論旅游格式合同的法律規(guī)制與完善

孫欣田永乾

（1河北中宇律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000；2燕山大學(xué)文法學(xué)院08級訴訟法學(xué)研究生，河北 秦皇島 066004）

論旅游格式合同的法律規(guī)制與完善

孫欣1田永乾2

（1河北中宇律師事務(wù)所，河北 石家莊 050000；2燕山大學(xué)文法學(xué)院08級訴訟法學(xué)研究生，河北 秦皇島 066004）

旅游行業(yè)日益興盛和壯大，其服務(wù)對象涉及到社會(huì)中的每一個(gè)成員。伴隨旅游行業(yè)的發(fā)展，旅游格式合同在服務(wù)者與消費(fèi)者之間大量運(yùn)用，在為交易者帶來方便的同時(shí)，也如其他格式合同一樣存在諸多不容忽視的問題，認(rèn)清格式合同存在的問題，對其合理規(guī)制，完善旅游格式合同，進(jìn)而消除旅游格式合同的弊端，來促進(jìn)旅游行業(yè)的發(fā)展成為旅游行業(yè)健康成長之中的當(dāng)務(wù)之急。

旅游格式合同；交易效益；不公平條款；法律規(guī)制

一、旅游格式合同的概述

（一）旅游格式合同的界定。

我國《合同法》第三十九條的規(guī)定對格式合同做出了相關(guān)解釋，格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。而采用格式條款方式訂立的合同就被稱為格式合同，格式合同又稱定式合同或定型化合同，格式合同最早出現(xiàn)在保險(xiǎn)業(yè)和鐵路運(yùn)輸業(yè)。隨著生產(chǎn)力的快速發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的繁榮，格式合同被各行業(yè)廣泛采用，特別是近年來隨著大規(guī)模旅游活動(dòng)的開展，快速簡捷的合同訂立程序成為旅游企業(yè)經(jīng)營的客觀需要，其適用范圍也日益擴(kuò)大，旅游格式合同隨之迅速發(fā)展。

所謂旅游格式合同就是指旅游承辦人在訂立合同時(shí)，單方出具一項(xiàng)或多項(xiàng)其為了重復(fù)使用而事先擬定，并未與旅游者協(xié)商的條款，旅游者概括地接受后，雙方當(dāng)事人簽訂的合同。也就意味著旅游業(yè)主為與不特定的多數(shù)旅游者締約而預(yù)先制定的，旅游者只能表示同意或不同意而不能改變其條款，格式化旅游合同具有了所有格式合同共有的特征，此外，作為一種特殊的格式合同，格式化旅游合同還具有其特有的特征，一方面，交易條款完全是由旅游經(jīng)營者單方面預(yù)先制定的，旅游者的意思只能依附于旅游經(jīng)營者。在旅游業(yè)，經(jīng)營者在經(jīng)濟(jì)上、信息上、組織上和專業(yè)人員配置上的明顯優(yōu)勢，使其有條件和能力單方面的制定格式合同。旅游合同內(nèi)容的特殊性。另一方面，旅游合同的內(nèi)容不同于其他的合同，不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且還包含人身關(guān)系，其內(nèi)容涉及到旅游者在旅游過程中的很多方面的利益，而且涉及的旅游群體很龐大和不確定。

（二）旅游合同格式化的原因。

1.有利于交易效益的提高。

由于旅游客戶群的龐大性和不確定性，使旅游公司不得不考慮交易的效率問題，而格式合同正是迎合了效率這一特點(diǎn)，由于采用格式條款訂立旅游格式合同精簡了訂約程序，它節(jié)約了旅游承辦人和旅游者的時(shí)間、精力，避免了人力和財(cái)力的浪費(fèi)，同時(shí)也加速了交易的進(jìn)行從而節(jié)約交易時(shí)間、降低交易成本，從而提高交易效率。格式條款“簡化了關(guān)于每個(gè)合同的內(nèi)容的談判過程，清除了交易的范圍不確定、交付有疑問的問題，以及因此而產(chǎn)生的適用有缺陷的、不準(zhǔn)確的、不合適的法律規(guī)則的可能性，而且最終大大減輕了企業(yè)家們計(jì)算和交易清理事務(wù)的負(fù)擔(dān)”[1]?？梢哉f在效率的追求下，旅游服務(wù)提供者與格式合同很好的結(jié)合在了一起，這對于旅游者來說也節(jié)省了不少中間談判的過程和相關(guān)顧慮，促使交易跟快進(jìn)行。

