如何實(shí)現(xiàn)法治之下的和諧
——城管執(zhí)法中兩種共存關(guān)系的法學(xué)分析

郭 棟

如何實(shí)現(xiàn)法治之下的和諧
——城管執(zhí)法中兩種共存關(guān)系的法學(xué)分析

郭 棟*

本文從廣西來賓城管執(zhí)法的個(gè)例入手，發(fā)現(xiàn)存在執(zhí)法者鼓勵(lì)違法甚至城管和攤販之間形成一種破壞法治的“共謀”的荒誕怪相，在更廣闊的視野之下竟然還發(fā)現(xiàn)城管和攤販之間普遍地存在一種共生關(guān)系。兩者在非法治的和諧環(huán)境下存在一種合作式共存關(guān)系，而在法治的非和諧環(huán)境下存在一種競爭性共存關(guān)系。法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中被漠視、被虛無化，甚至被拒斥，這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因是什么？筆者認(rèn)為，一是立法者在制度設(shè)計(jì)時(shí)忽略了社會(huì)性的需求，二是行政執(zhí)法者在執(zhí)法的過程中發(fā)生了目標(biāo)置換和組織異化。滿足需求和消除“異化”的方法似乎只有權(quán)力的退卻和權(quán)利的自治，即國家認(rèn)真對(duì)待市場，尊重社會(huì)。政府把權(quán)利還給市場，流動(dòng)攤販在部分區(qū)域，部分道路可以合法經(jīng)營，只有破壞市場秩序的行為才會(huì)受到規(guī)制；政府把權(quán)利還給社會(huì)，在社區(qū)推行社區(qū)自治，由社區(qū)與攤販簽訂經(jīng)營協(xié)議。這樣，法治的困境便迎刃而解。權(quán)力隱退，權(quán)利高揚(yáng)，似乎只有這樣才能擺脫法治的困境，這也是“權(quán)利本位論”在當(dāng)今的時(shí)代意義。

個(gè)案研究 城管執(zhí)法 共謀 共存 和諧 法治

一、研究方法的釋明

個(gè)案研究以個(gè)案為起點(diǎn)，同時(shí)又以超越個(gè)案為旨?xì)w，試圖提煉出一整套新的理論或者發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)理論的局限從而實(shí)現(xiàn)對(duì)既有理論局部的修補(bǔ)。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，在個(gè)案研究中，個(gè)案所要求具備的是典型性。典型個(gè)案的研究，通過解剖“麻雀”，形成對(duì)共性的深入、全面的認(rèn)識(shí)，包括“什么樣”（描述性個(gè)案研究）、“為什么”（解釋性個(gè)案研究）和“怎么樣”（對(duì)策性個(gè)案研究）等。1參見王寧：《代表性還是典型性?——個(gè)案的屬性與個(gè)案研究方法的邏輯基礎(chǔ)》，載《社會(huì)學(xué)研究》2002年第5期。本文要做的不是類型學(xué)意義上的對(duì)于典型個(gè)案描述、說明和統(tǒng)計(jì)，而是另一種意義上的對(duì)于潛力個(gè)案的分析、概括和提煉。羅伯特·斯特克認(rèn)為，研究者在個(gè)案選取時(shí)要綜合各種因素，包括研究興趣、研究途徑等，特別是要選擇那些令研究者認(rèn)為會(huì)使自己獲得最大收獲的個(gè)案，即個(gè)案的研究潛力要比典型性更重要。2參見盧暉臨、李雪：《如何走出個(gè)案——從個(gè)案研究到擴(kuò)展個(gè)案研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。本文采用了分析性概括的研究方法，不同于類型學(xué)研究范式下超越個(gè)案的概括。分析性概括，“是從理論出發(fā)到個(gè)案，再回到理論，是建立在已有理論基礎(chǔ)上的理論修正、檢驗(yàn)或創(chuàng)新；而類型學(xué)中的概括，則是從個(gè)案出發(fā)到理論，或者是從個(gè)案出發(fā)，經(jīng)由個(gè)案之間的比較，提出理論。”“分析性概括旨在說明，個(gè)案研究法的魅力不在于要像大規(guī)模抽樣調(diào)查那樣，用樣本的結(jié)論推斷總體的特征，不在于樣本選擇的代表性或典型性，而在于其輔助理論建構(gòu)的力量?！?盧暉臨、李雪：《如何走出個(gè)案——從個(gè)案研究到擴(kuò)展個(gè)案研究》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第1期。

本文以廣西來賓城管執(zhí)法的個(gè)案為分析的切入點(diǎn)（而非以……為例），這個(gè)個(gè)案不是最典型的，本文無意也不能通過廣西來賓城管執(zhí)法的個(gè)案來把握中國城管執(zhí)法的整體情況，更無意和不能描述一幅中國法治的全局鳥瞰圖。但是，廣西來賓城管執(zhí)法的個(gè)案卻具有豐富的理論內(nèi)涵，通過這一個(gè)案，筆者發(fā)現(xiàn)存在執(zhí)法者鼓勵(lì)違法甚至城管和攤販之間形成一種破壞法治的“共謀”的荒誕怪相?！坝蟹梢?，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”的形式法治觀在這里遇到了理論上的瓶頸。為什么大量的法律被創(chuàng)造并不必然意味著秩序的形成，甚至反而加劇對(duì)秩序的破壞？在這個(gè)立法膨脹的時(shí)代，法治的秩序究竟如何實(shí)現(xiàn)？這一簡單的個(gè)案蘊(yùn)含著諸多理論問題，分析和解決這些理論問題，對(duì)于發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)理論的局限、完善既有理論有著重大意義。

