《外國投資法（草案）》中的國際法因素

蔡從燕 廈門大學(xué)法學(xué)院教授

《外國投資法（草案）》中的國際法因素

蔡從燕 廈門大學(xué)法學(xué)院教授

導(dǎo)言

對(duì)于商務(wù)部近期發(fā)布的《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱為《外國投資法（草案）》），不同專業(yè)領(lǐng)域的學(xué)者有不同的解讀。從國際法的角度看，制定《外國投資法》是一次具有重要國際法意蘊(yùn)的國內(nèi)立法活動(dòng)，對(duì)于中國未來的投資條約實(shí)踐，尤其對(duì)中國政府提出的引領(lǐng)國際規(guī)則制定將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。本文擬以《外國投資法（草案）》為個(gè)案，討論中國的外國投資法制與投資條約實(shí)踐之間的互動(dòng)關(guān)系。

一、中國外國投資法制對(duì)投資條約實(shí)踐的影響

（一）以往中國外國投資法制對(duì)投資條約實(shí)踐的制約作用

從制約投資條約實(shí)踐的角度看，以往中國的外國投資法制具有以下三個(gè)突出的特征：

第一，碎片化。碎片化既體現(xiàn)在橫向?qū)用?，也體現(xiàn)在縱向?qū)用?。就前者而言，它是指在中央政府層面存在著形形色色的外國投資法制。眾所周知，改革開放后我國先后制定了《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（以下簡稱為“三法”）以及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則。且不論“三法”已經(jīng)表明了碎片化，而且它們遠(yuǎn)不是外國投資法制的全部。國務(wù)院及眾多部委頻頻針對(duì)外國投資制定了數(shù)量相當(dāng)可觀的行政法規(guī)和部門規(guī)章，以至于很大程度上削弱了商務(wù)部理應(yīng)作為全國外國投資主管部門的地位，甚至于商務(wù)部都未必清楚中央政府層面上到底有多少涉及外國投資的法律。就后者而言，不僅中央政府制定了以“三法”為主體的外國投資法律體系，規(guī)模謂為龐大的外國投資法律規(guī)范是由中央政府授權(quán)擁有某種立法權(quán)的地方政府制定的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，以及根本沒有擁有立法權(quán)的地方政府或政府部門制定的形形色色的規(guī)范構(gòu)成的。其結(jié)果是，外國投資者及其投資在中國享有種類繁多的待遇。

第二，政策性。政策性體現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，眾多涉及外國投資的規(guī)范不是表現(xiàn)為法律形式，而是表現(xiàn)為會(huì)議紀(jì)要等紅色文件之類的政策形式。由于多數(shù)地方政府并沒有立法權(quán)，這些地方政府通過政策性文件鼓勵(lì)、限制或管理外國投資的做法更為普遍。其次，即便采取《立法法》規(guī)定的法律形式，誠如人們普遍指出的，許多法律的規(guī)定相當(dāng)寬泛、籠統(tǒng)，可操作性差，因而其理解與實(shí)施不可避免地要接受政策指導(dǎo)。最后，由于不少法律頻頻修改，甚至存在“朝令夕改”的現(xiàn)象。

總體而言，導(dǎo)致外國投資法制具有突出的碎片化與政策性的原因是，在改革與開放方面，我國在相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)遵循著“摸著石頭過河”的模式。其邏輯的結(jié)果是，鼓勵(lì)發(fā)揮各方的能動(dòng)性，容許在探索過程中出現(xiàn)失誤。

第三，高管制。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，過去三十年來，中國的外國投資法制總體上沿著不斷開放的方向發(fā)展，但它仍然具有突出的高管制特征，這種高

管制特征主要體現(xiàn)在投資準(zhǔn)入階段，如針對(duì)準(zhǔn)入范圍、準(zhǔn)入條件、準(zhǔn)入程序等設(shè)立許多限制，但也部分地體現(xiàn)在投資經(jīng)營階段，如針對(duì)外國投資的具體投資決策與過程的限制或干預(yù)。值得注意的是，在存在管制過度的同時(shí)，中國的外國投資法制也存在管制不足的問題，如對(duì)某些外國投資者濫用市場優(yōu)勢(shì)，損害市場公平以及公共利益的行為未能施加有效的約束。

