誰(shuí)應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單？

車 浩 北京大學(xué)法學(xué)院副教授

誰(shuí)應(yīng)為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的中立行為買單？

車 浩 北京大學(xué)法學(xué)院副教授

【快播涉嫌傳播淫穢物品牟利案】

據(jù)新華社2014年9月報(bào)道，深圳快播科技有限公司法定代表人王欣等5人被移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。警方稱，他們利用其公司研發(fā)的快播軟件，以只做技術(shù)，不問(wèn)內(nèi)容為借口，放任大量淫穢色情和侵犯他人著作權(quán)的視頻廣泛傳播，通過(guò)收取會(huì)員費(fèi)和廣告費(fèi)等牟利，經(jīng)營(yíng)額達(dá)數(shù)億元，非法獲利數(shù)額巨大。該公司不服2.6億元行政處罰提起的行政訴訟在2014年12月31日開庭，將擇日宣判。

從媒體報(bào)道的材料來(lái)看，本案之所以有這么大的影響力，一是由于快播的視頻播放器的用戶量非常大，快播出事了，有很多用戶關(guān)注；二是由于快播軟件有一個(gè)很明顯的技術(shù)特點(diǎn)，也是它與其他播放器軟件的一個(gè)最大區(qū)別，那就是視頻內(nèi)容可以在使用快播的用戶之間分享，這就大大地?cái)U(kuò)展了視頻來(lái)源的數(shù)量和豐富性，因此受到用戶的追捧。然而，也正是由于這個(gè)讓快播播放器風(fēng)靡一時(shí)的技術(shù)設(shè)計(jì)，讓快播公司在法律上栽了跟頭，把它送進(jìn)了我們今天討論的話題范圍。

據(jù)多家媒體報(bào)道，“海淀檢察院指控，快播公司自2007年12月成立以來(lái)，基于流媒體播放技術(shù)，通過(guò)向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序（簡(jiǎn)稱QSI）和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。其間，快播及其直接負(fù)責(zé)的主管人員王欣、吳銘、張克東、牛文舉為牟利，在明知QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻網(wǎng)上傳播?！?從指控內(nèi)容來(lái)看，快播公司案在法律上頗有值得探究之處。

通常情況下，一個(gè)網(wǎng)站如果被認(rèn)定為是傳播淫穢物品，往往是由于網(wǎng)站本身儲(chǔ)備或者發(fā)布淫穢信息，或者作為專門供用戶發(fā)布淫穢信息的平臺(tái)。快播案件的特殊性在于，快播軟件不是一個(gè)網(wǎng)站，只是一個(gè)技術(shù)中立的播放器軟件，其本身并不包含或者發(fā)布淫穢信息。但是，如果一個(gè)快播用戶觀看的視頻中有淫穢視頻，那么，這個(gè)視頻就可以被其他用戶分享，而分享的人多了，就從一個(gè)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的分享，變成一種在不特定多數(shù)人之間的傳播。從技術(shù)層面來(lái)看，快播軟件在客觀上是這種分享和傳播得以實(shí)現(xiàn)的一個(gè)支持工具。概言之，快播既不是一個(gè)淫穢信息的內(nèi)容提供者，也不是一個(gè)專門供用戶發(fā)布淫穢信息的平臺(tái)，但是作為一款可以播放各種視頻信息的播放器軟件，客觀上為那些分享淫穢信息的用戶提供了幫助和便利，這就是其涉嫌犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)。

那么，根據(jù)快播播放器在客觀上能夠幫助用戶傳播淫穢信息這一事實(shí)，而指控快播公司成立犯罪，法律依據(jù)是否充分？

2004年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊中斷、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：“明知他人實(shí)施制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間、通訊傳輸通道、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，對(duì)直接責(zé)任人員和其他直接責(zé)任人員，以共同犯罪論處?！睂?duì)于為傳播淫穢信息者提供網(wǎng)絡(luò)播放器軟件的行為，該司法解釋并沒有專門界定。不過(guò)，按照提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)空間等服務(wù)的均被認(rèn)定為共犯這一邏輯來(lái)看，具有在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布和搜索等功能的播放器軟件，由于同樣是在客觀上為傳播淫穢信息者提供“幫助”，因而也應(yīng)得出同樣的定罪結(jié)論。

