刑法應(yīng)當(dāng)如何平等規(guī)制律師

林 維 中國(guó)青年政治學(xué)院副校長(zhǎng)，法律系教授

刑法應(yīng)當(dāng)如何平等規(guī)制律師

林 維 中國(guó)青年政治學(xué)院副校長(zhǎng)，法律系教授

律師不應(yīng)該成為法外公民，但是律師的執(zhí)業(yè)行為究竟應(yīng)該在何種合理的界限內(nèi)被刑法所規(guī)制，是現(xiàn)在迫切需要解決的問(wèn)題。不過(guò)，刑法規(guī)制律師執(zhí)業(yè)行為的界限，重要的是討論律師被作為律師而非一般人員在刑法中的規(guī)制問(wèn)題，此時(shí)規(guī)制的平等性成為首要問(wèn)題。本文僅僅從《刑法修正案（九）（草案）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《草案》）的有關(guān)規(guī)定出發(fā)，簡(jiǎn)要討論刑事立法中律師作為特定身份者的平等規(guī)制問(wèn)題。

一

討論《草案》中有關(guān)律師作為特定身份者的平等規(guī)制問(wèn)題，有必要稍微回顧一下現(xiàn)行《刑法》第306條的立法過(guò)程1下述立法過(guò)程中的文件，均來(lái)源于高銘暄、趙秉志編：《新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版。，以及刑法修訂過(guò)程中的立法技術(shù)問(wèn)題，也許會(huì)有不同的視角。

1979年《刑法》中并沒(méi)有辯護(hù)人、訴訟代理人作為特殊主體的犯罪，辯護(hù)人、訴訟代理人固然可以構(gòu)成相應(yīng)犯罪，但就其身份而言，辯護(hù)人、訴訟代理人并未作為一種特殊身份被予以特殊對(duì)待。這一特殊身份在刑法中的確立，經(jīng)過(guò)了較為復(fù)雜的過(guò)程，由這一過(guò)程可以看到，律師在法律職業(yè)共同體中究竟屬于建構(gòu)者還是異見(jiàn)者，或者簡(jiǎn)單說(shuō)，究竟屬于自己人還是對(duì)立面？這一答案不言自明的問(wèn)題，某種程度上仍然令人困擾。

1994年3月3日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委提交的《刑法（修訂草案）》分則條文匯集中第20章第3條首次擬訂：“律師在承辦案件中，對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，唆使刑事被告人不如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)，或者為被告人串通案情，妨礙案件審理，情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以下有期徒刑或者拘役。”1995年8月8日提交的修改稿第19章第3條也作了相同規(guī)定。不過(guò)，1996年3月17日通過(guò)的《刑事訴訟法》第38條規(guī)定，辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。對(duì)此，肯定者認(rèn)為司法實(shí)踐中確實(shí)存在著律師的上述行為，如果不嚴(yán)加禁止，將會(huì)影響訴訟的正常進(jìn)行，尤其考慮到《刑事訴訟法》修改后，律師介入訴訟時(shí)間提前，增加了辯護(hù)人履行職責(zé)的權(quán)利；這些規(guī)定的目的是保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)利，但不能利用這些權(quán)利干擾司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，從而妨礙對(duì)犯罪的打擊2胡康生、李福成主編：《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法釋義》，法律出版社1997年版，第47頁(yè)。。1996年5月15日通過(guò)的《律師法》第45條規(guī)定，律師提供虛假證據(jù)，隱瞞重要事實(shí)或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)、隱瞞重要事實(shí)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，《律師法》明確規(guī)定律師在執(zhí)業(yè)過(guò)程中的刑事法律責(zé)任問(wèn)題，是有關(guān)律師制度立法的一大進(jìn)步，是值得有關(guān)方面認(rèn)真研究的問(wèn)題。3肖揚(yáng)主編：《中華人民共和國(guó)律師法講話(huà)》，法律出版社1998年版，第194頁(yè)。

