中國(guó)法學(xué)的再造
——評(píng)《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》

侯 猛

北京大學(xué)法學(xué)院副教授

中國(guó)法學(xué)的再造
——評(píng)《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》

侯 猛

北京大學(xué)法學(xué)院副教授

晚近以來(lái)，中國(guó)法學(xué)理論學(xué)說(shuō)呈現(xiàn)多元化格局。而漢語(yǔ)法學(xué)論，則占有重要一席之地。這一論述集中體現(xiàn)在許章潤(rùn)老師的新著《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》之中。2014年12月20日，《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》一書首發(fā)式在北大法學(xué)院凱原樓報(bào)告廳舉行。我作為活動(dòng)的主持人，得此機(jī)會(huì)與許老師，以及於興中老師、王人博老師討論漢語(yǔ)法學(xué)諸問(wèn)題。當(dāng)時(shí)就有不少共鳴，在閱讀完新書之后，也樂(lè)于將心得寫出，與各位分享。

漢語(yǔ)法學(xué)的提出，并非只是一個(gè)新的概念，而是一套完整的知識(shí)體系、法意體系。按照許老師的解釋，“自諸子時(shí)代以還，中華法律文明經(jīng)歷了三大時(shí)期。其規(guī)范體系表現(xiàn)為中華法系，其意義體系凝聚為漢語(yǔ)法學(xué)”。1許章潤(rùn)：《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第4頁(yè)。漢語(yǔ)法學(xué)有七大要素以為經(jīng)緯：洞悉人性本惡與期待人性善好的心性論，通情達(dá)理的法律理性，“天理人情國(guó)法”三位一體的運(yùn)思方式和解釋框架，“三維四理”的心性配置，寓俗常與超越于一體的價(jià)值申論方式，家國(guó)天下的政治意識(shí)、世界藍(lán)圖和文明憧憬，以及漢語(yǔ)思維及其風(fēng)格美學(xué)。2許章潤(rùn)：《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第34頁(yè)。這體現(xiàn)出作者試圖打通人文與法律知識(shí)的努力。

漢語(yǔ)法學(xué)是對(duì)數(shù)千年中華法律文化的提煉，帶有很強(qiáng)的歷史主義色彩。如作者所言，“法學(xué)歷史主義是關(guān)于法律的歷史性理論敘事，要求以歷史認(rèn)識(shí)和歷史方法省視法律，在時(shí)間之維中探索法律的精神成長(zhǎng)過(guò)程，進(jìn)而，揭示法律的歷史理性，在歷史意識(shí)的守護(hù)下完成法律自身的知識(shí)與理論建構(gòu)，形成一種比較文化與多元?dú)v史的思想體系”。在這個(gè)意義上，漢語(yǔ)法學(xué)就是歷史法學(xué)。這也就不難理解，為何多年來(lái)，許老師在倡導(dǎo)漢語(yǔ)法學(xué)的同時(shí)，也在推進(jìn)歷史法學(xué)的研究。3例如，許章潤(rùn)主編有《歷史法學(xué)》集刊（法律出版社出版）。其中，對(duì)德國(guó)薩維尼的歷史主義傳統(tǒng)也是相當(dāng)推崇的。4參見(jiàn)許章潤(rùn)主編：《薩維尼與歷史法學(xué)派》，廣西師范大學(xué)出版社2004年版。

按照我的理解，漢語(yǔ)法學(xué)、歷史法學(xué)的提出，其實(shí)是在討論中國(guó)文化的自主性問(wèn)題。在英語(yǔ)法學(xué)、德語(yǔ)法學(xué)的沖擊下，中國(guó)法學(xué)如何才能建立自己的話語(yǔ)體系，而不至于淪為西方文明的附從？實(shí)際上，用外語(yǔ)思考，不僅是概念使用的差異，更是思維上的差異。5參見(jiàn)［美］尼斯貝特：《思維的版圖》，李秀霞譯，中信出版社2006年版。因此，這就會(huì)限制我

們對(duì)于中國(guó)問(wèn)題的知識(shí)表達(dá)和理解的深刻程度。

但這并不是說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)排斥外語(yǔ)法學(xué)。在制度層面，當(dāng)代中國(guó)法律已經(jīng)與舊有中華法系鮮有聯(lián)系，基本上是移植外來(lái)法律。在整個(gè)20世紀(jì)，大陸法系、英美法系和原來(lái)的蘇維埃法系，都在形塑著中國(guó)法律的構(gòu)成。不僅如此，就包括鄰國(guó)日本，對(duì)中國(guó)法律的影響也極為深刻。6參見(jiàn)李貴連：《近代中國(guó)法律的變革與日本影響》，載《比較法研究》1994年第1期?，F(xiàn)代漢語(yǔ)中很多法律詞匯的含義，首先是源于日語(yǔ)。因此，建設(shè)漢語(yǔ)法學(xué)，首先是抱有一種開放的心態(tài)，去接納與學(xué)習(xí)，然后才是反思與重建，爭(zhēng)取文化的話語(yǔ)權(quán)。因此，漢語(yǔ)法學(xué)的提出，也是意在提醒，正如於興中老師所強(qiáng)調(diào)的，不能只是“在中國(guó)”做（西方）法學(xué)研究，而是要做“中國(guó)”的法學(xué)研究。