此外，2010年兩高《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第4條規(guī)定，“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負(fù)責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁(yè)上發(fā)布”，達(dá)到一定數(shù)量或數(shù)額的，按照傳播淫穢物品牟利罪處理。該司法解釋也沒有專門界定提供播放器軟件的行為性質(zhì)。但是，按該司法解釋，網(wǎng)站建立者和管理者允許或放任他人在自己網(wǎng)站上發(fā)布、傳播淫穢信息，就具備了傳播淫穢物品的故意。從這一定罪邏輯來(lái)看，快播軟件的管理者明知他人利用其播放器傳播淫穢信息而放任，其“允許或者放任”的主觀故意也是一樣的。

不僅是這兩個(gè)直接規(guī)定傳播淫穢信息犯罪的司法解釋。2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、2003年《關(guān)于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問(wèn)題座談會(huì)紀(jì)要》以及2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中均規(guī)定，明知對(duì)方系從事生產(chǎn)、銷售偽劣商品、侵權(quán)產(chǎn)品的企業(yè)而向其提供貸款的，構(gòu)成相應(yīng)犯罪的幫助犯。這些司法解釋的一個(gè)共同點(diǎn)是，只要一個(gè)行為客觀上對(duì)犯罪行為有幫助作用，行為人主觀上也對(duì)此明知，該行為就應(yīng)當(dāng)按照幫助犯處理。

這樣看來(lái)，快播公司的播放器軟件在客觀上為用戶傳播淫穢信息提供了幫助作用，管理者也對(duì)此存在主觀明知，按照上述司法解釋的定罪思路，認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，在法律上似乎并無(wú)疑義。但是，如果將這些司法解釋與更高位階的刑法條文來(lái)對(duì)比考查，會(huì)發(fā)現(xiàn)一些微妙但是關(guān)鍵的差異，而正是這些差異，會(huì)直接導(dǎo)致不同的結(jié)論。

我國(guó)刑法典分則中關(guān)于共犯的直接規(guī)定很少，這里僅舉兩例說(shuō)明之。（1）《刑法》第156條關(guān)于走私共犯的規(guī)定，“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”。（2）《刑法》第350條關(guān)于制造毒品罪的共犯規(guī)定，“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。顯然，（1）成立共犯必須是“通謀”，（2）則只要“明知”即可。

為什么會(huì)有這種不同？仔細(xì)觀察后可知，在（1）中的行為，是為走私者提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明，或者提供運(yùn)輸、保管、郵寄等，這些都是屬于現(xiàn)代社會(huì)生活中非常普遍的、大量存在的日常行為。提供此類幫助者，必須事先與他人有通謀。而在（2）中的行為，即為制毒者提供制造毒品的原料或者配劑，卻并不是一種日常性的行為，顯然，這些制造毒品的原料或者配劑不同于普通的貨物，持有者或經(jīng)營(yíng)者不能向其他的日用商品一樣隨意向他人提供。提供此類幫助者，主觀上只要明知就足以入罪。由此可見，盡管行為都是在客觀上為他人犯罪提供了幫助，但是，鑒于不同幫助行為存在某種性質(zhì)差異，相應(yīng)地，入罪時(shí)對(duì)于行為人的主觀方面的要求也寬嚴(yán)不同。

但是，立法上的這種刻意的、精細(xì)的區(qū)分，卻被司法解釋的制定者們有意或無(wú)意地抹殺了。上述提及的各個(gè)司法解釋，對(duì)為他人犯罪提供幫助者，主觀上一概以是否“明知”衡量之。只要達(dá)到這一

門檻，不再進(jìn)一步考慮有無(wú)“通謀”的問(wèn)題，而直接以共犯入罪。同樣是幫助行為，提供貸款、提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與提供制毒原料之間有無(wú)差異？以及這種差異有無(wú)法律上的重要意義？這些問(wèn)題，在上述司法解釋的定罪邏輯中，處在了一個(gè)盲點(diǎn)的位置。