1996年8月8日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委提交的修訂草案雖然刪掉了前述律師偽證方面的規(guī)定，規(guī)定了一般主體的妨害證據(jù)犯罪。但該修訂草案在第8章第7條中另行擬訂：“律師在辦理案件中，幫助犯罪嫌疑人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)行為，處5年以下有期徒刑。”這實(shí)際上就是前述《刑事訴訟法》第38條第1款的重述，并且也為具有附屬刑法性質(zhì)的《律師法》第45條找到了依據(jù)，而這較之1994年的最初規(guī)定，已經(jīng)擴(kuò)大了客觀方面，能夠構(gòu)成犯罪的行為擴(kuò)大至律師對(duì)證人作證的妨害以及其他干擾司法活動(dòng)的行為，而這又成為《刑法》第306條的雛形。1996年8月31日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委提交的修訂草案將上述規(guī)定由瀆職罪轉(zhuǎn)移至妨害司法罪，并將“犯罪嫌疑人”改為“犯罪嫌疑人、被告人”。

不過(guò)，1996年9月6日全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室整理的《法律專(zhuān)家對(duì)〈刑法總則修改稿〉和〈刑法分則修改稿〉的意見(jiàn)》表明，對(duì)于這一內(nèi)容，專(zhuān)家們并未提出反對(duì)意見(jiàn)，僅僅提出或者將律師違反義務(wù)的行為規(guī)定在妨害司法罪中，或者將該章名稱(chēng)改為“瀆職罪、違反職業(yè)義務(wù)罪”。這一態(tài)度和此后公眾對(duì)于這一罪名設(shè)置的詬病大相徑庭。

1996年10月10日，全國(guó)人大常委會(huì)法工委印發(fā)的《刑法（修訂草案）》第273條擬訂：在刑事訴訟中，律師故意提供虛假證據(jù)或者隱匿、毀滅證據(jù)，幫助犯罪嫌疑人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，威脅、引誘證人改變證言或者作偽證的，處3年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑。該條雖然將其范圍限定在刑事訴訟中，但其將《刑事訴訟法》和《律師法》的有關(guān)規(guī)范合并，并且加重了這一罪名的法定刑。

但是圍繞這一罪名設(shè)置，始終存在著爭(zhēng)議。司法部、全國(guó)律協(xié)認(rèn)為沒(méi)有必要單獨(dú)規(guī)定律師提供虛假證據(jù)罪，因?yàn)閭巫C罪、阻止證人作證罪等規(guī)定都是一般主體，沒(méi)有必要對(duì)律師重復(fù)規(guī)定，同時(shí)《刑事訴訟法》對(duì)律師在刑事訴訟中的作用進(jìn)行了重大改革，這樣規(guī)定不利于律師作用的發(fā)揮，影響律師參與刑事訴訟活動(dòng)的信心和積極性；公檢法機(jī)關(guān)的工作人員在辦案過(guò)程中也存在此類(lèi)問(wèn)題，但征求意見(jiàn)稿沒(méi)有規(guī)定，因此建議刪除。

不過(guò)到12月，這一規(guī)定并未刪去，《刑法（修訂草案）》第278條將主體擴(kuò)張為“律師或其他辯護(hù)人”，同時(shí)增加了“偽造證據(jù)”的行為方式。但是八屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議分組審議意見(jiàn)表明，仍然有委員提出刪除律師偽證罪，認(rèn)為單獨(dú)規(guī)定律師偽證罪不利于律師作用的發(fā)揮，建議在妨害證據(jù)罪中增加“辯護(hù)人”而與“司法工作人員”并列成為從重處罰的主體。