二、問題的提出

（一）一道獨(dú)特的風(fēng)景線

在廣西壯族自治區(qū)來賓市城區(qū)的主要街道兩側(cè)，商販們肆無忌憚地把各種地?cái)倲[在街道上，機(jī)動(dòng)車和行人緩慢地在地?cái)傞g穿行，也不見城管執(zhí)法的身影。在這里，攤販只要繳納200元到500元不等的錢就可以“合法”地占道經(jīng)營，蓋著來賓市城市管理綜合執(zhí)法局（以下簡稱來賓城管）公章的收費(fèi)票據(jù)（后期改為罰款票據(jù)）上印有攤主姓名、起止時(shí)間、攤位地點(diǎn)、攤位號(hào)等內(nèi)容。當(dāng)全國各地“貓捉老鼠”的游戲不斷上演時(shí)，城管和攤販在這座西南小城合奏起了一曲“和諧”小調(diào)，不過這種“和諧”有些詭異。

（二）收費(fèi)？罰款？

對(duì)于公權(quán)力而言，法無明文規(guī)定即禁止。城市管理綜合行政執(zhí)法作為公權(quán)力的一種，必須在法律的框架內(nèi)運(yùn)行。在法律規(guī)范的層面，《行政處罰法》和《行政強(qiáng)制法》分別就城市管理綜合行政執(zhí)法所享有的行政處罰權(quán)和行政強(qiáng)制權(quán)予以規(guī)定?！缎姓幜P法》第16條對(duì)之前的行政處罰機(jī)制進(jìn)行創(chuàng)新，規(guī)定相對(duì)集中行政處罰權(quán)制度，把之前分屬環(huán)衛(wèi)、環(huán)保、工商、交通、規(guī)劃等職能部門的行政處罰權(quán)集中到一個(gè)行政機(jī)

關(guān)來行使。4《行政處罰法》第16條規(guī)定：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使?！毙姓幜P權(quán)的行使必然伴隨著行政強(qiáng)制措施。《行政強(qiáng)制法》使城市管理綜合行政執(zhí)法中行政強(qiáng)制行為有了合法性依據(jù)。該法第17條明確規(guī)定，享有相對(duì)集中行政處罰的行政機(jī)關(guān)可以采用與之適應(yīng)的對(duì)公民人身自由的限制，對(duì)存款、匯款、有價(jià)證券等的凍結(jié)，對(duì)場所、設(shè)施、財(cái)物的查封扣押等行政強(qiáng)制措施。5《行政強(qiáng)制法》第 17 條第 2 款規(guī)定：“依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定行使相對(duì)集中行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，可以實(shí)施法律、法規(guī)規(guī)定的與行政處罰權(quán)有關(guān)的行政強(qiáng)制措施?！?/p>

在行政法規(guī)層面，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對(duì)集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知》（國辦發(fā)［2000］第 63 號(hào)）和《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》（國發(fā)［2002］17 號(hào)）規(guī)定了城市管理綜合執(zhí)法即相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)所涉及的具體領(lǐng)域，包括市容環(huán)境衛(wèi)生管理、規(guī)劃管理、城市綠化管理、市政管理、環(huán)境保護(hù)管理、對(duì)無照商販的管理及對(duì)侵占道路行為的管理、強(qiáng)制拆除不符合城市容貌標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的建筑物或者設(shè)施等八大部分。顯然，來賓城管并無行政許可收費(fèi)的權(quán)力。2007年廣西壯族自治區(qū)人民政府修訂通過的《廣西壯族自治區(qū)實(shí)施〈城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例〉辦法》第17條規(guī)定：“城市人民政府規(guī)定的主要街道不得占道擺攤、沿街叫賣。”即使是有行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)也不可以允許攤販在人民政府規(guī)定的主要街道占道經(jīng)營。

在本案中，后期收費(fèi)的性質(zhì)改為罰款。根據(jù)上述法律規(guī)范和行政法規(guī)，來賓城管有行政處罰的權(quán)力，根據(jù)《廣西壯族自治區(qū)實(shí)施〈城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例〉辦法》第17條規(guī)定：“城市人民政府規(guī)定的主要街道不得占道擺攤、沿街叫賣。”攤販在主要街道占道經(jīng)營屬于違法行為，那么來賓城管的這種行為是行政罰款嗎？顯然不是，因?yàn)榉梢?guī)范的邏輯是“違法行為在先，行政罰款在后”；但在這一案例中，攤販只要繳納200元到500元不等的錢就可以收到印有攤主姓名、起止時(shí)間、攤位地點(diǎn)、攤位號(hào)等內(nèi)容的票據(jù)，繼而“合法”地占道經(jīng)營，現(xiàn)實(shí)的邏輯卻是“行政罰款在先，違法行為在后” ！

要么是濫用職權(quán)，要么是鼓勵(lì)違法，來賓城管陷入一種“進(jìn)退兩難”的境地。

（三）為什么法律的創(chuàng)造并不意味著秩序的形成？

行政相對(duì)人對(duì)行政處罰不服的，享有陳述、申辯的權(quán)利?！缎姓幜P法》第6條、第32條、第41條分別從正面提示、反向禁止及違法責(zé)任三個(gè)層面上宣示了相對(duì)人抗辯權(quán)在實(shí)體方面的存在。6《行政處罰法》第6條規(guī)定：“行政相對(duì)人對(duì)行政處罰不服的，享有陳述、申辯的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰?！钡?1條規(guī)定：“拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯的，行政處罰決定不能成立。”《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》更是對(duì)復(fù)議和訴訟的程序進(jìn)行了專門的具體的規(guī)定，賦予行政相對(duì)人程序性的抗辯權(quán)，利用司法權(quán)來對(duì)行政權(quán)監(jiān)督和制約，通過對(duì)行政違法的矯正來實(shí)現(xiàn)對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)。但是在本案中，行政相對(duì)人放棄了抗辯，究其原因，是利益的驅(qū)使，非法經(jīng)營的攤販從低成本的經(jīng)營中獲得可觀的利潤。司法審查遵循“不告不理”的原則，若行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)所作的行政行為不作抗辯，無論行政行為合法與否，司法審查都不能主動(dòng)啟動(dòng)。作為行政相對(duì)人的流動(dòng)攤販對(duì)于行政執(zhí)法者的違法行為不抗辯，使其避開了司法機(jī)關(guān)的審查。在法律實(shí)施過程中，來賓城管同時(shí)扮演著“執(zhí)法者”與“保護(hù)者”的雙重角色。在平時(shí)，“嚴(yán)格執(zhí)法”，例行“收費(fèi)”/“罰款”；當(dāng)上級(jí)行政機(jī)關(guān)來檢查時(shí)，城管通風(fēng)報(bào)信，暗中保護(hù)。與此同時(shí)，由于相對(duì)人的配合，城管執(zhí)法機(jī)關(guān)的違法行為成功逃過上級(jí)行政機(jī)關(guān)的檢查監(jiān)督，從而導(dǎo)致行政監(jiān)督