實(shí)踐中的盲目，并不意味著理論上的缺席。與這里討論的法條、司法解釋以及類似快播案緊密相關(guān)的，是刑法理論上的“中立的幫助行為”的問(wèn)題。

在我們的社會(huì)生活中，每天有無(wú)數(shù)的日常性事件發(fā)生，其中一些行為，直接或間接地為犯罪行為的實(shí)行提供了幫助。例如，開飯店，開公交車或出租車、開商場(chǎng)、開加油站等，這些行為本來(lái)都是中立無(wú)害的?，F(xiàn)在假設(shè)，有一個(gè)人到飯店來(lái)吃飯，是打算吃飽了有力氣去殺人的；有一個(gè)人上了公交車或者出租車，是打算去火車站實(shí)施爆炸的；有一個(gè)人到商店里買一把榔頭，是打算入室盜竊的；有一個(gè)人來(lái)給車加油，是要開車去搶銀行的……如果這些場(chǎng)所或設(shè)施的經(jīng)營(yíng)者對(duì)此“明知”，不僅知道那個(gè)人的犯罪意圖，而且也知道自己的經(jīng)營(yíng)行為會(huì)為那個(gè)人的違法犯罪，提供幫助或者促進(jìn)的作用，但是他仍然照常為那個(gè)人提供飯菜、提供運(yùn)輸、賣榔頭給他、給他的汽車加油……事后來(lái)看，經(jīng)營(yíng)者的行為在客觀上確實(shí)對(duì)犯罪人起到了幫助作用，是其犯罪行為得以實(shí)施的因果鏈條上必不可缺的一環(huán)。從共同犯罪的基本原理來(lái)看，既然提供支持者認(rèn)識(shí)到了罪犯的行為，又有客觀的幫助效果，那么，就應(yīng)該按照幫助犯予以處罰。但是，這些日常行為的存在和實(shí)施，是被這個(gè)社會(huì)生活接納、允許甚至必不可少的一部分，這就出現(xiàn)了矛盾和沖突。法律是否應(yīng)當(dāng)懲罰這個(gè)外表看起來(lái)是中立無(wú)害的，但客觀上又有幫助作用的行為呢？

這就是刑法上的“中立的幫助行為”之爭(zhēng)。在法教義學(xué)上，這個(gè)問(wèn)題被具體討論：在何種程度上，一個(gè)日常中立的行為，能夠被評(píng)價(jià)為是可罰的犯罪行為？對(duì)此，理論上存在很大爭(zhēng)議。有較為激進(jìn)的少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，中立的幫助行為與普通的幫助犯一樣，不存在任何特殊性。幫助犯的處罰規(guī)則并沒有對(duì)某個(gè)行業(yè)給予特殊的優(yōu)待。如果認(rèn)為一種符合交易慣例的幫助方式有別于其他的幫助犯，那么就會(huì)在此撕開一道懲罰漏洞，在這個(gè)漏洞的范圍之內(nèi)，鑒于這種有利可圖而又沒有風(fēng)險(xiǎn)后果的劃算理由，會(huì)形成一種特別有效的刺激，激勵(lì)人們?nèi)ヌ峁┻@種可以出售的支持和服務(wù)。

但是，這種不加限制的觀點(diǎn)很少得到支持。絕大多數(shù)學(xué)者主張，應(yīng)該對(duì)中立行為的處罰進(jìn)行限制。其中，一些觀點(diǎn)是從客觀構(gòu)成要件層面進(jìn)行入罪限縮。理由在于，如果把各種日常行為千篇一律、機(jī)械地視作抽象的支持行為，這會(huì)導(dǎo)致刑法構(gòu)成要件的范圍不可接受的過(guò)度延伸。當(dāng)一個(gè)日常行為能夠被公民的一般性行動(dòng)自由所覆蓋和庇護(hù)時(shí)，客觀構(gòu)成要件的部分就已經(jīng)取消了。僅依靠剩下的主觀部分，懲罰一個(gè)提供間接幫助的行為決意，是對(duì)個(gè)人自由的不被允許的限制。這是要求從事日常生活交往的人，對(duì)于犯罪人承擔(dān)起一種額外的監(jiān)管義務(wù)，或者說(shuō)賦予其一種對(duì)于受到威脅的特定法益予以保護(hù)的保證人地位，而這種要求是缺乏根據(jù)的，也違背了基本的生活情理。