截至1997年1月13—24日，這一規(guī)定不僅沒(méi)有刪除，雖然其主體修改為“辯護(hù)人、訴訟代理人”，同時(shí)，其第2款又規(guī)定民事、行政訴訟中訴訟代理人妨害證據(jù)行為的刑事責(zé)任。律師的刑事責(zé)任范圍進(jìn)一步擴(kuò)張。而在2月17日全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳秘書(shū)局印發(fā)的《刑法（修訂草案）》第303條則刪除了前述民事、行政訴訟中訴訟代理人妨害證據(jù)犯罪，說(shuō)明對(duì)這一規(guī)定仍感并不成熟，不過(guò)，刑事訴訟中辯護(hù)人、訴訟代理人妨害證據(jù)罪繼續(xù)保留。到了3月3日，八屆全國(guó)人大常委會(huì)第24次會(huì)議分組審議意見(jiàn)表明，仍然有委員提出將該罪主體擴(kuò)張至“司法工作人員”，因?yàn)閷?duì)司法工作人員的要求應(yīng)當(dāng)比對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人的要求更為嚴(yán)格，同時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)秘書(shū)處印發(fā)的《中央有關(guān)部門(mén)、地方對(duì)刑法修訂草案的意見(jiàn)》表明，仍然有相當(dāng)多的單位或地方包括司法部、全國(guó)律協(xié)等都認(rèn)為不應(yīng)設(shè)置此罪。

上述規(guī)定在3月1日印發(fā)的《刑法（修訂草案）》仍然原封不動(dòng)，但是在1997年3月13日，八屆全國(guó)人大第五次會(huì)議主席團(tuán)第3次會(huì)議通過(guò)的《刑法（修訂草案）》又突然在第306條增加了第2款，規(guī)定辯護(hù)人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實(shí)，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)，同時(shí)將該罪的最高刑由10年有期徒刑減為7年有期徒刑。至此，現(xiàn)行《刑法》第306條辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪終于成形。

二

之所以不厭其煩地細(xì)致梳理上述立法過(guò)程，是想說(shuō)明以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：

首先，1979年《刑法》頒布之后，1982年立法機(jī)關(guān)就決定要研究修改，1988年提出了初步修改方案。4王漢斌：《關(guān)于中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）的說(shuō)明》，1997年3月6日在第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上的講話(huà)。這一說(shuō)明的內(nèi)容與其在八屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議就《刑法（修訂草案）》所作的說(shuō)明內(nèi)容大體相同。但是在很長(zhǎng)一段時(shí)間里，有關(guān)律師、訴訟代理人妨害證據(jù)行為的刑事責(zé)任始終并未納入立法議程之中，此間的多份刑法修訂文件并不包含類(lèi)似內(nèi)容，直到1994年3月3日《刑法（修訂草案）》分則條文匯集中才有這一規(guī)定，說(shuō)明立法者長(zhǎng)期以來(lái)并未意識(shí)到這種行為的危害性，或者至少認(rèn)為此類(lèi)行為并不具有刑法意義的處罰必要。尤其是民事、行政訴訟中訴訟代理人妨害證據(jù)行為的刑事責(zé)任，更是遲至現(xiàn)行《刑法》頒布前2個(gè)月才第一次出現(xiàn)在修訂草案中，考慮到這一規(guī)范對(duì)于確定特定職業(yè)群體的刑事責(zé)任的有無(wú)具有重大意義，這么短暫的過(guò)程對(duì)于立法而言，其實(shí)是一件極不嚴(yán)肅的事情。可能也正是因?yàn)樗伎嘉茨艹墒斓木壒?，加上即使?duì)于辯護(hù)人、訴訟代理人在刑事訴訟領(lǐng)域中的刑事責(zé)任這一問(wèn)題都存在極大爭(zhēng)議，這一規(guī)范在其后兩個(gè)月內(nèi)，突然上下，更是說(shuō)明了這一規(guī)范在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部的爭(zhēng)議。