權(quán)失效。

行政主體和行政相對(duì)人的行為違法，兩者轉(zhuǎn)而“合作”：行政主體不管，行政相對(duì)人不告，行政執(zhí)法者與行政相對(duì)人共同實(shí)施一種隱蔽的、不合理的、非正式的規(guī)避、拒斥法律實(shí)施的行為。這樣一來，司法審查無法啟動(dòng)，上級(jí)監(jiān)督也無法進(jìn)行。有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究的“法治口號(hào)”在這里已經(jīng)行不通。相較于行政機(jī)關(guān)“釣魚執(zhí)法”式引誘違法，“以罰代管”、“罰而不管”式鼓勵(lì)違法的危害更大。道路的秩序、城市的衛(wèi)生、合法經(jīng)營者的利益和消費(fèi)者的利益，都成為這一“共謀行為”的犧牲品。更重要的是，法律被打了“一記重重的耳光”。在本案中，表面和諧之下竟是城管和攤販之間的破壞法治的“共謀”。7“共謀行為”（英文為Collusion，亦譯“合謀行為”） ，最初是西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家用來解釋不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)行為的，是指在非充分競爭的寡頭市場（ oligopoly） 條件下，幾家大公司秘密協(xié)商定價(jià)、瓜分市場等違反反壟斷法的經(jīng)濟(jì)行為。這些行為通常與社會(huì)利益相悖，如違反政府法令、有礙市場競爭，因此是隱蔽的、非正式的共謀行為。參見Tean Tirole,The Theory of Industrial Organization.Cambridge,MIT Press,1988.轉(zhuǎn)引自周雪光：《基層政府間的“共謀現(xiàn)象”——一個(gè)政府行為的制度邏輯》，載《社會(huì)學(xué)研究》2008年第6期。后被引用到社會(huì)學(xué)領(lǐng)域，主要用來研究組織行為，并成為行政學(xué)領(lǐng)域研究政府組織行為學(xué)的一個(gè)重要概念。參見米恩廣、張瑩丹：《政府“共謀”現(xiàn)象的生成機(jī)理——基于組織社會(huì)學(xué)理論的一種思考》，載《理論探索》2014 年第1 期。本文所用的“共謀行為”。不同于刑法學(xué)中“共謀共同犯罪”中“共謀”一詞，在本文中，“共謀行為”是指行政執(zhí)法者與行政相對(duì)人共同進(jìn)行的隱蔽的、不合理的、非正式的規(guī)避、拒斥法律實(shí)施的行為。

站在國家立場建構(gòu)秩序的傳統(tǒng)下，通過訴諸法律來對(duì)社會(huì)進(jìn)行規(guī)制，是中國法治建設(shè)的主旋律。隨之而來的便是，一方面，法律在廣度和深度上的急劇擴(kuò)張；另一方面，代表國家立場的法律在實(shí)施過程中卻遭遇不同程度地被漠視、被虛無化，甚至被拒斥的情形。這使法治建設(shè)陷入一種欲進(jìn)無力、欲罷不能的困境：要么動(dòng)用一切可以動(dòng)用的資源付出大量成本“嚴(yán)格”執(zhí)法；要么甘心忍受因?yàn)榉杀荒?、被虛無化甚至被拒斥而導(dǎo)致的法律權(quán)威的喪失。8參見王錫鋅：《中國行政執(zhí)法困境的個(gè)案解讀》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。為什么大量的法律被創(chuàng)造并不必然意味著秩序的形成，甚至反而加劇對(duì)秩序的破壞？在這個(gè)立法膨脹的時(shí)代，法治的秩序究竟如何實(shí)現(xiàn)？

三、治理困境產(chǎn)生的原因初探

我們沿用上一部分的分析方法，在教義法學(xué)的視角下，本案關(guān)涉行政許可和行政處罰兩方面的法律規(guī)范，城管行政處罰權(quán)的行使始于攤販未得到行政許可，所以行政許可權(quán)是分析的重點(diǎn)?！缎姓S可法》第12條和第14條規(guī)定了法律和行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，對(duì)于諸事項(xiàng)，根據(jù)《行政許可法》第13條之規(guī)定，一是公民能夠自主決定的，二是市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的，三是行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的，這些情形下都不適用行政許可的規(guī)定。9《行政許可法》第13條規(guī)定：“本法第十二條所列事項(xiàng)，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機(jī)構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機(jī)關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！睌傌溚ǔ＝?jīng)營的是日用品和鮮活食品。關(guān)于日用品，買賣量小價(jià)低糾紛少，公民完全能夠自主決定，市場機(jī)制能有效調(diào)節(jié)；關(guān)于食品衛(wèi)生，民眾有自己的判斷力和決定權(quán)。即使發(fā)生糾紛、出現(xiàn)食品安全問題行政機(jī)關(guān)也可以事后介入處理，采用事后監(jiān)督的行政管理方式完全能夠解決。以罰代管、暴力執(zhí)法的真正的原因不在于城管的素質(zhì)低下、法制觀念不足，不在于有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)或者監(jiān)督的缺失，而在于城管被立法賦予一些不適當(dāng)?shù)臋?quán)力。教義法學(xué)的分析止于此，有些道理，但不是太有說服力。