即使是在從客觀層面加以限縮的理論陣營(yíng)中，具體的角度和進(jìn)路也存在差異。例如，有的觀點(diǎn)主張通過(guò)社會(huì)相當(dāng)性理論進(jìn)行限制（如Mai wald,Rudolphi,Hoyer,Welzel,Haft等）。具有社會(huì)相當(dāng)性就意味著一種屬于通常狀態(tài)的、在社會(huì)上行動(dòng)的自由。如果行為落在這個(gè)范圍之內(nèi)，它就同時(shí)脫離了刑法構(gòu)成要件的包圍。中立行為所創(chuàng)設(shè)的這種風(fēng)險(xiǎn)，落在應(yīng)該由社會(huì)答責(zé)的范圍內(nèi)，因?yàn)榧热凰且环N在日常生活中大量出現(xiàn)的、被社會(huì)生活秩序允許進(jìn)行的，社會(huì)就要為這種誕生和容納這種行為的后果負(fù)責(zé)。

也有的學(xué)者認(rèn)為，一般的社會(huì)相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)有些模糊寬泛，應(yīng)該進(jìn)一步加上“職業(yè)”的限制（如Hassemer,Gallandi,Kniffka,Kohlmann,Volk等）。并非所有的中立的、具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，都應(yīng)該被排除出刑法構(gòu)成要件的范圍，而僅是那些條件或群體被專門化的或被地方化的行為人，如醫(yī)生、糕

點(diǎn)師、律師、稅務(wù)顧問(wèn)等，由于其職業(yè)的性質(zhì)和行規(guī)而形成了職業(yè)的社會(huì)相當(dāng)性，這樣的職業(yè)相當(dāng)性就應(yīng)該被預(yù)先規(guī)定在構(gòu)成要件之外。之所以如此，是因?yàn)槿绻恳粋€(gè)職業(yè)都公開其行業(yè)行為規(guī)范，并在這種規(guī)范下履行了國(guó)家和社會(huì)認(rèn)可的工作任務(wù)，也就是都在執(zhí)行社會(huì)的分工，那么，就可以推論說(shuō)，這種行業(yè)規(guī)范并沒有和刑法相抵觸，而是呈現(xiàn)出相互補(bǔ)充和更加具體化的關(guān)系。

還有一種看法認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于蒼白，需要進(jìn)一步借助客觀歸責(zé)理論（如Freud,Frisch,Gropp,Lesch,Ransiek以及我國(guó)學(xué)者陳洪兵等）。只有通過(guò)客觀歸責(zé)理論的替代和彌補(bǔ)，才能對(duì)于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責(zé)的具體化的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，是否創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法所不允許的，而且在具體結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。與上述從客觀要件層面加以限制的思路相反，還有很多學(xué)者從主觀層面入手，區(qū)分直接故意和間接故意或者是看有無(wú)促進(jìn)意思（如For thauser,Haecker,Rainer,Krekeler等）。此外，還有很多學(xué)者采取較為折衷的觀點(diǎn)，認(rèn)為在中立幫助行為的問(wèn)題上，主客觀要素有必要同時(shí)考慮（如德國(guó)學(xué)者Roxin以及我國(guó)學(xué)者張明楷、周光權(quán)等）。