上述三大特征對(duì)于中國以往的投資條約實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，促使以往的投資條約實(shí)踐呈現(xiàn)出兩個(gè)突出的基本特征：

第一，投資條約的弱拘束力?？疾熘袊酝耐顿Y條約實(shí)踐，無論是在實(shí)體方面還是在程序方面，中國普遍不愿意承擔(dān)較大的國際義務(wù)。實(shí)體方面，中國不僅不愿意接受投資準(zhǔn)入階段的國民待遇，甚至不愿意接受投資經(jīng)營階段的國民待遇，而只愿意接受“根據(jù)國內(nèi)法”給予國民待遇。中國締結(jié)的不少投資條約甚至沒有提及國民待遇，這意味著中國不愿意承擔(dān)任何國際法意義上的國民待遇義務(wù)。程序方面，中國只接受“涉及征收補(bǔ)償數(shù)額的爭端”可以提交國際仲裁，而除此之外的所有投資爭端只能訴諸國內(nèi)救濟(jì)。1998年以后，隨著中國宣布實(shí)施“走出去戰(zhàn)略”，這種狀況開始逐步發(fā)生轉(zhuǎn)變。首先，在一些投資條約中，中國已經(jīng)同意接受在投資經(jīng)營階段給予國民待遇。在2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）時(shí)，中國同意在投資準(zhǔn)入給予國民待遇，但這一義務(wù)是很有限的，即僅限于《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）涵攝的服務(wù)業(yè)投資且僅于中國在《加入議定書》中做出的承諾范圍之內(nèi)。其次，中國同意與投資相關(guān)的所有法律爭端都可以訴諸國際仲裁。其結(jié)果是，投資條約對(duì)中國的拘束力其實(shí)是很弱的。因而，較之WTO，投資條約在中國——政府、企業(yè)、公眾乃至學(xué)術(shù)界——受到的關(guān)注幾乎是可以忽略的。

第二，投資條約的低有效性。作為弱拘束力的結(jié)果，中國以往締結(jié)的投資條約是低效的，甚至可以說是無效的。這種低有效性表現(xiàn)在三個(gè)方面。首先，投資條約無法有效地保護(hù)在華外國投資。其次，投資條約無法有效地保護(hù)中國海外投資。最后，投資條約無法有效地促進(jìn)作為國內(nèi)法的外國投資法制的發(fā)展。

（二）未來中國外國投資法制對(duì)投資條約實(shí)踐的推動(dòng)作用

《外國投資法（草案）》中包含著若干重大影響中國未來投資條約實(shí)踐的條款，據(jù)此可以預(yù)見中國政府將致力推動(dòng)更加自由、更具約束，同時(shí)更加均衡的投資條約實(shí)踐。

所謂更加自由，是指中國將尋求進(jìn)行為外國投資者提供更高待遇的投資條約實(shí)踐。尤其是，《外國投資法（草案）》第6條規(guī)定，除非根據(jù)該法規(guī)定的特別管理措施，外國投資者在中國從事投資時(shí)享有國民待遇。前已指出，迄今為止，除了在WTO體制內(nèi)承擔(dān)很有限的市場準(zhǔn)入國民待遇義務(wù)外，中國在任何已經(jīng)締結(jié)的投資條約中承諾給予投資準(zhǔn)入階段的國民待遇。其主要障礙就在于，國內(nèi)法尚未規(guī)定外國投資者享有國民待遇。在此情況下，在投資條約中承諾給予此種待遇會(huì)給中國政府造成重大的壓力?？梢哉J(rèn)為，《外國投資法（草案）》第6條掃除了中國從事更加自由化的投資條約實(shí)踐的主要障礙。