故此，筆者嘗試引入社科法學(xué)的分析方法。“社科法學(xué)力圖運(yùn)用社會(huì)科學(xué)的方法分析法律現(xiàn)象、預(yù)測(cè)法律效果?！?0陳柏峰：《社科法學(xué)及其功用》，載《法商研究》2014年第5期。至于社科法學(xué)和教義法

學(xué)的關(guān)系，二者不是某些學(xué)者所言，是兩大學(xué)派你死我活的爭論。“社科法學(xué)，可以說是教義法學(xué)的基礎(chǔ)；而教義法學(xué)，可以說是社科法學(xué)的簡寫或速記。”11熊秉元：《論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期。對(duì)于這一現(xiàn)象，我們不能教條地把原因簡單歸為攤販有法不依、城管執(zhí)法不嚴(yán)和司法機(jī)關(guān)違法不糾。與其說是原因，不如說這就是該現(xiàn)象本身。對(duì)于法治實(shí)現(xiàn)的探求最終還是要立足于法的本體層面，即文本的法律本身。法律的調(diào)整對(duì)象是社會(huì)關(guān)系，社會(huì)關(guān)系是社會(huì)主體基于一定利益訴求所呈現(xiàn)的互動(dòng)形態(tài)；在本文中，最重要的社會(huì)主體就是流動(dòng)攤販和城管執(zhí)法者。對(duì)于二者利益訴求的分析構(gòu)成了下文的基本思路和基本框架。

流動(dòng)攤販對(duì)于正常經(jīng)營有著強(qiáng)大的需求，為此，他們不僅可以與行政機(jī)關(guān)形成破壞法治的共謀。城管和小販之間存在一種共生關(guān)系，城管和攤販形成了一個(gè)利益共同體，非法經(jīng)營的攤販從低成本的經(jīng)營中獲利，城管隊(duì)員得到了獎(jiǎng)金。更令人觸目驚心的是，地方政府也成了受益者，僅2013年的一個(gè)季度，來賓城管占道經(jīng)營罰款一項(xiàng)就向市財(cái)政上繳100多萬元。12《焦點(diǎn)訪談》：《來賓城管 借“道”生財(cái)》，載http://news.cntv.cn/2013/10/13/VIDE1381665720429905.shtml，2014年5月10日最后訪問。在來賓成立地級(jí)市創(chuàng)業(yè)十年表彰大會(huì)上，城管作為一個(gè)市屬三級(jí)單位，榮立創(chuàng)業(yè)二等功，在眾多的受表彰單位里名列前茅。

而且當(dāng)“合作”無法達(dá)成的時(shí)候，他們甚至不惜采用暴力方式來表達(dá)自己的需求。從2000年9月首起見諸報(bào)端的四川眉山城管打死小販?zhǔn)录?，?006年4月北京海淀小販崔英杰殺死城管事件。從2009年5月遼寧沈陽小販夏俊峰因刺死城管隊(duì)員事件，到2010年8月四川內(nèi)江城管執(zhí)法引發(fā)群體性事件，甚至到2014年4月安徽合肥市民一家散步遭城管毆打。事態(tài)陷入“暴力執(zhí)法—暴力抗法—暴力執(zhí)法”這樣一個(gè)惡性循環(huán)狀態(tài)。

“法律制定者如果對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼光，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界?！?3［美］埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003 年版，第354 頁。換言之，對(duì)制度性規(guī)則的制度化拒斥反映了制度性規(guī)則與社會(huì)需求之間的不協(xié)調(diào)。14“對(duì)制度性規(guī)則的制度化拒斥”是美國著名社會(huì)學(xué)家默頓所提出的概念。參見羅伯特·默頓:《社會(huì)研究與社會(huì)政策》，林聚任譯，三聯(lián)書店2001 年版，第86 頁。國內(nèi)與此相類似的論述還有蘇力的“本土資源論”，詳見蘇力：《變法,法治建設(shè)及其本土資源》，載《中外法學(xué)》1995年第5期；蘇力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學(xué)研究》1996年第3期；蘇力：《二十世紀(jì)中國的現(xiàn)代化和法治》，載《法學(xué)研究》1998年第1期。原因就在于此。哈耶克更進(jìn)一步地論述道，相比于私法規(guī)范，公法規(guī)范在實(shí)施上更為艱難；對(duì)此，他作出了法理上的解釋，私法規(guī)則是一種內(nèi)部性規(guī)則，基于社會(huì)自發(fā)秩序而形成，是自由的法律；而公法規(guī)范是一種外部性規(guī)則，更具有建構(gòu)性的特征，作為立法的法律，更難以滿足社會(huì)的真正需求，所以在實(shí)施上更為困難。15［英］弗里德里?！W古斯特·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），“規(guī)則與秩序”，鄧正來譯，中國大百科全書出版社2000年版，第210—215頁。這便是法治困境產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。

行政機(jī)關(guān)忽視了社會(huì)的真正需求，承擔(dān)了一些不適當(dāng)?shù)某鞘泄芾砣蝿?wù)。在這種情況下依然動(dòng)用一切可以動(dòng)用的資源“嚴(yán)格”執(zhí)法，不但不會(huì)建立秩序，甚至可能會(huì)使秩序變得更糟。不難發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中的“社會(huì)需求”是攤販對(duì)于經(jīng)營自由的追求，是在城市化和市場化過程中進(jìn)城務(wù)工人員、城市下崗?fù)诵萑藛T、無業(yè)人員的生存和發(fā)展問題，是社會(huì)弱勢(shì)群體的社會(huì)保障制度的問題。取締流動(dòng)攤販不僅是從部分弱勢(shì)群體口中奪食，也是剝奪市民享受便利的服務(wù)和物美價(jià)廉的商品

