《海峽兩岸投資保護(hù)促進(jìn)協(xié)議》法律問題初探

■ 董靜然 博士生（西南政法大學(xué)國際法學(xué)院 重慶 401120）

引言

歷時兩年，經(jīng)過數(shù)度暫緩簽署，《兩岸投資協(xié)議》終于在2012年8月份完成了簽署。這項投資協(xié)議的簽署意味著在ECFA的基礎(chǔ)上，兩岸經(jīng)貿(mào)合作向前又邁進(jìn)了重要的一步。對《兩岸投資協(xié)議》的認(rèn)識，應(yīng)該深刻根植于兩岸的政治文化背景和法律文化傳統(tǒng)，以此來解決好兩岸法律認(rèn)同的問題。

關(guān)于ECFA的法律性質(zhì)上，必須強(qiáng)調(diào)的是，ECFA是區(qū)域貿(mào)易協(xié)議，但其屬于國內(nèi)法上的行政協(xié)議。臺灣不是一個主權(quán)國家，而是中國的一部分。在臺灣地區(qū)的“兩岸關(guān)系條例”和大陸的《反分裂國家法》中，都以“一個中國”為兩岸關(guān)系的根本前提。

作為在ECFA框架下的一個重要具體協(xié)議，《兩岸投資協(xié)議》的簽署為兩岸的投資合作奠定了良好的法律基礎(chǔ)。締結(jié)一般國際投資協(xié)定的基本原則是：資本輸入國為維護(hù)本國的外資管理和外資風(fēng)險防范，常常不主張過高的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)；而資本輸出國為了促進(jìn)對外貿(mào)易，維護(hù)本國海外投資經(jīng)營者的利益，通常希望有更高標(biāo)準(zhǔn)的投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

在《兩岸投資協(xié)議》的具體條款內(nèi)容上，主要有兩個方面的特征：“投資保護(hù)”條款主要體現(xiàn)的是“低標(biāo)準(zhǔn)”的特點；而在“投資促進(jìn)”上，體現(xiàn)普遍彈性承諾的特點。

《兩岸投資協(xié)議》實施挑戰(zhàn)分析

（一）爭端解決機(jī)制的實踐難題

在ECFA框架協(xié)議下，《兩岸投資協(xié)議》的爭端解決機(jī)制得到了進(jìn)一步落實，規(guī)定了較為具體的爭端解決措施，并有一些創(chuàng)造性的制度建設(shè)。其爭端解決機(jī)制的主要特點和創(chuàng)新之處在于：

第一，區(qū)分了不同投資主體之間進(jìn)行爭端解決的不同方式。該協(xié)議第13條規(guī)定了投資者與投資所在地一方的爭端解決程序。緊接著第14條規(guī)定了一方投資者與另一方自然人、法人，及其他組織解決爭端的程序。這種區(qū)別對待，體現(xiàn)了《兩岸投資協(xié)議》對東道國政府和非政府主體的不同解決方式。當(dāng)存在政府主體時，主要運用的是協(xié)商、調(diào)解及行政復(fù)議的方式?！皡f(xié)商”、“調(diào)解”方式體現(xiàn)了以兩岸之間共同的政治文化基礎(chǔ)為前提的原則，而行政復(fù)議則是政府作為訴訟主體的司法救濟(jì)方式；若雙方都為非政府主體時，則《兩岸投資協(xié)議》首先要尊重當(dāng)事人意思自治，同時，協(xié)議還詳細(xì)規(guī)定了用商事仲裁方式解決糾紛的情況。這都體現(xiàn)了該協(xié)議注重兩岸現(xiàn)實需要，增強(qiáng)《兩岸投保協(xié)議》的可操作性，針對投資者經(jīng)第三地投資、人身保護(hù)、投資者與所在地一方的爭端解決等問題，作出了符合兩岸特色的靈活處理和適當(dāng)安排。