2.有助于規(guī)避潛在的法律責(zé)任。

旅游行業(yè)的服務(wù)項(xiàng)目是多樣的，這就意味著提供服務(wù)方要面臨多樣的法律責(zé)任，既有財(cái)產(chǎn)方面的，也有人身方面的，如何在這一方面減少投入，也就使旅游公司在做好安全保障的同時(shí)盡量減少法律責(zé)任的承擔(dān)，這就需要在合同上大做文章，采用格式條款訂立旅游格式合同可以使合同雙方當(dāng)事人，特別是提供格式條款的旅游承辦人一方“預(yù)先在合同中確定風(fēng)險(xiǎn)，并以合同條款預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，限制風(fēng)險(xiǎn)的范圍，在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險(xiǎn)或者將風(fēng)險(xiǎn)移轉(zhuǎn)于他方當(dāng)事人”[2]。這種規(guī)避法律責(zé)任的方式會(huì)給旅游提供者帶來很大的利益，從旅游者角度來考慮，其個(gè)人利益無形中受到侵害，倘若真的發(fā)生了責(zé)任，由于旅游格式合同的存在，不得不面對自己承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的情況。旅游承辦人可以通過格式條款與旅游者約定，由于可歸責(zé)于旅游承辦人的原因致使旅游者人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)遭受侵害時(shí)旅游承辦人的最高賠償限額。

3.有助于旅游服務(wù)實(shí)現(xiàn)相對的公平。

這是從服務(wù)項(xiàng)目的享受者來說的，旅游的項(xiàng)目是既定的，但是服務(wù)的享受者的全體是龐大的，現(xiàn)代旅游往往以團(tuán)體旅游居多，而在一個(gè)團(tuán)體當(dāng)中每個(gè)個(gè)體的締約能力會(huì)存在或多或少的差異，締結(jié)一份普通的旅游合同，可能會(huì)因?yàn)樗麄冏陨砭喖s能力的不同致使對同樣旅游內(nèi)容的合同承擔(dān)不同的合同義務(wù)的不公平現(xiàn)象。而采用格式條款訂立格式合同則會(huì)使同團(tuán)參加旅游的所有旅游者在旅游合同中享有同樣的權(quán)利、履行相同的義務(wù)，這有助于實(shí)現(xiàn)旅游者內(nèi)部的相對公平。

二、旅游格式合同存在的問題

旅游格式合同和其他格式合同一樣帶來交易便利的同時(shí)也存在很多問題，從而帶來諸多負(fù)累，旅游合同格式化就像一把雙刃劍，在給旅游合同雙方當(dāng)事人，特別是提供格式條款一方的旅游承辦人帶來利益的同時(shí)，也給雙方當(dāng)事人，特別是被動(dòng)概括接受格式條款一方的旅游者帶來了損益。

（一）存在大量不公平條款。

格式合同本來能夠帶來很多好的方面，但是由于格式合同制定主體的單一性，使主動(dòng)權(quán)轉(zhuǎn)移到一方，從而使制定合同的一方從自身利益考慮，規(guī)避法律責(zé)任，轉(zhuǎn)移法律風(fēng)險(xiǎn)，從而違背交易的公平原則，對相對方的利益造成傷害。旅行社的整個(gè)經(jīng)營的過程具有整體、連續(xù)的特征，需要航空、飯店、餐館等相關(guān)部門的配合，因此，存在高風(fēng)險(xiǎn)、高不確定性等特點(diǎn)。在目前的旅游行業(yè)中，，大量的格式合同多存在不公平的條款，而且，有些條款完全規(guī)避了自己的責(zé)任，還有的通過格式條款打文字游戲從而來為自己獲取財(cái)產(chǎn)利益，目前不少旅行社都會(huì)采用一些不平等的條款來減少或轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，片面強(qiáng)調(diào)自己的利益，追求自身利益的最大化，很少或完全不考慮對相對人利益的保護(hù)，致使雙方當(dāng)事人的合同利益的不平等。例如，某旅行社在《國內(nèi)旅游組團(tuán)合同》中的補(bǔ)充條款中加上“出現(xiàn)自然間（單男或單女）由旅行社視情況安排加床或由提出住單人間旅客補(bǔ)交房差”。自然單間的出現(xiàn)，并非消費(fèi)者過錯(cuò)，應(yīng)由旅行社與賓館協(xié)商解決，不應(yīng)強(qiáng)迫消費(fèi)者補(bǔ)交房差，或在低于出團(tuán)前約定的住房標(biāo)準(zhǔn)條件下安排住宿。還有在某些旅游合同中限定，旅游消費(fèi)者只能在“旅行社所在地法院起訴”。這顯然有加大旅游消費(fèi)者提起訴訟的難度、作出于己有利的管轄約定之嫌。[3]