所謂更具約束，是指中國將尋求進(jìn)行為外國投資者提供更有效保障，換言之，對(duì)投資東道國施加更嚴(yán)格約束的投資條約實(shí)踐。尤其是《外國投資法（草案）》第22條規(guī)定，對(duì)外國投資者享有國民待遇進(jìn)行限制只能采取特別管理措施的方式，這就是所謂的“負(fù)面清單”(negative list)方式，據(jù)此，如果中國政府事前沒有依法制定特定的特別管理措施，則在外國投資者從事投資時(shí)就不能對(duì)其適用該措施；而非GATS遵循的“積極清單”(positive list)模式，據(jù)此中國政府只是在國內(nèi)法規(guī)定的情況下才向外國投資者給予國民待遇。整體而言，中國政府已經(jīng)向外國投資者給予此種待遇。

所謂更加均衡，是指中國在從事更加自由、更具約束的投資條約實(shí)踐的同時(shí)更加注重維護(hù)東道國的正當(dāng)政策空間。在經(jīng)濟(jì)全球化、自由化的

時(shí)代背景下，從很大的意義上說，“放權(quán)”容易“護(hù)權(quán)”難?！袄鋺?zhàn)”結(jié)束后，在西方發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)力推動(dòng)下，從投資到貿(mào)易再到金融，國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域已經(jīng)形成了具有“范本”意義的“放權(quán)”實(shí)踐，如“負(fù)面清單”式的自由化模式。與此同時(shí)，晚近急劇增加的國際投資爭端以及許多國家著手改革既有的投資條約實(shí)踐表明，國際社會(huì)，包括竭力推動(dòng)“放權(quán)”的西方國家逐步意識(shí)到“護(hù)權(quán)”的重要性，但為此目的進(jìn)行的許多重要實(shí)踐還處在“醞釀”或“試錯(cuò)”階段。眾所周知，對(duì)于包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家來說，“護(hù)權(quán)”尤其具有正當(dāng)性?！锻鈬顿Y法（草案）》包含著追求“護(hù)權(quán)”的重要制度設(shè)計(jì)，尤其是第四章規(guī)定的國家安全審查、第五章規(guī)定的信息報(bào)告制度。在中國以往的投資條約實(shí)踐中，這些制度或是沒有規(guī)定，或是尚不完善。可以認(rèn)為，《外國投資法（草案）》的這些規(guī)定，將增強(qiáng)中國投資條約實(shí)踐的均衡性，包括投資者私人權(quán)益與東道國公共權(quán)威、經(jīng)濟(jì)利益與非經(jīng)濟(jì)利益，進(jìn)而達(dá)至投資東道國利益與投資者母國利益之間的全面均衡。

二、中國投資條約實(shí)踐對(duì)外國投資法制的影響

（一）以往中國投資條約實(shí)踐對(duì)外國投資法制的影響

如前所述，以往中國投資條約具有明顯的弱約束力與低有效性，這決定了無論從積極的方面看還是從消極的方面看，它對(duì)于中國外國投資法制的影響都是有限的。

從積極的方面看，投資條約對(duì)于中國外國投資法制，乃至中國整體法治的促進(jìn)作用是有限的。由于在遵守投資條約方面不會(huì)面臨沉重的壓力，因而迄今為止中國外國投資法制存在的碎片化、政策性以及高管制特征未能獲得有效的緩解。直言之，在外國投資管理制度方面，以開放促改革的效果是不夠顯著的。這與WTO體制對(duì)于中國貿(mào)易管理制度的巨大促進(jìn)作用是不同的。

從消極的方面看，投資條約對(duì)于中國政府管理外國投資的公共權(quán)威的抑制是有限的，因而投資條約的消極作用尚未真正地暴露出來。近年來，從諸如阿根廷之類的曾經(jīng)盲目接受自由化投資條約的發(fā)展中國家，到諸如美國之類的素來大力推銷自由化投資條約的發(fā)達(dá)國家，日益認(rèn)識(shí)到投資條約給它們的公共權(quán)威造成的切實(shí)損害或潛在威脅，并普遍在尋求應(yīng)對(duì)之道。與此相比，投資條約的消極影響顯然在中國尚未獲得足夠的重視。