其次，必須注意到，《刑法》第306條第2款是在1997年3月13日增加的，3月14日八屆全國(guó)人大第5次會(huì)議及通過(guò)該《刑法（修訂草案）》。該款的作用同《刑法》第243條（誣告陷害罪）第3款“不是有意誣告，而是錯(cuò)告，或者檢舉失實(shí)的，不適用前兩款的規(guī)定”，具有異曲同工的作用，都是意在緩和基本條款的處罰可能過(guò)于嚴(yán)苛，或者認(rèn)為基本條款在主觀責(zé)任的界限把握上可能過(guò)于含混，而導(dǎo)致刑事責(zé)任的極度擴(kuò)張甚至濫用。對(duì)于后者，學(xué)者認(rèn)為：對(duì)錯(cuò)告不能追究刑事責(zé)任，否則將堵塞言路，將造成新的冤獄，《刑法》專(zhuān)設(shè)此條款闡明這一界限，無(wú)疑是必要的5高銘暄：《中華人民共和國(guó)刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第117頁(yè)。。這樣的警惕同樣可以放在《刑法》第306條之上。尤其是考慮到，這種否定性的、警示性的消極構(gòu)成要件的設(shè)定，在現(xiàn)行《刑法》中僅此兩款。這種規(guī)定方式的重要性在于：即便立法者意識(shí)到基本條款的規(guī)定確有其必要，但是刑事責(zé)任的濫用風(fēng)險(xiǎn)在這些條款中是如此現(xiàn)實(shí)的、高概率的，以至于即使在規(guī)定了罪刑法定原則的背景下，不得不浪費(fèi)立法規(guī)范的資源去闡明那些不言自明的基礎(chǔ)常識(shí)。

同時(shí)，由于刑法修訂越到最后，修改的余地越小，實(shí)際上，3月1日和13日兩個(gè)草案之間，分則具體內(nèi)容的變化程度極其微小。因此，這樣一種在最后時(shí)刻規(guī)范的緊急增補(bǔ)，必定意味著：對(duì)于這樣一個(gè)規(guī)范，立法機(jī)關(guān)內(nèi)部一定存在著重大分歧，但是通過(guò)這樣一種妥協(xié)的規(guī)定，達(dá)致刑事責(zé)任歸結(jié)和克制之間的平衡，以便緩和刑罰濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

再次，我們必須注意到，《刑法》第306條的增加時(shí)點(diǎn)，實(shí)際上是在律師權(quán)利擴(kuò)張并得到極大保障的背景下發(fā)生的。這一條款最初出現(xiàn)的時(shí)間是在1994年，此時(shí)有關(guān)《刑事訴訟法》的修訂工作正如火如荼地展開(kāi)。無(wú)論是社會(huì)上還是刑事訴訟法學(xué)界，對(duì)于律師權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐虺浞值谋Ｕ线@一觀念，都已經(jīng)成為共識(shí)。不過(guò)在此過(guò)程中，對(duì)于律師權(quán)利應(yīng)當(dāng)保障到什么程度，乃至對(duì)于律師應(yīng)當(dāng)持有何種立場(chǎng)等問(wèn)題，在《刑事訴訟法》修訂過(guò)程中不斷呈現(xiàn)出各種分歧爭(zhēng)議，得到了極為充分的討論、展開(kāi)。同時(shí)，在司法實(shí)踐中，控辯關(guān)系前所未有的緊張使得政府權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)律師的作用能否在控制管理的前提下得到改善這一問(wèn)題，心存憂(yōu)慮。有關(guān)律師刑事責(zé)任的《刑事訴訟法》第38條便隱約地代表著這樣一種斗爭(zhēng)，一方面對(duì)于律師在刑事訴訟中的權(quán)利保障進(jìn)行盡可能的規(guī)定，但是另一方面對(duì)于律師的地位甚至對(duì)于律師的疑慮也在不斷地增加，在司法機(jī)關(guān)中希望對(duì)于律師進(jìn)行嚴(yán)格管理規(guī)范的呼聲高漲。

