司法鑒定人的民事法律責任研究

唐磊，李潤生(北京市司法鑒定協(xié)會，北京100035)

司法鑒定人的民事法律責任研究

唐磊，李潤生
(北京市司法鑒定協(xié)會，北京100035)

鑒定人因錯誤鑒定而致當事人敗訴引發(fā)損失時，應當承擔相應的侵權責任，而非違約責任。鑒定人侵權應適用過錯歸責原則，并將過錯限定于故意或者重大過失，設定若干推定條款，同時適當放寬對因果關系的認定。此外，法律應設置若干前置程序如用盡其他訴訟救濟途徑、對鑒定意見提出過異議等以及免責事由如申請人不配合鑒定人的鑒定工作等，適度保護鑒定人。最后，鑒定人承擔的應當是補充性的賠償責任，位于法院的國家賠償責任之后，而且鑒定人責任不應設置最高賠償限額，否則將有違過錯歸責原則，并導致過度保護。

民事司法鑒定;鑒定人;民事責任;過錯原則

2012年修改的《民事訴訟法》對民事司法鑒定制度進行了相應的完善，包括將“鑒定結論”改為“鑒定意見”、賦予當事人在鑒定申請及鑒定人選擇上更大的自主權、強化鑒定人的出庭作證義務、引入專家輔助人制度等。但遺憾的是，本次修法并未涉及鑒定人因錯誤鑒定而致當事人敗訴時的民事責任承擔問題，而且，相關的民事實體法律，如《民法通則》、《侵權責任法》亦未涉及該問題。實踐中已出現若干當事人起訴鑒定人的案例，但立法的空白造成了法律適用的困難，亟須對此進行深入的理論研究。

1 鑒定人是否應承擔因錯誤鑒定而致害的民事法律責任

對此問題，國內外多有爭議，但經過多年的演變和發(fā)展，要求鑒定人承擔相應的民事法律責任已成為基本共識。

1.1 兩大法系逐步趨同

英美法系和大陸法系在鑒定人制度上差別較大，對鑒定人的民事法律責任承擔問題亦有不同的視角，但經過不斷的改革，兩大法系對該問題的態(tài)度逐步趨同。

在英美法系國家，專家是作為當事人聘請的證人出庭作證的，俗稱“專家證人”。其工作的宗旨是為當事人贏得訴訟。在當事人主義的訴訟模式下，原被告雙方聘請的專家證人往往針鋒相對、激烈對抗。傳統(tǒng)上，為了鼓勵并保護專家出庭作證，判例法確立了“專家責任豁免原則”，即專家無需對其專家證言承擔民事法律責任。但是，這種模式的弊端逐步顯現出來:首先，專家受聘于當事人，忠于當事人，往往造成事實認定的混亂，妨礙了法官的司法判斷，違背了專家證人制度設立的初衷;其次，富人和窮人由于經濟條件的差異可獲得的專家服務的品質差別很大，造成了實質上的歧視，有違司法平等。基于此，英美法系國家對原有模式進行了較大的改革，以盡量消除其不利影響。例如，在英國，由沃爾夫爵士主導的司法改革對專家證人制度進行了深刻的反思，不但強化了專家證人首先為法庭服務的理念，完善了具體制度，而且在專家責任上有所突破，不再固守“豁免原則”:如果專家證人因不當作證行為妨礙訴訟并造成當事人的損失，符合侵權法的原理及構成要件的，專家證人可以被請求承擔侵權責任。

在大陸法系國家，鑒定人在傳統(tǒng)上是以法官“助手”的身份出現的。鑒定人輔助法官進行專業(yè)技術性問題的認定，其存在之價值在于補足法官專門問題認知能力的缺陷。因此，從某種意義上說，鑒定人從法官那里受讓了對于專門問題的部分事實認定權，其技術鑒定帶有“準司法權”的色彩。不過，鑒定人只是負責具體的鑒定事務工作，鑒定程序啟動權及事實終極認定權由法官掌控，于是自然地，鑒定人因錯誤鑒定而引發(fā)的賠償責任往往為法院的國家賠償責任所吸收，隱而不現。但是，2002年德國的《第二次損害賠償法修訂法》顛覆了這一觀點，明確規(guī)定了鑒定人的侵權民事法律責任，鑒定人應對其不正當或者不正確的鑒定行為負責，并且設立了具體的構成要件，包括法院依據鑒定人的鑒定意見作出了裁判、鑒定意見后來被確證為是錯誤的、裁判不可以其他司法途徑予以補救、鑒定人在主觀上為故意或者重大過失等等。