（二）旅游格式合同中的違約責(zé)任認(rèn)定不夠明確。

目前，對于旅游格同究竟適用于哪一種違約責(zé)任的認(rèn)定并沒有明確。由裁判者任意裁定，給旅游糾紛案件帶來了審理的任意性，這樣也不容易規(guī)范和糾正旅游格式合同糾紛，萬一出現(xiàn)矛糾紛，就會(huì)給爭議解決造成一定的麻煩和混亂。從實(shí)際運(yùn)營情看，若適用過錯(cuò)責(zé)任原則,處于弱勢地位的旅游者的權(quán)益將保障。若適用無過錯(cuò)責(zé)任原則,雖然有效地保護(hù)了旅游者的但是實(shí)際上就會(huì)使旅行社承擔(dān)更多的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，從長遠(yuǎn)看，并于旅行社的發(fā)展，也不利于旅游者利益的保護(hù)。因此，從目前看，采用推定過錯(cuò)責(zé)任則能較好地平衡雙方當(dāng)事人的利益。

（三）缺乏法律對旅游格式合同的規(guī)范。

我國目前對旅游合同格式化規(guī)制的條款僅限于1993年《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條和1999年《合同法》第三十九、四十、四十一條。前法首次在我國立法中提出了“格式合同”的法學(xué)術(shù)語，并首次劃定了格式條款無效的范圍。后法則首次在我國立法中提出了“格式條款”的法學(xué)術(shù)語，并分別規(guī)定了格式條款訂入合同的要件、格式條款的內(nèi)容控制及格式條款解釋的規(guī)則?？梢哉f這三條的制定為我國在立法中規(guī)制所有的格式條款提供了統(tǒng)一規(guī)則，旅游格式條款當(dāng)然包括在這種規(guī)則的規(guī)制范圍之內(nèi)。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，這僅僅是對格式合同的簡單規(guī)范，也可謂說是零星的，對格式合同規(guī)范太過簡單不免看到對旅游格合同的規(guī)范更加的少。這就使旅游格式合同可以隨意適用，任意設(shè)立，從而破環(huán)了旅游行業(yè)的交易秩序。

（四）缺乏行政監(jiān)督。

由于格式合同的特殊性，在尊重當(dāng)事人意思自治的同時(shí)不得不對其進(jìn)行監(jiān)督，來防止不公平現(xiàn)象的大量存在，這就需要法律和行政機(jī)關(guān)其進(jìn)行雙向管制，從我國《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定可以看出，法律賦予了工商行政管理部門和其他有關(guān)行政部門的行政監(jiān)督管理的權(quán)力，這些規(guī)定適用于行政機(jī)關(guān)對格式合同的管理。但我國目前的法律和實(shí)踐中均沒有對格式化旅游合同進(jìn)行行政規(guī)制的明確規(guī)定，這就造成在行政規(guī)制上的缺失和監(jiān)管不力，從而使旅游格式合同的規(guī)范得不到保障。造成現(xiàn)實(shí)中旅游服務(wù)者可以在沒有約束的情況下，任意設(shè)立合同，行政規(guī)制的缺失也使很多糾紛案件既不能進(jìn)入法院也不能得到行政救濟(jì)。

三、對我國旅游格式合同的法律規(guī)制

（一）制定旅游格式合同的立法。

由于旅游行業(yè)的龐大和服務(wù)對象的大眾化，涉及廣大人民群眾的利益，有必要針旅游業(yè)制定完善的立法，從多各方面來規(guī)范旅游行業(yè)，在立法中，設(shè)置相關(guān)條款來規(guī)范旅游格式合同的設(shè)立、制定、內(nèi)容、履行，特別是要詳細(xì)地規(guī)定旅游合同的內(nèi)容，如規(guī)定旅游合同必須包括關(guān)于旅游景點(diǎn)、交通、食宿的價(jià)格與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、旅游費(fèi)用、違約責(zé)任、糾紛解決方式，甚至購物的次數(shù)與時(shí)間等，有利于規(guī)范旅游合同條款，明確當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。從而規(guī)范旅游合同，促進(jìn)旅游業(yè)健康發(fā)展。另一方面，司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對旅游格式合同進(jìn)行審查，并決定其效力。法律承認(rèn)免責(zé)條款的效力，但對于嚴(yán)重違反誠實(shí)信用和社會(huì)公共利益的免責(zé)條款，法律應(yīng)予以禁止，否則將造成免責(zé)條款的濫用，嚴(yán)重?fù)p害善意相對方的利益。司法機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)旅游格式合同的審查，特別是旅游業(yè)者單方面擬訂的免責(zé)條款的審查。