（二）未來中國投資條約實(shí)踐對(duì)外國投資法制的影響

如前所述，20世紀(jì)90年代末期以來，中國的投資條約實(shí)踐逐步朝著更加自由化、更具約束性的方面發(fā)展。尤其是，以當(dāng)前正在進(jìn)行中的中美雙邊投資條約談判為標(biāo)志，中國的投資條約實(shí)踐已經(jīng)進(jìn)入全新的發(fā)展階段。根據(jù)公開披露的談判進(jìn)程信息，中國接受了一系列高標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)，如準(zhǔn)入階段的國民待遇、公平與公正待遇、透明度原則、投資者—國家仲裁機(jī)制等。其結(jié)果是，投資條約對(duì)于中國的外國投資法制的影響——積極的和消極的——將是全面和深入的。

從積極的方面看，外國投資法制的碎片化、政策性與高管制性問題將獲得有效的緩解，管理外國投資的法治化程度將獲得實(shí)質(zhì)性的提高，直言之，以開放促改革的效果將真正顯現(xiàn)。這些影響已經(jīng)體現(xiàn)在《外國投資法（草案）》中。比如，該法第22條規(guī)定特別管理措施“須以法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定的形式予以規(guī)定”。又如，《外國投資法（草案）》第8條規(guī)定，中國對(duì)外國投資的管理應(yīng)該遵循“公開、透明的原則”。這些意味著外國投資法制的碎片化和政策性問題將得到有效的解決，中央部委和地方政府都無權(quán)在全國人大及其常委會(huì)和國務(wù)院的規(guī)定之外另行采取限制外國投資的法律或政策措施。

從消極的方面看，中國政府管理外國投資的政策空間將受到極大的限制。近年來，強(qiáng)調(diào)投資東道國應(yīng)該擁有必要的政策空間或規(guī)制權(quán)是國際社會(huì)的普遍共識(shí)。較之發(fā)達(dá)國家，乃至許多發(fā)展中國家，這一政策空間或規(guī)制權(quán)對(duì)中國來說尤其重要，原因是，中國是一個(gè)發(fā)展中大國，面臨著

諸如經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型、社會(huì)轉(zhuǎn)型、區(qū)域發(fā)展不均衡、重塑中央與地方關(guān)系等一系列問題。無論是投資條約的正文還是作為附件的“負(fù)面清單”，都會(huì)擠壓中國政府的政策空間或規(guī)制權(quán)。以中美雙邊投資條約談判為例，根據(jù)2012年《美國雙邊投資條約談判范本》第3條第3款的規(guī)定，作為地方政府的各州和華盛頓特區(qū)針對(duì)外國投資采取的措施適用國民待遇。表面上說，這似乎強(qiáng)化了美國承擔(dān)的國際義務(wù)，但實(shí)則是確認(rèn)了作為聯(lián)邦成員的各州和華盛頓特區(qū)采取投資措施的獨(dú)立主體地位，以便它們根據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況直接制定相應(yīng)的投資措施。直言之，聯(lián)邦制國體一定程度上緩解了投資條約對(duì)于美國規(guī)制權(quán)造成的擠壓效應(yīng)。與此不同，單一制國家的國體性質(zhì)決定了地方政府無權(quán)根據(jù)本地區(qū)實(shí)際情況直接制定相應(yīng)的投資措施，而必須事先取得中央政府的授權(quán)。在此情況下，投資條約對(duì)于中國根據(jù)區(qū)域發(fā)展差異采取多層次、多元化的投資措施將構(gòu)成不容忽視的制約。從這個(gè)意義上說，《外國投資法（草案）》第21條規(guī)定的“國家實(shí)行統(tǒng)一的外國投資準(zhǔn)入制度”恰恰體現(xiàn)了投資條約給外國投資法制帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