1.2 國內鑒定制度的改革發(fā)展及當下形勢

2005年全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》(以下簡稱《決定》)通過之后，我國的鑒定機構逐步脫離了司法機關的管轄，走向“中立”，不斷社會化，成為提供專門性服務的社會中介機構。根據《決定》的精神，除偵查機關為滿足偵查工作的需要內設的鑒定機構外，其他從事司法鑒定業(yè)務的機構都必須獨立于司法機關和司法行政機關之外。由此，司法鑒定機構不再附設于法院，兩者相互獨立，各司其職:法院查明事實，適用法律，行使審判權;鑒定機構面向社會，獨立運作，提供專業(yè)服務。這便厘清了司法機關與中介機構、法院的國家賠償責任與鑒定人的民事賠償責任之間的界限。根據權利與義務相一致的基本原則，鑒定人理應為其所提供的專業(yè)服務負責。

當下，我國的鑒定行業(yè)發(fā)展尚不規(guī)范，違法違規(guī)行為屢禁不止，鑒定公信力不足，往往同一事項需要經過不同鑒定機構的反復鑒定、重復鑒定。更有甚者，部分鑒定機構為招攬業(yè)務竟然通過提供回扣等方式進行不正當競爭，等等。在此背景下，我國更應當確立鑒定人承擔民事法律責任的規(guī)則，增加不當鑒定、違法鑒定的成本，督促其誠信鑒定、謹慎鑒定。

2 鑒定人因錯誤鑒定承擔民事法律責任之類型

依民法基本原理，民事法律責任主要包括合同責任、侵權責任、締約過失責任、不當得利、無因管理等類型。鑒定人承擔的民事法律責任屬于何種類型呢?后三種類型容易排除，關鍵在于辨析合同責任與侵權責任。

2.1 鑒定人承擔的民事法律責任不屬于合同責任

首先，從鑒定過程來看，鑒定人與當事人之間并未直接訂立合同。合同是通過要約和承諾兩道程序完成的，在典型的合同訂立中，一方要約，另一方對要約進行承諾，由雙方當事人主導全過程。而就鑒定來說，當事人僅享有申請鑒定以及在協(xié)商一致的情況下選擇鑒定人的權利，但是否啟動鑒定程序的決定權始終掌握在法院手中。而且，若當事人無法協(xié)商確定鑒定人，法院可以直接進行指定---當事人也只能在法院或者其他機構編制的名錄中選定鑒定人。此外，人民法院認為必要的時候還可以依職權啟動鑒定?？梢姡b定人與當事人之間并不存在明晰的合同關系，或者說雙方都只是通過法院間接地與對方產生關聯(lián)，鑒定人是法官而非當事人的“事實查明輔助人”。

其次，從鑒定的內容和性質來看，鑒定人與當事人之間的權利義務關系并不符合私法上合同的定義。根據《合同法》第二條的規(guī)定:“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。因此，民法上的合同主要是以民事實體權利義務關系為內容的協(xié)議。但根據《決定》，司法鑒定主要是鑒定人在訴訟活動中運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。也就是說，司法鑒定是指向訴訟程序的，是服務于法官對專業(yè)問題的認定的，其中并未直接涉及實體性的權利義務關系。鑒定從本質上說就是一種受到程序法規(guī)范約束的訴訟中行為。鑒定工作具有鮮明的公益色彩，鑒定機構的改革方向是社會化而非市場化，過度市場化必將使其背離原旨。雖然鑒定機構也收取一定的費用，并通過法院予以預繳，但鑒定價格由政府指導確定，并未完全放開市場競爭，而且，根據學者的觀點，鑒定所收取的費用主要是為了彌補儀器和材料的消耗，而非單純的追求盈利。

2.2 鑒定人承擔的民事法律責任屬于侵權責任

如上述，大陸法系和英美法系均將鑒定人(專家證人)因錯誤鑒定而承擔的民事法律責任定性為侵權責任。我國亦應順應潮流，通過侵權法來處理此問題。理由大致如下。

首先，從侵權責任的性質來看，其針對的是違反法定義務的行為，無需當事人之間的合意。根據德國法的經典定義，侵權責任實際上就是在一定的條件下，一方當事人沒有對對方的權利和利益予以必要的尊重，違反法定義務，因此而應承擔賠償責任。英美法系的態(tài)度更為直接，認為侵權行為是一種民事過錯，而不是違反合同，對這種過錯，法院將在一種損害賠償的訴訟形式中提供補救?？梢姡謾喾ㄉ系木葷灰噪p方的協(xié)議為前提，這恰好契合了鑒定中法律關系的特質，當事人可以直接針對鑒定人的不法行為尋求救濟，只要其受到了直接或者間接的損害。