漢語(yǔ)法學(xué)主張，應(yīng)當(dāng)將歷史文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代國(guó)家建設(shè)統(tǒng)一起來(lái)。就法政之維而言，“現(xiàn)代國(guó)家”不是別的，不過(guò)是“文化中國(guó)—民族國(guó)家”與“政治中國(guó)—民主國(guó)家”的統(tǒng)一體。7許章潤(rùn)：《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第17頁(yè)。換句話說(shuō)，漢語(yǔ)法學(xué)不僅研究文化民族傳統(tǒng)，同時(shí)也研究現(xiàn)代政治民主。但其所面臨的難題，也正是如何將兩者有機(jī)統(tǒng)一的問(wèn)題。因?yàn)閭鹘y(tǒng)與現(xiàn)代、民族與民主之間本身就存在緊張關(guān)系。特別是在操作層面如何化解，需要進(jìn)一步反思，這包括：

漢語(yǔ)法學(xué)的話語(yǔ)體系如何表達(dá)。從形式上來(lái)看，這涉及的是用文言文，還是用白話文來(lái)表達(dá)思想。例如，究竟是用“仁、義、禮、智、信”拓展討論中國(guó)現(xiàn)代法律問(wèn)題，還是用民主、自由、平等人權(quán)來(lái)闡釋中國(guó)現(xiàn)代法律問(wèn)題。這是兩套不同的話語(yǔ)體系，背后則分別代表中華傳統(tǒng)和西方文明。這樣一種話語(yǔ)表達(dá)的困境，在人類學(xué)上也曾有過(guò)激烈爭(zhēng)論。這就是，研究者在解釋現(xiàn)象時(shí)，究竟采取當(dāng)?shù)厝说男g(shù)語(yǔ)的民俗體系（folk system），還是西方術(shù)語(yǔ)的分析體系（analytical system）。8參見(jiàn)王偉臣：《法律人類學(xué)的困境——格魯克曼與博安南之爭(zhēng)》，商務(wù)印書館2013年版。語(yǔ)言既是表達(dá)工具，也是交流工具。漢語(yǔ)法學(xué)采取什么樣的話語(yǔ)表達(dá)，則影響到知識(shí)的生產(chǎn)和知識(shí)的影響力。盡管從個(gè)人偏好來(lái)說(shuō)，是用文言文還是用白話文，或是半文半白，只要言之有物，言之有理，都無(wú)可厚非。但從交流的便利程度來(lái)說(shuō)，白話文還是更勝一籌。

漢語(yǔ)法學(xué)與中華法系的關(guān)系如何理解。當(dāng)代法律制度的基本構(gòu)造仍來(lái)自西方和蘇聯(lián)傳統(tǒng)，或有零星的中華法系的遺跡，但全面復(fù)興舊有中華法系在制度上已無(wú)可能。既然舊有中華法系已不復(fù)存在，漢語(yǔ)法學(xué)要以復(fù)興中華法律文化為己任也不太可能。重要的工作，不是將法律儒家化思想一以貫之全部，9參見(jiàn)瞿同祖：《瞿同祖法學(xué)論著集》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，“中國(guó)法律之儒家化”。而是重新發(fā)現(xiàn)并解釋我們?cè)?jīng)丟棄過(guò)，今天仍有普適意義的法律傳統(tǒng)，例如，親親相為隱、存留養(yǎng)親問(wèn)題。這集中體現(xiàn)為，書中提到的天理、人情、國(guó)法三位一體的解釋框架，10許章潤(rùn)：《漢語(yǔ)法學(xué)論綱》，廣西師范大學(xué)出版社2014年版，第51—63頁(yè)?；蚝?jiǎn)稱為“情理法”，“情理”的問(wèn)題。11林端教授對(duì)此亦有專門研究，參見(jiàn)林端：《韋伯論中國(guó)傳統(tǒng)中國(guó)：韋伯比較社會(huì)學(xué)的批判》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版。情理的考察和運(yùn)用，是中國(guó)立法、執(zhí)法和司法過(guò)程中所應(yīng)著力之處。這深刻影響民眾對(duì)法律的理解和認(rèn)同，因而，也就影響中國(guó)法治的實(shí)現(xiàn)程度。