第二，聯(lián)系機(jī)制的創(chuàng)造性運用。該協(xié)議第15條規(guī)定了“投資工作小組”是投資爭端協(xié)處機(jī)制，協(xié)助處理投資者與投資所在地一方的投資爭端。并且，該機(jī)構(gòu)同時也是作為兩岸交換投資訊息，聯(lián)系兩岸投資活動的機(jī)構(gòu)。

第三，投資補償爭端調(diào)解程序的創(chuàng)設(shè)。該規(guī)則規(guī)定于《兩岸投資協(xié)議》附件中，附屬于第13條，涉及東道國政府的投資爭端解決方式。對投資補償?shù)恼{(diào)解程序、補償方式及時效等問題都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)范，為投資者獲得東道國補償提供了法律保障。

《兩岸投資協(xié)議》雖然已經(jīng)比ECFA框架協(xié)議在爭端解決規(guī)則上前進(jìn)了一大步，但仍存在一些有待完善的問題：

首先，“投資工作小組”的法律性質(zhì)問題?！秲砂锻顿Y協(xié)議》第15條規(guī)定了投資工作小組是“投資爭端協(xié)處機(jī)制”和“投資咨詢機(jī)制”，但并未明確說明“投資工作小組”所處理的投資者與投資所在地一方的投資爭端是否有權(quán)制定調(diào)解書，制作的調(diào)解書具有何種程度上的法律效力；另外，該工作小組是協(xié)助哪個機(jī)構(gòu)處理爭端也未明確說明。到底該機(jī)構(gòu)是處理爭端的主要機(jī)構(gòu)，還是僅僅起輔助其他機(jī)構(gòu)的作用，也有待進(jìn)一步厘清。

其次，政府與非政府組織在投資爭端中的界定問題。雖然《兩岸投資協(xié)議》第13條和第14條分別規(guī)定了政府與非政府組織在涉及投資爭端時的不同解決方式和途徑。不過，一個機(jī)構(gòu)到底是以政府組織還是以非政府組織參與到投資活動中，需要進(jìn)行辨別，如何準(zhǔn)確界定，都并非易事。這關(guān)涉應(yīng)當(dāng)采用第13條還是第14條，將影響爭端解決的方式和效果。

最后，仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行問題。《兩岸投資協(xié)議》第14條明確規(guī)定了“一方投資者與另一方自然人、法人和其他組織可就有關(guān)投資所產(chǎn)生的商事爭議訂立仲裁條款。如未訂立仲裁條款，可于爭議發(fā)生后協(xié)商提交仲裁解決?！贝送?，它規(guī)定了“商事爭議的當(dāng)事雙方可選擇兩岸的仲裁機(jī)構(gòu)及當(dāng)事雙方同意的仲裁地點”。然而，我國大陸地區(qū)明確將外來投資的法律管轄界定為“專屬管轄”，從而排除了其他地區(qū)法律的管轄。若兩岸投資者選擇我國臺灣地區(qū)法律或第三方法律進(jìn)行仲裁，那么我國大陸地區(qū)是否會承認(rèn)與執(zhí)行，該協(xié)議并未作出說明。

（二）ECFA對《兩岸投資協(xié)議》的影響

為適應(yīng)全球化新形式—區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作，兩岸簽署了經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議（ECFA）。《兩岸投資協(xié)議》正是在ECFA框架下，實現(xiàn)的首批成果。鑒于ECFA的統(tǒng)領(lǐng)性地位和導(dǎo)向性作用，其實際的落實和合作的深化，當(dāng)然對《兩岸投資協(xié)議》的實際和完善起著至關(guān)重要的作用。