其次，從侵權責任的保護客體來看，其范圍非常廣泛，幾乎無所不包。侵權法不但保護財產性權利，而且保護人身性權利;不但保護實體性權利，而且保護程序性權利，也保護因侵犯程序性權利而引發(fā)的實體上的損害，鑒定人侵權就屬于這后一種情況。民法上的侵權責任其實和刑事責任具有某種相似性，都是對不法行為的全面的兜底式的否定，只不過侵權責任所針對之不法行為相對輕微。既然對鑒定人嚴重的不法鑒定行為課以刑事責任已成各國共識，那么因錯誤鑒定而受到損害的當事人尋求侵權法上的救濟便順理成章。刑事附帶民事訴訟的程序機制亦從側面印證了侵權法救濟的正當性及可行性。當然，和刑事責任一樣，課以侵權責任的法理依據不只是客觀的違法或者不當行為本身，更是隱藏于行為背后的應受譴責的主觀心理狀態(tài)，客觀違法和主觀的可譴責性共同構成了鑒定人承擔侵權責任的基礎。

3 鑒定人侵權責任的構成要件

3.1 歸責原則及具體構成要件

從理論上來說，鑒定人侵權責任應當屬于專家責任的范疇。所謂專家，是指經過特別培訓或教育，取得一定資格，以自己的專業(yè)知識或技術從事執(zhí)業(yè)活動的人，如醫(yī)師、律師、建筑師、會計師等，專家責任是專家在執(zhí)業(yè)活動中造成委托人或第三人損害，依法承擔的賠償責任。顯然，鑒定人符合專家的定義。對于專家責任，各國通常采取過錯歸責原則，這主要是為了保護專家的執(zhí)業(yè)活動，避免特定行業(yè)風險過高而影響專業(yè)人士參與的積極性，而且此處的過錯并不實行舉證責任倒置。鑒定人侵權同樣應施行過錯歸責。應當指出，相當一部分鑒定人直接在醫(yī)療機構等專業(yè)機構工作，比如精神疾病司法鑒定專家、毒物鑒定專家等，而我國《侵權責任法》對于醫(yī)療侵權采行一般過錯歸責。因此，對鑒定人侵權作同樣處理有助于同一機構內部人員責任承擔的統(tǒng)一和協(xié)調。

綜上，當事人訴請鑒定人承擔侵權責任時，應當證明四大要件事實:(1)鑒定人有主觀過錯;(2)鑒定人有不法侵害行為;(3)當事人有實際損失;(4)不法行為與實際損失之間有因果關系。

關于要件(1)，首先，根據各國通行做法，一般將鑒定人的過錯限定于故意和重大過失兩種類型，一般過失并不擔責。這符合鑒定工作的性質，畢竟鑒定人只是作為法官認定特定事實問題的助手而存在的，鑒定意見提出后尚需經當事人的質證及法官的認證程序方能作為定案依據，而且鑒于鑒定對各種軟硬件條件的重度依賴，過分苛求鑒定人只會適得其反。那么，如何界定重大過失呢?筆者認為，以鑒定細分行業(yè)的一般注意程度為標尺，如果鑒定人僅僅未達到該注意程度則為一般過失，不承擔責任;如果鑒定人不僅未及該標準，而且連普通人的注意程度都未盡到，則為重大過失，應負賠償責任。試舉一例，某毒物鑒定人未按照內部鑒定操作流程，如申請、備案登記、實驗分析、撰寫報告等順序依次執(zhí)行，此時僅存一般過失。但是，若鑒定人在鑒定前未對儀器中的殘渣進行清理而徑自進行本次鑒定，則構成重大過失，因為普通人也明白這會造成鑒定結果的不準確甚至失真。其次，在一般過錯歸責的基礎上，應當設定若干推定性條款，類似我國《侵權責任法》第五十八條關于醫(yī)療侵權過錯推定的情形，否則普通人將難以獲得切實的救濟。例如，可以規(guī)定，若鑒定人隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的鑒定資料或者偽造、篡改、違規(guī)銷毀鑒定資料時，推定其有重大過失。

要件(2)應當和要件(1)結合起來認定，主觀過錯和違法行為是緊密結合的。要件(3)中的實際損失主要是指當事人因錯誤鑒定而致敗訴所蒙受的損失，包括應獲得的勝訴收入的喪失以及本不存在的賠償責任的負擔等，也包括因尋求救濟而發(fā)生的必要費用支出，如起訴費、交通費、伙食費等。

關于要件(4)，應注意兩點:首先，法院必須將事后被證明是錯誤的鑒定意見作為定案依據，此時方成立因果關系。如果法官根本沒有依據鑒定意見進行裁判，那么鑒定本身對訴訟結果的影響便可忽略。其次，鑒定人侵權中的因果關系應當是混合型的，是在多種因素共同作用下的結果，除了鑒定本身的瑕疵之外，還可能會存在當事人質證不充分、法官認定失誤等因素的干擾，尤其是法官擁有事實認定的定奪權，其對最終損失的產生具有相當的影響力。因此，在認定因果關系時，當事人僅需證明鑒定人失當行為是損失發(fā)生的原因之一即可，而不需確證其為唯一、必然的原因。因地制宜地放寬因果關系的范圍可以更好地保證責任條款的落實。