漢語(yǔ)法學(xué)與外語(yǔ)法學(xué)的關(guān)系如何處理。中國(guó)法學(xué)基本上是舶來(lái)品，現(xiàn)在需要做的是完成本土化、中國(guó)化的工作，而并非是進(jìn)行文化復(fù)古。12這很像當(dāng)年費(fèi)孝通的老師吳文藻，在燕京大學(xué)所做的“社會(huì)學(xué)中國(guó)化”的工作。首先是在當(dāng)時(shí)英文教材占據(jù)絕對(duì)統(tǒng)治地位的情況下，嘗試用中文講授，同時(shí)嘗試進(jìn)行中國(guó)的田野調(diào)查和經(jīng)驗(yàn)研究工作。參見(jiàn)費(fèi)孝通：《師承補(bǔ)課治學(xué)》，三聯(lián)書店2002年版，“開風(fēng)氣育人才”；吳文藻：《論社會(huì)學(xué)中國(guó)化》，商務(wù)印書館2010年版。法學(xué)的中西文化之爭(zhēng)，類似于中醫(yī)與西醫(yī)的關(guān)系?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)是以西醫(yī)為主，中國(guó)也不例外。中國(guó)醫(yī)學(xué)的創(chuàng)新之處，就在于中西醫(yī)相結(jié)合，但中醫(yī)不可能替代西醫(yī)。對(duì)于中國(guó)法學(xué)而言，不僅在制度

層面已經(jīng)與傳統(tǒng)漢語(yǔ)法學(xué)截然不同，在意識(shí)形態(tài)方面，也是分別主張個(gè)體主義和整體主義（家族主義）。因此，現(xiàn)代漢語(yǔ)法學(xué)建設(shè)，只能先從研習(xí)外語(yǔ)法學(xué)出發(fā)，然后才是有選擇地吸收中華傳統(tǒng)法律文化。在當(dāng)代中國(guó)，德語(yǔ)的法教義學(xué)與英語(yǔ)的社科法學(xué)同時(shí)交匯于此，知識(shí)互動(dòng)和知識(shí)競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上都很不足。不同外來(lái)知識(shí)只有融匯于中國(guó)問(wèn)題的解釋之中，才有可能錘煉出現(xiàn)代漢語(yǔ)法學(xué)。

歸納來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代漢語(yǔ)法學(xué)建設(shè)，必須接續(xù)傳統(tǒng)、審視傳統(tǒng)、再生傳統(tǒng)。這需要幾代法學(xué)家的努力。13許章潤(rùn)：《書生事業(yè)無(wú)限江山——關(guān)于近世中國(guó)五代法學(xué)家及其志業(yè)的一個(gè)學(xué)術(shù)史研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。不同法學(xué)者可以從不同研究進(jìn)路出發(fā)，共同推進(jìn)中國(guó)的法治學(xué)術(shù)。從法律社會(huì)科學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，需要做兩項(xiàng)扎實(shí)的研究工作：

第一，準(zhǔn)確細(xì)致地呈現(xiàn)法律的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。從學(xué)術(shù)積累而言，法律的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)研究非常缺乏，這單靠一己之力難以完成。每個(gè)人所能夠做的工作極為有限，只能做一時(shí)一地、某一領(lǐng)域的法律經(jīng)驗(yàn)。這種做法猶如人類學(xué)上的民族志研究，需要長(zhǎng)時(shí)間的定點(diǎn)調(diào)查。但只要能夠吸引更多的人參加，就能夠最大限度地、在整體上深刻呈現(xiàn)出法律的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)。14相關(guān)討論，參見(jiàn)王啟梁、張劍源主編：《法律的經(jīng)驗(yàn)研究：方法與應(yīng)用》，北京大學(xué)出版社2014年版。同時(shí)，從政策制定而言，制定修改法律規(guī)則，了解法律規(guī)則的實(shí)施效果，也需要有準(zhǔn)確的經(jīng)驗(yàn)分析作為決策的依據(jù)。因此，好的經(jīng)驗(yàn)研究還應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化成為準(zhǔn)確的政策分析，才能夠有效推動(dòng)中國(guó)法治。

第二，在經(jīng)驗(yàn)研究的基礎(chǔ)上提煉中國(guó)法律理論。這種問(wèn)題意識(shí)，并非是完全脫離西方理論話語(yǔ)體系，而是相反。如馮象所言：改革開放至今，幾乎所有我們關(guān)心、引用、爭(zhēng)辯的法學(xué)領(lǐng)域的話題，追根溯源，多問(wèn)幾個(gè)“為什么”，都是現(xiàn)代西方式法治、“普世”人權(quán)、資產(chǎn)階級(jí)民主憲政和權(quán)利話語(yǔ)等，在轉(zhuǎn)型中社會(huì)的翻版或演變。15馮象：《政法筆記》（增訂版），北京大學(xué)出版社2012年版，“法學(xué)院向何處去”。因此，首先要進(jìn)入西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，然后才能夠立足于中國(guó)實(shí)際問(wèn)題來(lái)驗(yàn)證、推翻和重構(gòu)原有的理論，才有可能形成中國(guó)法律理論。這，也正是漢語(yǔ)法學(xué)再造成為現(xiàn)代法學(xué)的可能途徑。