為保證《兩岸投資協(xié)議》的繼續(xù)推進(jìn)，ECFA應(yīng)注意的問題包括：

其一，原產(chǎn)地證書申領(lǐng)問題。ECFA簽署后，為實現(xiàn)兩岸貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的減稅目標(biāo)，列出了一份關(guān)于減稅產(chǎn)品的“早期收獲”清單。兩岸間，降低關(guān)稅的落實問題將直接影響著兩岸投資者的投資積極性。目前，“早期收獲”清單中的貨品已全部實現(xiàn)免稅，ECFA早期收獲計劃實施兩年來，對兩岸經(jīng)濟(jì)特別是臺灣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了積極促進(jìn)作用。

其二，ECFA的開放力度問題。ECFA的開放程度將直接影響著《兩岸投資協(xié)議》的進(jìn)一步落實，并且也影響著兩岸投資的深度和廣度。不過，目前由于ECFA仍處于開始階段，開放的范圍和力度都不及中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)（以下簡稱“CAFTA”）。CAFTA從“早期收獲”到《貨物貿(mào)易協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》、《投資協(xié)議》等都已全部完成并實施。ECFA與CAFTA之間，有著相似的地理歷史文化背景，CAFTA較之于ECFA，已經(jīng)發(fā)展了十年的時間，各方面協(xié)議已經(jīng)相對完善。促使ECFA積極趕上CAFTA發(fā)展進(jìn)程，這將有助于提升臺灣地區(qū)的貿(mào)易競爭實力，有助于鞏固和提高我國大陸地區(qū)的國際貿(mào)易地位。

《兩岸投資協(xié)議》挑戰(zhàn)的法律應(yīng)對措施

（一）完善《兩岸投資協(xié)議》爭端解決機(jī)制的建議

首先，《兩岸投資協(xié)議》是在ECFA框架下建立的，所以要實現(xiàn)投資爭端方式的完善，必須進(jìn)一步完善ECFA的爭端解決機(jī)制。在ECFA中，只有一個比較簡單的爭端解決條款，即ECFA第10條第1款規(guī)定，“雙方應(yīng)不遲于本協(xié)議生效后6個月內(nèi)就建立適當(dāng)?shù)臓幎顺绦蛘归_磋商，并盡速達(dá)成協(xié)議，以解決任何關(guān)于本協(xié)議解釋、實施和適用的爭端”。由此看來，ECFA目前已經(jīng)啟動了爭端解決機(jī)制的商談，但仍未設(shè)立一個實際的爭端解決機(jī)制。要完善ECFA的爭端解決機(jī)制，一方面要認(rèn)識到，協(xié)商方法是處理兩岸經(jīng)貿(mào)爭端的主要方法。因為ECFA受到較多政治因素的影響，同時，兩岸文化中也都蘊含著“以和為貴”、“非訟是求”的思想，以協(xié)商為基礎(chǔ)的和平方式更符合兩岸的實際情況。另一方面，在管轄權(quán)的競合上，應(yīng)主要采用由兩岸爭端解決機(jī)構(gòu)的專屬管轄，來排除WTO爭端機(jī)構(gòu)的管轄。因為雖然兩岸都是WTO成員方，可以適用WTO爭端解決機(jī)制解決兩岸經(jīng)貿(mào)爭端，但是，兩岸并未適用過WTO爭端解決機(jī)制。同時，在多個爭端解決機(jī)構(gòu)訴訟，也增加了當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，浪費了爭端解決機(jī)構(gòu)的資源。

其次，建議對《兩岸投資協(xié)議》中投資爭端機(jī)制的具體內(nèi)容進(jìn)行完善。第一，對“投資工作小組”進(jìn)行更為明確的法律定性，確定其文件具有多大程度的法律效力，并明確該機(jī)構(gòu)是處理爭端的主要機(jī)構(gòu)還是輔助機(jī)構(gòu)；第二，采用例舉式和概括式相結(jié)合的方式，明確政府機(jī)構(gòu)的哪些行為屬于以非政府投資主體資格參與投資活動，哪些行為屬于政府進(jìn)行的投資活動，從而更準(zhǔn)確地適用《兩岸投資協(xié)議》第13條和第14條；第三，兩岸可專門設(shè)立處理兩岸投資爭端的仲裁機(jī)構(gòu)，并且盡量吸收雙方專業(yè)人員作為仲裁員。