3.2 前置程序

通過設置合理的前置程序，有助于督促當事人及時、恰當地尋求救濟途徑，節(jié)約司法資源，同時避免鑒定人頻繁受擾于無端的訴訟。這也是世界各國的通行做法。

首先，當事人須用盡其他訴訟救濟途徑。鑒定錯誤引發(fā)的錯誤裁判往往可以通過訴訟內的程序機制得到糾正，比如上訴程序、再審程序、審判監(jiān)督程序等，此類救濟途徑也更加方便、快捷和經濟。如果當事人未窮盡訴訟救濟程序徑自起訴鑒定人，如一審后怠于上訴、裁判生效后未及時申請再審等，則法院應不受理或駁回其訴請。

其次，當事人在訴訟中應對鑒定意見提出過異議。若當事人未曾對鑒定意見的真實性、合法性和可采性提出過質疑，而后突然向鑒定人索賠，這將剝奪鑒定人及法庭自我糾錯的機會，顯然是不公平的。而且，這還有可能助長當事人的濫訴亂訴，浪費司法資源。

3.3 免責事由

和醫(yī)生類似，鑒定人作為專家往往會承受很多很大的風險，而為了維護公共利益，他們又必須勉為其難。因此，為了在公共利益及鑒定人保護中尋求平衡，應當設立相應的免責事由。參考醫(yī)療侵權的規(guī)定，鑒定人的免責事由可以包括:(1)申請人或者其近親屬不配合鑒定人進行符合鑒定規(guī)范的鑒定;(2)限于當時的科技水平難以作出更加精確的鑒定等。

4 責任的范圍

4.1 責任承擔的順次

鑒定人工作的性質決定了其承擔的應當是第二位的責任，即補充性責任。鑒定人只是提出鑒定意見，供法官參考，終極的判斷權歸屬于法官而非鑒定人。錯誤裁判是多種因素共同作用的結果，鑒定只是其中的一個因素，而且是輔助性的因素，精明、睿智和細致的法官絕不會讓整腳的鑒定意見左右其判斷。因此，遭受損失的當事人首先應向法院尋求國家賠償，只有國家賠償無法填補其損害或者不符合國家賠償的要求時，方可請求鑒定人承擔賠償責任。

4.2 是否設立最高賠償限額

很多學者主張為鑒定人設定最高賠償限額，這確實可以更有效地保護鑒定人，但卻與限額賠償的法理相違背，而且容易產生過度保護的弊病。筆者不主張設立最高賠償限額，理由如下:

首先，最高賠償限額是與無過錯責任相伴相生的一種責任限制機制，其是為了緩和無過錯責任過于嚴苛的制裁效果而進行的一種平衡，目的是保護人類社會某些高風險但又必不可少的細分行業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展。例如，根據《侵權責任法》及相關規(guī)定，民用航空器致人損害、鐵路交通致人損害、民用核設施發(fā)生核事故致人損害等侵權類型上都設有最高賠償限額。而鑒定人侵權適用過錯責任原則，過錯歸責本身即具有了較強的責任限制功能，無需額外設置賠償限額，否則物極必反?！肚謾嘭熑畏ā穼︶t(yī)療侵權亦未設定最高賠償限額。

其次，其他配套機制已經很好地發(fā)揮了責任限制的功能。前置程序直接將不符程序規(guī)定的訴請排除在司法救濟之外;故意或者重大過失的主觀要求保證了鑒定人不至于輕易承擔責任;免責事由更是在若干特殊情形下直接豁免了鑒定人的責任。如此，從前端、中端及至后端，已然對鑒定人進行了全面而細致的保護。額外添附賠償限額只會造成保護過度、利益失衡。

［1］易旻，魯琴.鑒定人的責任負擔［J］.中國司法鑒定，2007，(3): 4-9.

［2］卞建林，郭志媛.鑒定機構性質辨析［J］.中國司法鑒定，2007，(3):1-4.

［3］楊立新.侵權責任法［M］.北京:法律出版社，2011:105.

［4］劉士國.侵權責任法重大疑難問題研究［M］.北京:中國法制出版社，2009:110.

［5］楊立新.侵權法分則［M］.北京:人民法院出版社，2009:106.

［6］江必新.新民事訴訟法專題講座［M］.北京:法律出版社，2012: 78.

(本文編輯:朱晉峰)

DF8

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.06.017

1671-2072-(2015)06-0096-04

2015-09-20

唐磊(1983-)，男，碩士，主要從事司法鑒定管理工作。E-mail:13641180631@163.com。