的權(quán)利。因此有些市民對(duì)城管執(zhí)法也表示不滿，而城管對(duì)市民的干涉也抱有敵意，有時(shí)甚至?xí)l(fā)一場與市民的戰(zhàn)爭。16

這背后的“自然法”基礎(chǔ)是一個(gè)工業(yè)化、城市化和市場化的問題，是市場調(diào)節(jié)下需求理論和資源自由流動(dòng)的客觀規(guī)律。攤販經(jīng)濟(jì)的經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性，經(jīng)濟(jì)學(xué)界早有歸納；流動(dòng)攤販的政治正確，政治學(xué)界曾有提出；流動(dòng)攤販的經(jīng)營權(quán)利，法學(xué)界也有論及。17參見肖偉：《基本權(quán)利視域下的城市攤販經(jīng)濟(jì)的治理》，載《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)信息》2009年第3期；劉新宇：《攤販問題的產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《蘭州學(xué)刊》2006年第11期；王洛忠、劉金發(fā)、宗菊：《城市街頭攤販：非正規(guī)就業(yè)與公共政策回應(yīng)》，載《新視野》2006年第2期；薛華勇：《基本權(quán)利視角下的職業(yè)自由——以對(duì)“小攤販”的研究為切入點(diǎn)》，載《河南社會(huì)科學(xué)》2013年第11期；李建偉：《從小商販的合法化途徑看我國商個(gè)人體系的建構(gòu)》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。城市居民對(duì)小販普遍抱有一種包容和接納的心態(tài)18，故流動(dòng)攤販合法化并非不能。19參見《浦東新區(qū)區(qū)長網(wǎng)上辦公會(huì)議》，載http://qzbgh.pudong.gov.cn/content_20070831.htm，2014年5月10日訪問。這個(gè)不難發(fā)現(xiàn)的“正確答案”，為什么這多年來一直未被相關(guān)部門采納？可見，問題遠(yuǎn)非這么簡單。

四、法治的非和諧環(huán)境下的競爭性共存關(guān)系

社會(huì)需求的背后還有執(zhí)法者利益需求。城管和攤販之間普遍性地存在一種共生關(guān)系，無論是在法治的非和諧環(huán)境下還是在非法治的和諧環(huán)境之下；不同之處在于在非法治的和諧環(huán)境之下存在一種合作式的共存關(guān)系，而在法治的非和諧環(huán)境下兩者存在一種競爭性共存關(guān)系。

作為個(gè)案的來賓城管執(zhí)法，通過“權(quán)力尋租”制造“公私共謀”，增加了執(zhí)法人員的收益，執(zhí)法機(jī)構(gòu)的收益，甚至地方政府的收益。作為一種普遍現(xiàn)象，在全國大多數(shù)城市，運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法成為常態(tài)，“貓捉老鼠”的游戲不斷上演。攤販和城管之間打起了一場曠日持久的拉鋸戰(zhàn)，雙方似乎都樂此不疲。在“整治—回潮—再整治—再回潮”的循環(huán)中，通過這種虛張聲勢(shì)地“造事”和責(zé)無旁貸地“攬事”，作為新興部門的城市綜合治理行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)成功地使上級(jí)行政部門和權(quán)力機(jī)關(guān)相信自己“重任在肩”，成功地立足并發(fā)展壯大，提高了自己在公權(quán)力系統(tǒng)中的地位。20以北京為例，從1997 年成立至今，北京市城管從無到有，現(xiàn)有內(nèi)部機(jī)構(gòu)七個(gè)，直屬單位三個(gè)，事業(yè)單位三個(gè)，十八個(gè)區(qū)縣各設(shè)相應(yīng)機(jī)構(gòu)和人員，全市共有城管執(zhí)法人員5000多人。此外，各級(jí)城管還聘請(qǐng)了為數(shù)眾多的城管保安和協(xié)管隊(duì)員。十年間，北京市城管已擔(dān)負(fù)起14項(xiàng)城市管理職責(zé)，被授予了308項(xiàng)處罰權(quán)。由于不可逆的經(jīng)濟(jì)發(fā)展——工業(yè)化和城市化進(jìn)程——所導(dǎo)致攤販的數(shù)量在不斷增加，與此同時(shí)，城管數(shù)量也在不斷擴(kuò)張。值得注意的是，在日益龐大的城管隊(duì)伍中，協(xié)管員已經(jīng)占到半壁江山。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前廣州共有城管協(xié)管員3800名，而正式執(zhí)法人員只有3100多名。以廣州市車陂街道為例，人口20萬，正式編制的城管執(zhí)法員只有9名，協(xié)管員居然達(dá)到50多名，協(xié)管員的數(shù)量是正式人員的6倍。

以為社會(huì)提供公共服務(wù)為旨?xì)w的公共部門正在脫離管制而獨(dú)立化并且不斷地進(jìn)行自我復(fù)制變得日益龐大?！兜胤礁骷?jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》對(duì)地方各級(jí)人民政府機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職責(zé)配置、編制核定以及對(duì)機(jī)構(gòu)編制工作的監(jiān)督管理，都作了嚴(yán)格的規(guī)范。政府的工作機(jī)構(gòu)和工