三

在前述《刑法》第306條的立法過(guò)程中，必須注意到更為重要的問(wèn)題之一在于：我們?nèi)绾慰创蓭熢谡麄€(gè)法律職業(yè)共同體中的角色？因?yàn)樵诹⒎ㄓ懻撨^(guò)程中，對(duì)于其所規(guī)定的行為的刑事可罰性，似乎并不存在特別的爭(zhēng)議，很少人提到其處罰必要性和處罰嚴(yán)厲性問(wèn)題。在刑事訴訟中，毀滅、偽造證據(jù)、威脅證人作偽證等諸如此類(lèi)的行為，毫無(wú)疑問(wèn)妨害了司法秩序的正常進(jìn)行，阻礙了司法正義的實(shí)現(xiàn)，因此給予此類(lèi)行為必要的處罰，并無(wú)疑義。問(wèn)題在于：在立法技術(shù)乃至立法理念上，我們是否需要單獨(dú)為他們所實(shí)施的普通行為制定特別規(guī)范，從而成立立法的歧視？這是這一立法的首要、核心問(wèn)題。

《刑法》第306條所規(guī)定的毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證的行為，是所有人都可能實(shí)施的，無(wú)論其是否在司法程序中擔(dān)任一定的角色、承擔(dān)一定的職責(zé)，普通人也可以幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，這也是為什么《刑法》第307條需要單獨(dú)規(guī)定妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的原因，因?yàn)楹笳呒礊橐话阒黧w的犯罪。同樣，也無(wú)論行為人是否系辯護(hù)人、訴訟代理人還是包括偵查人員、檢察人員、審判人員在內(nèi)的司法職業(yè)共同體的其他成員，均可以實(shí)施這些行為。司法部、全國(guó)律協(xié)幾次反對(duì)的理由歸根結(jié)底就是，在所有人尤其是公檢法等司法工作人員都有可能實(shí)施的情況下，為什么立法機(jī)關(guān)單獨(dú)僅僅對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人的此類(lèi)行為作出規(guī)范？

在立法上，身份犯的設(shè)置往往同特定的法益侵害能力或者特殊義務(wù)的違反相關(guān)聯(lián)，因此可能涉及刑事責(zé)任有無(wú)或其程度的判斷。在不影響可罰性問(wèn)題而僅僅影響法定刑輕重的場(chǎng)合，在技術(shù)上，當(dāng)然可以直接將特殊身份者作為不真正身份犯，將身份作為加重處罰事由加以規(guī)定；當(dāng)然也不排除基于身份加重事由作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件要素，為其設(shè)置單獨(dú)的構(gòu)成要件，從而實(shí)際成為真正身份犯。但是，在既不影響可罰性判斷也不影響責(zé)任有無(wú)及其程度的場(chǎng)合，不對(duì)特定主體的刑事責(zé)任作出有異于一般主體刑事責(zé)任的加重或者減輕安排，而是單純地將某一特殊身份者的相同行為予以獨(dú)立規(guī)定，那么單獨(dú)立法就具有了對(duì)該種身份的宣示意義。

《刑事訴訟法》第42條第1款將禁止性主體規(guī)定為“辯護(hù)人或者其他任何人”，相比于原來(lái)的規(guī)定為“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人”具有進(jìn)步性，但是將“辯護(hù)人”從“任何人”中獨(dú)立出來(lái)，顯然存在著對(duì)辯護(hù)人的特殊重視或者說(shuō)歧視，說(shuō)明了對(duì)于辯護(hù)人群體內(nèi)心深處的不信任。而《刑法》第306條則更加明確地將律師、訴訟代理人群體加以單獨(dú)規(guī)制。立法機(jī)關(guān)所隱隱顯示出來(lái)的立場(chǎng)就是將律師作為一種異見(jiàn)者或者麻煩制造者，需要特別加以宣示。這種規(guī)范的設(shè)置方式雖然僅僅是形式性的，但恰恰如實(shí)地反映了立法者的心態(tài)。在這樣一種心態(tài)指導(dǎo)下，以1995年為例，律師在職業(yè)過(guò)程中有的因被陷害而入獄，有的因發(fā)表反對(duì)意見(jiàn)而被法院工作人員非法拘禁，有的在代理案件過(guò)程中遭毆打甚至被挖出眼珠6陳興良：《為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)——刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)》，載《法學(xué)》2004年第1期。。自1997年增設(shè)該罪名以來(lái)截至2010年，共有108名律師被追訴7孟祥微：《律師偽證刑事責(zé)任新探》，載《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第5期。。而15年來(lái)（1997—2012年）辯護(hù)律師被指控涉嫌律師偽證罪的案件占全國(guó)律師維權(quán)案件的80%。8趙繼成：《律師偽證為何頻現(xiàn)》，載《法制資訊》2010年第2期。這樣一種現(xiàn)象甚至在某種程度上掩蓋了在此之前《刑事訴訟法》修訂對(duì)于律師權(quán)利的保障，使得這一條款成為律師的枷鎖。