（二）進(jìn)一步落實ECFA的建議

ECFA的完善與落實對于《兩岸投資協(xié)議》的健康發(fā)展有著十分重要的意義。為進(jìn)一步落實ECFA的各項協(xié)議要求，應(yīng)做好以下幾個方面的措施：

第一，深化ECFA的開放力度。就目前來看，ECFA框架下，首先啟動的是《兩岸投資協(xié)議》，“兩會”期間還簽署了《海關(guān)合作協(xié)議》、《投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議》、《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》這三個協(xié)議，有關(guān)貨物貿(mào)易、爭端解決協(xié)議的協(xié)商也取得了不同程度的進(jìn)展。在將來應(yīng)實現(xiàn)貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易等各項貿(mào)易協(xié)定的商談與簽署，使得兩岸在貿(mào)易開放的寬度上更進(jìn)一步。同時，在開放的“深度”上，也應(yīng)該做出努力。就《兩岸投資協(xié)議》來說，對投資項目的稅收減免應(yīng)在健康發(fā)展的前提下，繼續(xù)降低。而且，就投資合作所涉及的項目還應(yīng)逐步增加，從而實現(xiàn)多層次、多方位的兩岸經(jīng)貿(mào)開放。

第二，積極參與、借鑒其他區(qū)域組織。目前，世界范圍內(nèi)，各種區(qū)域性組織發(fā)展迅猛，各經(jīng)濟(jì)組織之間因合作而簽訂的雙邊、多邊協(xié)定數(shù)量也在擴(kuò)大，所以，兩岸除了發(fā)展經(jīng)貿(mào)合作外，還應(yīng)當(dāng)積極地在ECFA框架下，實現(xiàn)與其他經(jīng)濟(jì)組織的合作。同時，兩岸合作還應(yīng)借鑒一些先進(jìn)經(jīng)驗，從而完善ECFA的各項制度。這同時也是為了更好地應(yīng)對目前競爭日益激烈的區(qū)域貿(mào)易經(jīng)濟(jì)的必然要求。

第三，通過ECFA框架，建立專門機(jī)構(gòu)，推進(jìn)兩岸投資活動。臺灣方面，在ECFA框架下，已經(jīng)設(shè)立了專門機(jī)構(gòu)：臺灣陸資來臺投資采購服務(wù)協(xié)會。該協(xié)會旨在為來臺投資的大陸企業(yè)提供服務(wù)，增強(qiáng)陸資來臺投資意愿。同時，協(xié)會以推動陸資企業(yè)來臺投資與采購為宗旨，協(xié)助臺企與陸企在資金、技術(shù)與人才交流的合作。除推動大陸企業(yè)來臺參訪、交流，協(xié)會也將促進(jìn)兩岸企業(yè)信息、資金、人才、技術(shù)、市場和經(jīng)營管理合作，舉辦交流活動，提高兩岸企業(yè)合作機(jī)會。在ECFA框架和海協(xié)會的協(xié)調(diào)下，大陸方面也應(yīng)該建立起專門促進(jìn)兩岸投資貿(mào)易的協(xié)會。一方面，更好地保護(hù)臺商投資；另一方協(xié)調(diào)好與臺灣投資協(xié)會的關(guān)系，加強(qiáng)雙方的溝通與合作。同時，兩岸投資協(xié)會的合作可以從國臺辦與“陸委會”之間的合作尋找經(jīng)驗，與其相互配合，共同推進(jìn)兩岸投資交流活動。

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7.國臺辦官網(wǎng).海峽兩岸投資保護(hù)和促進(jìn)協(xié)議（全文）.available at http://www.gwytb.gov.cn/wyly/201208/t20120810_2900602.htm, last visited on 21st Oct,2013