作人員的人數(shù)是依法嚴(yán)格限定的，在行政機(jī)構(gòu)和公務(wù)員編制無法無限擴(kuò)大的情況下，聘用協(xié)管員、擴(kuò)大協(xié)管員隊(duì)伍，變相擴(kuò)大編制、增加幫手，就成了城市綜合管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的必然選擇。根據(jù)《地方各級(jí)人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)擅自設(shè)置機(jī)構(gòu)和增加編制的，不得核撥財(cái)政資金或者挪用其他資金安排其經(jīng)費(fèi)。在行政收費(fèi)尚未得到有效規(guī)范的情況下，城市綜合管理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)通過收費(fèi)和罰款等權(quán)力尋租的方式來解決協(xié)管員經(jīng)費(fèi)問題也就成為必然，出現(xiàn)行政執(zhí)法者與行政當(dāng)事人的共謀也就不足為奇。規(guī)范協(xié)管員群體，遏制權(quán)力主體的膨脹，勢(shì)在必行。

筆者發(fā)現(xiàn)，全國只有少數(shù)城市制定了關(guān)于協(xié)管員管理的法律規(guī)范，筆者考察廣州、武漢、寧波市、平度市、太倉市、南通市的《城市管理執(zhí)法協(xié)管員管理辦法》，發(fā)現(xiàn)只有南通市和武漢市在辦法中規(guī)定了對(duì)協(xié)管員數(shù)量的合理控制21《武漢市城市管理執(zhí)法協(xié)管員管理辦法》第4條規(guī)定：“聘用城市管理執(zhí)法協(xié)管員遵循控制數(shù)量、注重質(zhì)量的原則，根據(jù)工作需要，按照轄區(qū)面積和本轄區(qū)城市人口的萬分之三至五的比例，合理確定城市管理執(zhí)法協(xié)管員的聘用數(shù)量?！薄赌贤ㄊ谐鞘泄芾韰f(xié)管員管理辦法（試行）》第5條第1款明確規(guī)定：“聘用城管協(xié)管員應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持控制數(shù)量、注重質(zhì)量的原則，按照轄區(qū)面積和人口數(shù)，根據(jù)實(shí)際工作需要，合理確定城管協(xié)管員的聘用數(shù)量?！?，只有南通市在辦法中規(guī)定了對(duì)聘用城管協(xié)管員的經(jīng)費(fèi)渠道22《南通市城市管理協(xié)管員管理辦法（試行）》第5條第2款明確規(guī)定：“聘用城管協(xié)管員應(yīng)當(dāng)有明確的經(jīng)費(fèi)渠道，并列入聘用單位年度財(cái)政預(yù)算，不得通過罰款解決城管協(xié)管員的聘用獎(jiǎng)勵(lì)經(jīng)費(fèi)，不得利用城管協(xié)管員進(jìn)行創(chuàng)收?！保珶o一規(guī)定了對(duì)違反協(xié)管員數(shù)量控制和經(jīng)費(fèi)來源的法律責(zé)任。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對(duì)集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知》的規(guī)定，集中行使行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員必須是公務(wù)員。但協(xié)管員往往沖在執(zhí)法的第一線，呈喧賓奪主之勢(shì)。23更嚴(yán)重的是，一些地方政府居然將協(xié)管員收費(fèi)和罰款數(shù)額與其收入待遇掛鉤，這就更使權(quán)力逐利而行變得明目張膽。

這就難怪，《廣西壯族自治區(qū)實(shí)施〈城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理?xiàng)l例〉辦法》第17條第2款規(guī)定的“城市人民政府根據(jù)群眾生活需要，在城市的非主要街道規(guī)劃設(shè)置臨時(shí)的購物、飲食、修理、理發(fā)、補(bǔ)鞋、洗車等與群眾日常生活密切相關(guān)的便民攤點(diǎn)”在行政執(zhí)法中遭到選擇性規(guī)避，明明可以設(shè)置臨時(shí)購物攤點(diǎn)使流動(dòng)攤販合法經(jīng)營，執(zhí)法機(jī)關(guān)沒有這樣做，因?yàn)橹挥羞m用第17條第1款的規(guī)定，來賓城管才能“名正言順”地收罰款，才有權(quán)可用，有利可圖。

這也難怪，2007年3月9日，北京革新西里社區(qū)決定試行小販自治，效果良好，但消息傳出后某城建科長就直搖頭：“她劃定了一個(gè)地方就能擺攤，那城管執(zhí)法怎么辦呢？”24徐濤：《北京社區(qū)嘗試小商販自治,街道辦和城管不認(rèn)同》，載《財(cái)經(jīng)時(shí)報(bào)》2007年4月21日。權(quán)力意味著利益，正因?yàn)閿傌溸`法，城管才得以大量行使處罰權(quán)，從而獲得伴隨著行政處罰權(quán)的合法和不法的利益。25前者如上段所述的北京城管，后者如文章前部分所述的來賓城管；前者通過正常執(zhí)法來實(shí)現(xiàn)，后者通過權(quán)力尋租來實(shí)現(xiàn)。如果攤販經(jīng)營合法化了，那城管該怎么辦呢？法律規(guī)范在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)作形態(tài)，行政執(zhí)法在行動(dòng)中的邏輯，在這里似乎更加明了。

“組織設(shè)立后，組織的成員會(huì)更加關(guān)注組織本身的存續(xù)，而不再去關(guān)心組織的實(shí)際目標(biāo)?！?6何兵：《城管追逐與攤販抵抗：攤販管理中的利益沖突與法律調(diào)整》，載《中國法學(xué)》2008年第5期，詳細(xì)論述參見［美］戴維·波普諾：《社會(huì)學(xué)》，李強(qiáng)譯，中國人民大學(xué)出版社1999 年版，第195頁。這就是戴維·波普諾所講的目標(biāo)置換。組織學(xué)對(duì)此進(jìn)行了更深層次的研究?！敖M織在演化變動(dòng)的過程中，并不總是按照人們的理性設(shè)計(jì)運(yùn)行，而常常受制于制度環(huán)境中的其他機(jī)制和條件?！?7周雪光：《基層政府間的“共謀現(xiàn)象”——一個(gè)政府行為的制度邏輯》，載《社會(huì)學(xué)研究》2008年第6期。與上述觀點(diǎn)一致，美國學(xué)者沃倫認(rèn)為：“管理者會(huì)時(shí)不時(shí)地違反法律，從而能夠?qū)λ麄冋J(rèn)為對(duì)自身的直接生存利益更為至關(guān)重要的那些壓力做出反應(yīng)。”28［美］肯尼思·F.沃倫：《政治體制中的行政法》，王叢虎等譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第71頁。

