù)算管理與資產(chǎn)管理。此外，還可以考慮建立諸如不動產(chǎn)登記公證前置一類的法定公證制度。法定公證制度充分體現(xiàn)了國家通過公證實現(xiàn)對私權(quán)領(lǐng)域的間接干預(yù)，以實現(xiàn)預(yù)防糾紛、減少訴訟、維護社會穩(wěn)定的公證制度理念。

我國的公證體制正處于不斷深化改革的進程當(dāng)中，作為法治社會的重要管理方式之一，公證活動可以介入社會生活的各個領(lǐng)域，彌補政府行政管理越來越不易介入社會經(jīng)濟活動每一微觀層面的缺憾。進一步深化公證機構(gòu)體制改革對實現(xiàn)依法治國和國家治理現(xiàn)代化具有重要意義。