（二）加強(qiáng)對旅游格式合同的行政規(guī)制。

格式化旅游合同需要加以規(guī)制，行政規(guī)制由于其固有的高效、主動(dòng)的特點(diǎn)，成為目前規(guī)制格式合同的主要方式。旅游業(yè)是由政府主導(dǎo)的一種重要的第三產(chǎn)業(yè)，其發(fā)展離不開政府的推動(dòng)，政府在規(guī)制格式化旅游合同過程中所起的作用是不容小視的。根據(jù)我國的國情，強(qiáng)大的行政力量最能有效的遏制這種不公平的格式契約關(guān)系，是現(xiàn)實(shí)生活中最具優(yōu)勢的規(guī)制方法。建立以行政規(guī)制為主導(dǎo)，立法規(guī)制為基礎(chǔ)，司法規(guī)制為保障和社會(huì)規(guī)制為補(bǔ)充的格式化旅游合同的規(guī)制體系。[4]因此，在法律規(guī)范的前提下，強(qiáng)化行政規(guī)制的作用，實(shí)行事前審查制旅游業(yè)管理部門事前要對旅游業(yè)經(jīng)營者使用的格式合同進(jìn)行效力審查，對其中可能存在的不當(dāng)條款責(zé)令修改或刪除，只有經(jīng)過核準(zhǔn)后才能將其作為合同文本予以使用。這種做法是各國規(guī)范格式合同采用的較多的一種做法，也是比較有效的一種方法。同時(shí)嚴(yán)把行業(yè)準(zhǔn)入關(guān)，政府要對旅游市場中的進(jìn)入者嚴(yán)格把關(guān)，建立完善的準(zhǔn)入機(jī)制、質(zhì)量認(rèn)證機(jī)制、信用等級評定機(jī)制和其他與之相關(guān)的制度，把無資格或欠缺條件的從業(yè)者摒棄在行業(yè)門檻之外。從業(yè)者水平的提高和守法意識的加強(qiáng)，自然就會(huì)規(guī)范自己的行為，知法守法，會(huì)使該行業(yè)違法事件大大減少，并可以防范不公平的格式化旅游合同的出現(xiàn)。

（三）旅游格式合同的范本完善。

訂立格式合同原本是當(dāng)事人的事，當(dāng)事人可以任意訂立合約定內(nèi)容，但是針對格式合同的特殊性及旅游行業(yè)的大眾化，對格式內(nèi)容的約束也是很有必要的。目前我國大多數(shù)旅行社使用的格式化旅游合同文本是由國家或地方旅游局參與監(jiān)制的，為保護(hù)旅游者的權(quán)益起到了一定的積極作用。[5]但是格式合同中的不公平條款仍有大量出現(xiàn)，所以政府在這方面要加強(qiáng)規(guī)制。為了更好的保護(hù)旅游者的合法權(quán)益，政府在推行范本的同時(shí)，應(yīng)限制旅游業(yè)經(jīng)營者任意制定合同條款的自由，由旅游業(yè)管理機(jī)關(guān)強(qiáng)制性的規(guī)定合同的應(yīng)當(dāng)記載事項(xiàng)、不得記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。

[1]孫憲忠.合同法中的自由與強(qiáng)制[C].北京:法律出版社,1998

[2]蘇號朋.格式合同條款研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社2004.

[3]劉敢生：《旅游合同若干法律問題探討》， 載《法律適用》2004(10)

[4]李長健.論旅游格式合同中的政府規(guī)制[A].楊富斌，韓玉靈，.旅游法論叢[C].北京：中國旅游出版社.2005.

[5]張琰.對旅游格式合同規(guī)制問題的探討[J].旅游學(xué)刊，2001，(3)

第一作者：孫欣，女，（1981.12—）河北石家莊人，職務(wù)：河北中宇律師事務(wù)所職員 學(xué)歷：本科。

第二作者：田永乾 ，男（1984.4—），河北邯鄲人，職務(wù)：燕山大學(xué)文法學(xué)院08級訴訟法學(xué)研究生 學(xué)歷：碩士。

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1671-864X（2015）10-0048-02