回到《草案》，立法機(jī)關(guān)終于意識(shí)到這種單獨(dú)列舉立法技術(shù)所體現(xiàn)出來(lái)的立法歧視問(wèn)題，《草案》第308條之一規(guī)定，司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開(kāi)審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，造成信息公開(kāi)傳播或者其他嚴(yán)重后果的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。就其立法技術(shù)而言，至少在形式上，無(wú)論是行為主體還是侵害對(duì)象方面，都做到了平等對(duì)待?？紤]到司法工作人員有更多機(jī)會(huì)和可能泄露不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，第308條之一將司法工作人員首先列為犯罪主體，避免使人誤解為這一條款仍然主要針對(duì)辯護(hù)人、訴訟代理人等。

《草案》的上述規(guī)定，至少就其立法技術(shù)而言，在理念上將律師視為法律職業(yè)共同體的建構(gòu)者，而非異見(jiàn)者。作為異見(jiàn)者，意味著律師始終作為消解、破壞、顛覆司法權(quán)的主體出現(xiàn)，因此逼迫司法權(quán)必須時(shí)刻警惕律師的言行；意味著律師在建設(shè)法治權(quán)威的過(guò)程中，同包括法官、檢察官在內(nèi)的其他司法工作人員背向而行或者說(shuō)針?shù)h相對(duì)，從而忽略了不同角色是在擔(dān)負(fù)著不同職責(zé)的背景下，共同在為實(shí)現(xiàn)法治這一普遍目標(biāo)而努力。作為建構(gòu)者，意味著律師同等地參與著法治建設(shè)，雖然具有相異的職能和職責(zé)，但與其他職業(yè)共同體成員一樣，具有共同構(gòu)建、推動(dòng)、完善法治的使命。作為異見(jiàn)者，律師被作為敵人；作為構(gòu)建者，律師被作為同仁。而后者，正不言自明地逐漸成為著我們這個(gè)時(shí)代的共識(shí)。

四

不過(guò)，在我們贊賞《草案》在立法技術(shù)方面將律師作為法治建構(gòu)者而非異見(jiàn)者的進(jìn)步同時(shí)，我們?nèi)匀槐仨毧吹健恫莅浮分腥匀淮嬖谥剖嵌堑牧⒎▎?wèn)題，說(shuō)明了這樣一種理念的轉(zhuǎn)變?nèi)匀皇峭纯嗟?、不情愿的，因而?duì)于律師而言，這一過(guò)程仍然可能是艱難的。

在我們考慮立法的平等對(duì)待問(wèn)題時(shí)，除了前述的無(wú)正當(dāng)理由不作特殊對(duì)待這一原則，即相對(duì)于無(wú)身份者，身份犯的設(shè)置應(yīng)當(dāng)具有合理的刑事責(zé)任變異的正當(dāng)化事由9實(shí)際上，《刑法》第306條同時(shí)還涉及身份犯設(shè)置的第二個(gè)重要問(wèn)題，即身份犯的法定刑平衡問(wèn)題，即尤其在不真正身份犯場(chǎng)合，為什么刑事立法要對(duì)特定身份者所實(shí)施的犯罪賦予通常是特別加重的責(zé)任。而第306條恰恰在這一問(wèn)題上同樣存在重大缺陷。限于篇幅及關(guān)聯(lián)性，本文在此不做討論。，此外我們還需要考察在非身份犯的設(shè)置中，是否具有隱含的對(duì)特定身份者的針對(duì)性，即雖然是非身份犯，但是構(gòu)成要件行為的設(shè)置和制度的安排導(dǎo)致某種特定身份的人群具有更多可能觸犯規(guī)范的，就意味著這一條款的設(shè)置具有隱含的針對(duì)性。