可以說(shuō)，刑法理論在中立的幫助行為的問(wèn)題上，觀點(diǎn)林林總總，理由不一而足，但是一個(gè)共同的努力方向，都是在為這種中立行為的入罪化，尋找一個(gè)可靠的教義學(xué)上的限制標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，這些教義學(xué)的技術(shù)方案的背后，或者說(shuō)，制約甚至決定人們?cè)O(shè)計(jì)或者選擇具體理論方案的驅(qū)動(dòng)力，是要回答一個(gè)憲法的，甚至是法哲學(xué)和公共政策上的一般性問(wèn)題。那就是，一個(gè)行為可能在某些場(chǎng)合創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)，它又是一種在日常生活中大量出現(xiàn)的、被這個(gè)社會(huì)生活秩序允許和接納的行為，那么，這個(gè)行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的后果，究竟是要?dú)w責(zé)給這個(gè)行為人，還是要作為社會(huì)存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價(jià)，而由這個(gè)社會(huì)自己消化、自我答責(zé)呢？這些問(wèn)題，實(shí)在是最高司法機(jī)關(guān)在出臺(tái)司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重考慮的。

但是，最近的立法者似乎跑得比兩高還快一些?？觳グ讣屓寺?lián)想到《刑法修正案（九）》草案。按照這個(gè)草案的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人在其網(wǎng)絡(luò)上傳播違法信息或?qū)嵤┓缸铮匀惶峁┘夹g(shù)支持或者平臺(tái)服務(wù)的，要獨(dú)立地追究刑事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定，比現(xiàn)在的司法解釋更進(jìn)了一步，將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子立法提升為正犯處罰了。我個(gè)人覺得，這一步跨得有點(diǎn)大也太急了。

類似的司法解釋以及修正案的立法者，應(yīng)該考慮到中立的幫助行為的懲罰與社會(huì)存續(xù)進(jìn)步之間的關(guān)系。特別是在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中，決策者似乎并沒有充分理解和認(rèn)識(shí)到相關(guān)立法的后果和深遠(yuǎn)影響。生活在一個(gè)全球化時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)成為公認(rèn)的最充滿想象力和創(chuàng)造性的新的產(chǎn)業(yè)。中國(guó)這些年在經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等各個(gè)方面所涌現(xiàn)出來(lái)的想象力和創(chuàng)造力，在整個(gè)全球競(jìng)爭(zhēng)中展現(xiàn)出來(lái)的活力和影響力，相當(dāng)大一部分來(lái)自于互聯(lián)網(wǎng)。在今天這樣一個(gè)信息網(wǎng)絡(luò)的時(shí)代，類似的立法會(huì)不會(huì)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商賦予過(guò)重的、實(shí)際上也難以承擔(dān)的審核和甄別的責(zé)任？會(huì)不會(huì)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與用戶之間滋生出一種相互監(jiān)督甚至敵視的關(guān)系？要求企業(yè)履行網(wǎng)絡(luò)警察的義務(wù)，這樣一個(gè)社會(huì)分工的錯(cuò)位，最終可能會(huì)阻礙甚至窒息整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展。

這個(gè)國(guó)家要進(jìn)步，特別是要?jiǎng)?chuàng)新，要擺脫對(duì)他國(guó)的技術(shù)依賴、思想依賴、文化依賴，就必須要給創(chuàng)新者提供一個(gè)最少束縛的、能讓其迸發(fā)出最大創(chuàng)造力的平臺(tái)。打開窗戶，總會(huì)飛進(jìn)來(lái)蒼蠅，但人們還是要打開窗戶；吃飯有時(shí)候會(huì)噎住，但人們不會(huì)因噎廢食。凡事都有代價(jià)，不能因?yàn)楦冻鲆恍┐鷥r(jià)，就看不到這個(gè)代價(jià)可能換來(lái)的巨大收益。希望立法者、司法者、執(zhí)政者，在出臺(tái)或制定每一項(xiàng)政策和制度時(shí)，在處理每一起案件時(shí)，都能夠在一個(gè)更加長(zhǎng)遠(yuǎn)的視野之內(nèi)，認(rèn)真地考慮這些利弊權(quán)衡的問(wèn)題。在此過(guò)程中，刑法理論可以也應(yīng)當(dāng)可以提供技術(shù)和智力上的支持。

1 《快播4高管被法院立案涉嫌傳播淫穢物品牟利》，載http://tech.qq.com/a/20150211/022417.htm；《北京海淀法院已正式受理快播涉?zhèn)鞑ヒx物品案》，載http://news.china.com/domestic/945/20150211/19297818.html。