雖然政府設(shè)立城管的目的是“集中行使行政處罰權(quán)”，不享有行政許可權(quán)，但組織一旦設(shè)立，就會(huì)優(yōu)先關(guān)注部門利益和自身的命運(yùn)，這就導(dǎo)致組織權(quán)力的擴(kuò)張乃至權(quán)力尋租，在這一過程中行政機(jī)關(guān)就發(fā)生了異化。在法律制度的設(shè)計(jì)中，公共部門存在的合理性在于其能提供一定的公共服務(wù)。但在規(guī)則的實(shí)際運(yùn)行中，公共部門存在的合理性就在于其本身的存在。

在實(shí)際工作中，城管部門不是一個(gè)宏觀調(diào)控者、經(jīng)營監(jiān)督者和公共服務(wù)者，而是收費(fèi)者、罰款者，甚至變成了保護(hù)者。以為社會(huì)提供公共服務(wù)為旨?xì)w的公共部門脫離社會(huì)而獨(dú)立化并且不斷地進(jìn)行自我復(fù)制變得日益龐大，以至于其生存本身成為其存在的目的，這便是馬克思所批判的“靠社會(huì)供養(yǎng)而又阻礙社會(huì)自由發(fā)展的國家這個(gè)寄生贅瘤”。29馬克思寫道：“公社體制會(huì)把靠社會(huì)供養(yǎng)而又阻礙社會(huì)自由發(fā)展的國家這個(gè)寄生贅瘤迄今所奪去的一切力量，歸還給社會(huì)機(jī)體。僅此一舉就會(huì)把法國的復(fù)興推動(dòng)起來?！眳⒁姟恶R克思恩格斯文集》（第3卷），人民出版社2009年版，第157頁。故而，一方面，要通過修改法律盡可能地了解民間的態(tài)度，滿足社會(huì)的需要，盡可能地滿足流動(dòng)人員對(duì)經(jīng)營自由的追求，認(rèn)真對(duì)待城市化過程中進(jìn)城務(wù)工人人員的生存和發(fā)展問題；另一方面，要防止行政主體在執(zhí)法中的目標(biāo)置換所導(dǎo)致的異化，甚至適時(shí)適量地削減權(quán)力，直接消除部分公權(quán)力機(jī)關(guān)的“寄生贅瘤”。

五、權(quán)力的隱退換來法治之下的和諧

放眼域外，城市攤販治理有美國模式、印度模式、香港模式等，盡管措施各有不同，但本質(zhì)特征近乎一致。在“有限包容”原則下，堅(jiān)持“堵疏結(jié)合”的指導(dǎo)思想：一方面在某些地方禁止擺攤營，另一方面設(shè)置專門場地為攤販營業(yè)創(chuàng)造條件。在此指導(dǎo)思想下，相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)是登記許可制度，準(zhǔn)入條件低，登記費(fèi)用免費(fèi)、申請(qǐng)程序簡便是該制度的核心特征。在我國，根據(jù)1987年《城鄉(xiāng)個(gè)體工商戶管理暫行條例》規(guī)定，申請(qǐng)成為個(gè)體經(jīng)營者必要條件之一便是“有固定的經(jīng)營場所”，否則就屬于非法經(jīng)營。根據(jù)2009年《個(gè)體工商戶條例（征求意見稿）》，無固定經(jīng)營場所的攤販可以申請(qǐng)登記為個(gè)體工商戶，登記事項(xiàng)不包括經(jīng)營場所。其實(shí)早在征求意見稿出臺(tái)以前，濟(jì)南市就出臺(tái)了《關(guān)于轄區(qū)部分路段設(shè)置“便民服務(wù)維修點(diǎn)”的規(guī)范》，規(guī)定除16條主要干道外，可按需設(shè)置“便民服務(wù)維修點(diǎn)”；江蘇省通過《南京市市容管理?xiàng)l例（修正案）》規(guī)定，為了方便群眾生活，在不影響市容和不影響交通的前提下，允許在規(guī)定地段規(guī)定時(shí)間合法經(jīng)營。令人期待許久的《個(gè)體工商戶條例》于2011年3月30日正式通過，自2011年11月1日起施行。其第29條規(guī)定：“無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際情況規(guī)定。”傳達(dá)了政府對(duì)于城市流動(dòng)攤販逐步“解禁”的話外音。令人欣慰的是我國很多城市根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行了很多有益的嘗試，初步形成了以杭州模式、建德模式、寧波模式、蘭州模式為代表的規(guī)劃合法攤販區(qū)域/道路區(qū)域分級(jí)管理、攤販自治、社區(qū)自治等制度。政府把權(quán)力還給市場，流動(dòng)攤販在部分區(qū)域、部分道路可以合法經(jīng)營，只有破壞市場秩序的行為才會(huì)受到規(guī)制；政府把權(quán)力還給社會(huì)，在社區(qū)推行社區(qū)自治，由社區(qū)與攤販簽訂經(jīng)營協(xié)議，商議在社區(qū)內(nèi)什么時(shí)間、什么地點(diǎn)可以營業(yè)之類的事項(xiàng)；政府把權(quán)力還給社會(huì)，在一定的區(qū)域或針對(duì)某一行業(yè)成立流動(dòng)攤販自治管理委員會(huì)，城市安全衛(wèi)生、市容環(huán)境、道路秩序這些問題都由自治組織自我約束，自主解決。