以《草案》第308條之一和《刑法》第309條為例。前者規(guī)定，司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人泄露依法不公開(kāi)審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，造成信息公開(kāi)傳播或者其他嚴(yán)重后果的行為，成立犯罪。后者對(duì)擾亂法庭秩序罪的構(gòu)成要件行為進(jìn)行了細(xì)化，其中包括“毆打司法工作人員或者訴訟參與人；侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽(tīng)法庭制止的”。

上述罪名中，當(dāng)然不能排除司法工作人員泄露有關(guān)信息，不過(guò)，考慮到律師在社會(huì)、經(jīng)濟(jì)生活中介入的廣度和深度，以及司法工作人員職能的相對(duì)封閉性和律師工作的相對(duì)開(kāi)放性，可以想象，在實(shí)務(wù)中，觸犯這一罪名的將更多的是律師而非司法工作人員。同樣，我們也可以想象司法工作人員毆打訴訟參與人的罕見(jiàn)情形，尤其是司法工作人員侮辱、誹謗、威脅訴訟參與人的情況10例如，檢察官指控證人取得證言的方式是通過(guò)不正當(dāng)?shù)男越灰椎?。以及?shí)施其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的行為。但是實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)充分證明，就現(xiàn)有的擾亂法庭秩序而言，幾乎從未聽(tīng)說(shuō)法院認(rèn)定司法工作人員構(gòu)成擾亂法庭秩序罪的案例。因此，上述規(guī)定均存在著隱含的針對(duì)性，并因此可能主要對(duì)律師執(zhí)業(yè)行為產(chǎn)生影響。

基于這樣一種規(guī)制的隱形針對(duì)性前提，我們就不得不思考刑法究竟是否真正地將律師作為司法正義的建構(gòu)者來(lái)看待，還是仍然將律師視為異見(jiàn)者。并且，正是基于這樣一種前提，我們必須更為謹(jǐn)慎地單獨(dú)考慮這種規(guī)制對(duì)律師執(zhí)業(yè)行為的刑法規(guī)制是否過(guò)度以及是否濫用的風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)于過(guò)度問(wèn)題，從謙抑的立場(chǎng)出發(fā)，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持其補(bǔ)充性原則，即只有當(dāng)一般部門(mén)法不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法加以保護(hù)，只有當(dāng)一般部門(mén)法不足以抑制某種危害行為時(shí)，才應(yīng)由刑法禁止。刑罰之界限應(yīng)該是內(nèi)縮的，而不是外張的，而刑罰該是國(guó)家為達(dá)其保護(hù)法益與維持秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段，能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達(dá)到維護(hù)社會(huì)共同生活秩序及保護(hù)社會(huì)與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段11林山田：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館1985年版，第128頁(yè)。。刑法的保障法地位要求并且決定了，在類(lèi)似行政犯的場(chǎng)合，刑法應(yīng)當(dāng)是一種回應(yīng)性的規(guī)范體系，作為一種最后手段等待部門(mén)法的請(qǐng)求。雖然在立法論上，并不妨礙下述情形的存在：如果針對(duì)某一個(gè)具體的行為方式，雖然并沒(méi)有附屬刑法的存在，但是在刑法中明確地將這一行為作為犯罪處理，考慮到刑法的法律位階，這一立法模式的有效性是毋庸置疑的。但是對(duì)這一規(guī)定內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合理性，我們?nèi)匀豢梢詮目闪P必要性角度進(jìn)行商討。