三、投資條約與外國投資法制之間的銜接及《外國投資法（草案）》的完善

（一）投資條約與外國投資法制之間的銜接問題

本文第一、二部分的討論實(shí)際上已經(jīng)表明了在投資條約與外國投資法制之間實(shí)現(xiàn)適當(dāng)銜接的重要性。如果銜接不好，其結(jié)果有二：第一，可能導(dǎo)致投資條約在國內(nèi)未能獲得有效的適用，從而無法盡可能地發(fā)揮投資條約在以開放促改革的作用；第二，可能導(dǎo)致投資條約對(duì)外國投資法制造成不必要的壓力，從而使中國政府的政策空間或規(guī)制權(quán)受到過度的限制。據(jù)此，在處理投資條約與外國投資法制之間的銜接應(yīng)以確保投資條約的有效適用以及有效維護(hù)中國政府必要的政策空間或規(guī)制權(quán)為基本原則。

（二）《外國投資法》的完善

根據(jù)上述討論，筆者擬對(duì)《外國投資法（草案）》若干條款的完善提出以下管見：

1.關(guān)于投資條約與《外國投資法（草案）》的關(guān)系

《外國投資法（草案）》中沒有規(guī)定投資條約與《外國投資法》之間的關(guān)系。眾所周知，我國《憲法》中沒有規(guī)定條約在國內(nèi)的適用問題，條約如何適用端賴于中國在締結(jié)或加入條約時(shí)做出的聲明或者特定國內(nèi)法的規(guī)定。

筆者認(rèn)為，《外國投資法（草案）》應(yīng)該明確其與包括投資條約在內(nèi)的國際法之間的關(guān)系。其具體內(nèi)容包括：（1）規(guī)定本法與中國締結(jié)或加入的條約有不同規(guī)定的，適用相關(guān)的條約規(guī)定；1值得注意的是，1990年《行政訴訟法》第72條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外?！痹?014年修改后的新法中，該條被刪除了，這意味著法院在審理行政訴訟案中無法適用國際條約。全國人大法律委員會(huì)在有關(guān)修改草案的說明中并未對(duì)此作出解釋。筆者認(rèn)為，這一刪除行為是一個(gè)失誤，將給我國切實(shí)履行其承擔(dān)的國際法律義務(wù)設(shè)置了程序性障礙。（2）借鑒最高人民法院2002年發(fā)布的《關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第9條的規(guī)定，2“人民法院審理國際貿(mào)易行政案件所適用的法律、行政法規(guī)的具體條文存在兩種以上的合理解釋，其中有一種解釋與中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的，應(yīng)當(dāng)選擇與國際條約的有關(guān)規(guī)定相一致的解釋，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！贝_立“一致解釋”(consistent interpretation)規(guī)則。

2.關(guān)于第5條

第5條規(guī)定中國實(shí)行統(tǒng)一的外國投資管理制度。筆者認(rèn)為，由于該條沒有解釋“統(tǒng)一”的含義，因此這一措辭可能被解釋為在全國范圍內(nèi)實(shí)行無差別的外國投資管理制度，換言之，“統(tǒng)一”可能被解釋為“管理內(nèi)容”的統(tǒng)一，而這可能對(duì)中國基于區(qū)域發(fā)展考慮等因素可能在不同地區(qū)實(shí)

行針對(duì)性的管理制度構(gòu)成不必要的障礙。事實(shí)上，第22條的規(guī)定——相關(guān)特別管理措施“須以法律、行政法規(guī)或國務(wù)院決定的形式予以規(guī)定”——已經(jīng)表明外國投資管理制度的統(tǒng)一性，即“管理主體”的統(tǒng)一性。據(jù)此，筆者建議刪除第5條的規(guī)定。