對(duì)于行政主體的異化，問題解決的措施至此已經(jīng)十分清楚：制定城市管理執(zhí)法協(xié)管員的規(guī)范，協(xié)管員數(shù)量的合理控制和聘用城管協(xié)管員的經(jīng)費(fèi)渠道作出明確規(guī)定，而且對(duì)違反協(xié)管員數(shù)量控制和經(jīng)費(fèi)來源問題相關(guān)規(guī)定的法律責(zé)任也要規(guī)定。

進(jìn)一步地，也應(yīng)該對(duì)整個(gè)城管工作隊(duì)伍進(jìn)行規(guī)范。目前，城管執(zhí)法工作的主要依據(jù)是《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于繼續(xù)做好相對(duì)集中行政處罰權(quán)試點(diǎn)工作的通知》、《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對(duì)集中行政處罰權(quán)工作的決定》，地方人大、政府制定的法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。應(yīng)該在總結(jié)現(xiàn)有綜合行政執(zhí)法工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上盡快制定專門《城市管理綜合行政執(zhí)法法》，對(duì)執(zhí)法的主體、執(zhí)法程序、法律責(zé)任等內(nèi)容進(jìn)行具體明確的規(guī)定。

從放任自流到圍追堵截再到有序放開，上述措施表明了國家認(rèn)真對(duì)待市場、重新尊重社會(huì)的態(tài)度。“當(dāng)代公共事務(wù)和公共問題的復(fù)雜性，使政府無法成為唯一的管理者，而需要建立參與式與網(wǎng)絡(luò)式的公共管理體系?！?0楊建順：《論構(gòu)建和諧社會(huì)中城管執(zhí)法的作用》，載《法學(xué)家》2006 年第2期。2013年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于地方政府職能轉(zhuǎn)變和機(jī)構(gòu)改革的意見》指出：“梳理各級(jí)政府部門的行政職權(quán)，公布權(quán)責(zé)清單，規(guī)范行政裁量權(quán)，明確責(zé)任主體和權(quán)力運(yùn)行流程?！笔藢萌腥珪?huì)通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確要求推行地方各級(jí)政府及其工作部門依法公開權(quán)力運(yùn)行流程，建立權(quán)力清單制度。十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》致力于厘清政府權(quán)力邊界，也對(duì)推行政府權(quán)力清單制度提出明確具體的要求。政府開始放權(quán)，國家和社會(huì)此消彼長，這讓人想起前人的經(jīng)典預(yù)測(cè)“未來的‘國家’將是一個(gè)自我管理的‘社會(huì)’”。31［德］弗蘭茨奧本海：《論國家》，沈蘊(yùn)芳、王燕生譯，商務(wù)印書館1999年版，第120頁。

認(rèn)真對(duì)待“協(xié)管員”問題與流動(dòng)攤販的合法化，二者有著共同的理論意涵。前者是權(quán)力主體的“瘦身”，后者是主體權(quán)力的下放。在邏輯上，權(quán)力的下放必然帶來權(quán)力主體的“瘦身”；但在采取改革措施，推行流動(dòng)攤販合法化的同時(shí)，必須積極應(yīng)對(duì)利益部門的壓力。權(quán)力主體的“瘦身”和主體權(quán)力的下放意味著權(quán)力的隱退和權(quán)利的張揚(yáng)。權(quán)力隱退，權(quán)利高揚(yáng)，似乎只有這樣才能擺脫法治的困境，這也是“權(quán)利本位論”32“權(quán)利本位論”是20世紀(jì)末21世紀(jì)初理論法學(xué)學(xué)派之爭中一種壓倒性優(yōu)勢(shì)的觀點(diǎn)。其主要內(nèi)容是在國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系中，權(quán)利是決定性的，根本的；在法律權(quán)利與法律義務(wù)之間，權(quán)利是決定性的，起主導(dǎo)作用的。主要著作參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年版。主要論文參見張文顯：《“權(quán)利本位”之語義和意義分析——兼論社會(huì)主義法是新型的權(quán)利本位法》，載《中國法學(xué)》1990年第4期；張文顯、于寧：《 當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換——從階級(jí)斗爭范式到權(quán)利本位范式》，載《中國法學(xué)》2001年第1期；鄭成良：《權(quán)利本位說》，載《政治與法律》1989年第4期；童之偉：《權(quán)利本位說再評(píng)議》，載《中國法學(xué)》2000年第6期；劉旺洪：《權(quán)利本位的理論邏輯——與童之偉教授商榷》，載《中國法學(xué)》2001年第2期；錢大軍：《再論“權(quán)利本位”》，載《求是學(xué)刊》2013年第5期；黃文藝：《權(quán)利本位論新解——以中西比較為視角》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第5期。在當(dāng)今的時(shí)代意義?！叭旰?xùn)|，三十年河西”，反復(fù)之間, 國家和社會(huì)都付出了沉重的代價(jià)，而這，便是推行法治所必需的代價(jià)。唯有付出，才可能有收獲，法治中國方才可期。

行文至此，答案似乎已明了，但問題依然存在。申請(qǐng)合法經(jīng)營有諸多限制條件，有些地方規(guī)定只有本地戶口者才有資格申請(qǐng)，外地經(jīng)營者仍可能非法經(jīng)營；有些地方規(guī)定只有低收入者可以申請(qǐng)，其他群體仍可能非法經(jīng)營。由于利益的驅(qū)動(dòng)，部分規(guī)劃區(qū)域市場需求大，可能出現(xiàn)爭搶攤位的情況；部分規(guī)劃區(qū)域市場需求小，仍存在攤販向禁止經(jīng)營的區(qū)域涌動(dòng)的現(xiàn)象。權(quán)力要隱退，但退居何處？權(quán)利要高揚(yáng)，但如何防止權(quán)利的過度？權(quán)利和權(quán)力之間的黃金平衡點(diǎn)，還要在實(shí)踐中去探索。

*吉林大學(xué)法學(xué)院2014級(jí)博士研究生。