以《草案》第308條之一為例，所謂不公開(kāi)審理的案件，按照《民事訴訟法》第134條規(guī)定，是指涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私或者法律有特別規(guī)定的案件，以及當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件；按照《刑事訴訟法》第184條、第274條規(guī)定，包括有關(guān)國(guó)家秘密或者個(gè)人隱私的案件、當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的涉及商業(yè)秘密的案件和審判的時(shí)候被告人不滿(mǎn)18周歲的案件；以及按照《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，包括涉及國(guó)家秘密、個(gè)人隱私和法律另有規(guī)定的案件以及當(dāng)事人申請(qǐng)不公開(kāi)審理的涉及商業(yè)秘密的案件。就國(guó)家秘密而言，按照《草案》第308條之一第2款規(guī)定，可以依照《刑法》第398條規(guī)定定罪處罰。而對(duì)于針對(duì)其他不公開(kāi)信息的泄露行為，在前述訴訟法中實(shí)際上均沒(méi)有相應(yīng)的處罰規(guī)定，即便如泄露未成年人信息的行為，按照《未成年人保護(hù)法》第69條的規(guī)定，侵犯未成年人隱私，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法給予行政處罰。而《治安管理者處罰法》第42條也僅僅規(guī)定，散布他人隱私的，處5日以下拘留或者500元以下罰款，情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。換言之，其他部門(mén)法均不認(rèn)為類(lèi)似行為具有刑罰的處罰必要性。事實(shí)上，有些不公開(kāi)信息，如部分公民隱私，雖然按照法律不公開(kāi)審理，但并非是法律要求必須保密的，甚至有時(shí)實(shí)際已經(jīng)為社會(huì)公眾所周知，其泄露行為最多屬于律師的職業(yè)紀(jì)律問(wèn)題，完全沒(méi)有必要上升為法律問(wèn)題甚至刑法問(wèn)題。尤其是不公開(kāi)審理案件中哪些信息屬于不應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息，其范圍缺乏必要的界定，同時(shí)，信息公開(kāi)傳播究竟達(dá)到何種程度需要刑法介入，以及在具體案件中如何證明信息公開(kāi)傳播這一結(jié)果與泄露行為的因果關(guān)系，實(shí)務(wù)上都可能存在極大問(wèn)題。因此必須考慮刑罰過(guò)度適用的問(wèn)題。

其次，刑罰的濫用風(fēng)險(xiǎn)在《刑法》第309條擾亂法庭秩序罪中可能表現(xiàn)得更為突出。構(gòu)成要件的明確性對(duì)于刑罰的限定起著重要作用，如果構(gòu)成要件不明確，刑罰濫用的風(fēng)險(xiǎn)就顯著增加。前述規(guī)定中“侮辱、誹謗、威脅司法工作人員”乃至“其他嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序行為”，雖然在其他刑法條款中存在著類(lèi)似的表述和立法措辭。換言之，在解釋論上雖然和其他犯罪的解釋困難并無(wú)本質(zhì)差異，但是由于實(shí)務(wù)上解釋的含糊性，可能導(dǎo)致律師行為的限制，并因此壓制律師的辯護(hù)功能的發(fā)揮?？紤]到律師作為公民權(quán)利的代言人、維護(hù)者這樣的特殊角色，尤其是考慮到控辯雙方對(duì)立緊張的場(chǎng)合，不應(yīng)當(dāng)將訴訟代理人、辯護(hù)人的不適當(dāng)?shù)?、過(guò)于激動(dòng)甚至帶有一定人身攻擊性的辯護(hù)言論、代理行為、辯護(hù)策略都簡(jiǎn)單粗暴地作為擾亂法庭秩序的行為加以論處，必須要進(jìn)行嚴(yán)格解釋?zhuān)员惚Ｕ下蓭熣?dāng)?shù)霓q護(hù)權(quán)。