3.關(guān)于第13條

第13條規(guī)定了中國投資者的含義。根據(jù)該條，中國投資包括“中國政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)”。誠然，以美國投資條約為代表的一些投資條約在界定外國投資者時(shí)把政府包括在內(nèi)。從投資條約的角度看，這一規(guī)定是有道理的，它既可以盡可能地?cái)U(kuò)大對(duì)本國海外投資者的保護(hù)，也可以強(qiáng)化對(duì)東道國政府的約束。然而，無論從經(jīng)濟(jì)上還是法律上說，本法在界定本國投資者專門予以列出是沒有必要的。從經(jīng)濟(jì)上說，把“中國政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)”與自然人等量齊觀容易給人們以這樣一種印象，即中國政府是主要的市場經(jīng)濟(jì)主體。從法律上說，由于本法第11條已經(jīng)界定了外國投資者，因此不屬于外國投資者的當(dāng)然就屬于中國投資者。據(jù)此，筆者建議刪除第12條。

4.關(guān)于第15條

第15條涉及外國投資的界定，它列舉了外國投資活動(dòng)的類型。從內(nèi)容上看，該條顯然借鑒了投資條約對(duì)于外國投資的界定。不過，在投資條約中，這些列舉其實(shí)是次要的。重要的是，投資條約對(duì)于“投資”的概念性界定，即具備哪些特征的行為或物才屬于投資條約意義上的“投資”。遺憾的是，第15條恰恰遺漏了這一點(diǎn)。顯然，列舉式的界定并不能揭示外國投資的本質(zhì)，其結(jié)果是，必須使第15條的適用充滿著不確定性。據(jù)此，筆者建議借鑒投資條約與現(xiàn)行中國國內(nèi)法的規(guī)定，對(duì)外國投資進(jìn)行概念性界定，進(jìn)而從肯定與否定兩個(gè)方面列舉哪些行為或物屬于本法所指的外國投資，以及不屬于本法所指的外國投資。

5.關(guān)于第26條

第26條是關(guān)于限制性特別管理措施的規(guī)定?？梢灶A(yù)見，本法第25條規(guī)定的禁止性特別管理措施的數(shù)量是相當(dāng)有限的，而第26條規(guī)定的限制性特別管理措施將是未來中國政府針對(duì)外國投資的主要限制性做法。換言之，第26條是中國政府維護(hù)必要的政策空間或規(guī)制權(quán)的主要機(jī)制。

第26條是從投資規(guī)模與領(lǐng)域兩個(gè)方面對(duì)限制性特別管理措施進(jìn)行界定的。這一做法的邏輯周延性是值得商榷的。比如，第26條是否為中國政府實(shí)施區(qū)域發(fā)展平衡政策留下必要的空間？據(jù)此，筆者建議應(yīng)該極為審慎地考慮第26條的表述，以便為設(shè)定具體的限制性條件提供必要的法律基礎(chǔ)。

結(jié) 論

《外國投資法（草案）》是中國進(jìn)行的一次具有重要之國際法意蘊(yùn)的國內(nèi)立法行動(dòng)，它使中國的外國投資法制與以投資條約為主的國際法之間的互動(dòng)進(jìn)入了一個(gè)嶄新的階段。一方面，《外國投資法（草案）》將很大程度上解除中國投資條約實(shí)踐面臨的國內(nèi)法束縛，促使中國更加積極地從事投資條約實(shí)踐，影響甚至引領(lǐng)21世紀(jì)國際投資規(guī)則的創(chuàng)設(shè)與適用，同時(shí)盡可能地發(fā)揮投資條約在以開放促改革中的積極作用。另一方面，投資條約將更廣泛、深入地影響中國的外國投資法制，有效緩解以往外國投資法制存在的碎片化、政策性以及高管制缺陷，促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)體系的開放性和中國外國投資管理的法治化，同時(shí)也可能不必要地?cái)D壓中國政府必要的政策空間或規(guī)制權(quán)。據(jù)此，《外國投資法（草案）》中的一些條款尚須完善，以便使該法與投資條約之間實(shí)現(xiàn)有效、恰當(dāng)?shù)你暯印?/p>