搜索引擎商標侵權(quán)認定問題研究

【摘要】隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，隨著商標商業(yè)價值的日益增長，搜索引擎商標侵權(quán)的類型也變的復(fù)雜而隱蔽，目前我國在立法和司法上都沒有對搜索引擎商標侵權(quán)做出具體明確的規(guī)定。本文首先介紹一些搜索引擎商標侵權(quán)的類型，在了解搜索引擎商標侵權(quán)類型的基礎(chǔ)上對搜索引擎商標侵權(quán)的認定以及責(zé)任的承擔進行一些討論，其主要包含兩方面：一方面建議應(yīng)當明確搜索引擎服務(wù)商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站的侵權(quán)責(zé)任，另一方面確定搜索引擎商標侵權(quán)的責(zé)任形式以及損害賠償?shù)挠嬎惴绞健?/p>

【關(guān)鍵詞】搜索引擎；商標侵權(quán)；關(guān)鍵詞；責(zé)任認定

一、搜索引擎商標侵權(quán)概述

1.搜索引擎商標侵權(quán)的界定

搜索引擎商標侵權(quán)是指將他人的部分或者全部商標設(shè)置為自己的Meta標簽，或者通過競價排名購買他人的商標作為自己的關(guān)鍵詞從而引起互聯(lián)網(wǎng)用戶的混淆，并由此牟取不正當利益的行為。根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)調(diào)查數(shù)據(jù)表明，在互聯(lián)網(wǎng)的八大熱門服務(wù)中，搜索引擎以64.5%的使用率位居第三。由于網(wǎng)頁的廣告和銷售收入與網(wǎng)頁的訪問量成正比，因此網(wǎng)頁經(jīng)營者們?yōu)榱颂岣呔W(wǎng)頁的點擊率、增加收入，往往都會利用搜索引擎技術(shù)吸引客戶，由此引發(fā)的搜索引擎商標侵權(quán)糾紛也就越來越多。研究搜索引擎商標侵權(quán)問題不僅可以更好地保護商標權(quán)人的利益，保護相關(guān)商標的商譽，打擊侵害商標權(quán)的違法行為，還可以凈化互聯(lián)網(wǎng)的競爭環(huán)境，促進互聯(lián)網(wǎng)更快更好地發(fā)展。

2.搜索引擎商標侵權(quán)類型分析

第一種，Meta標簽引起的商標侵權(quán)。Meta標簽可以用來描述網(wǎng)頁的基本情況，還可以對關(guān)鍵詞及網(wǎng)頁等級進行設(shè)定，在網(wǎng)頁設(shè)計中會將Meta標簽嵌入網(wǎng)頁源代碼中。當互聯(lián)網(wǎng)用戶使用搜索引擎查找某一信息時，搜索引擎可以根據(jù)Meta標簽快速的找到相關(guān)的信息網(wǎng)站。[1]一些網(wǎng)頁設(shè)計者為了提高自己網(wǎng)頁的點擊率或者其他牟利的原因，利用一般的互聯(lián)網(wǎng)用戶看不到Meta標簽這一特點，將他人的商標設(shè)置為自己的Meta標簽，互聯(lián)網(wǎng)用戶使用搜索引擎查找該商標時，網(wǎng)頁就會轉(zhuǎn)到將Meta標簽設(shè)置為該商標的網(wǎng)站，這便引起了商標侵權(quán)糾紛。

第二種，關(guān)鍵詞檢索引起的商標侵權(quán)。將Meta標簽設(shè)置為他人商標存在不會被搜索引擎搜索到的風(fēng)險并且容易被技術(shù)檢測出來引起商標侵權(quán)糾紛，于是一種更為隱蔽的網(wǎng)絡(luò)推廣手段出現(xiàn)了，即為關(guān)鍵詞檢索。關(guān)鍵詞檢索的原理是公司向搜索引擎網(wǎng)站購買與公司產(chǎn)品或者服務(wù)相關(guān)的關(guān)鍵詞，當用戶搜索該關(guān)鍵詞時，該公司的網(wǎng)站頁面就會出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面中較為突出的位置。而一些公司為了推廣自己公司的產(chǎn)品或者服務(wù)向搜索引擎網(wǎng)站購買他人公司的關(guān)鍵詞，當用戶搜索該關(guān)鍵詞時，很容易因為誤認就進入了購買該關(guān)鍵詞的公司網(wǎng)站，這就是關(guān)鍵詞廣告引起的商標侵權(quán)類型。[2]

第三種，搭載廣告引起的商標侵權(quán)。搭載廣告引起的商標侵權(quán)是指某公司并未購買某關(guān)鍵詞，但是當用戶搜索某一關(guān)鍵詞時，該公司通過搭載廣告的形式仍然出現(xiàn)在搜索結(jié)果的頁面上。典型的廣告搭載的例子就是“淘寶”和“易趣”這兩個購物網(wǎng)站，互聯(lián)網(wǎng)用戶使用谷歌搜索“淘寶”時，搜索結(jié)果中會出現(xiàn)“想淘寶，上易趣”這個廣告鏈接，而點擊該鏈接就會進入易趣網(wǎng)站。其實搭載廣告也是利用了關(guān)鍵詞來進行商標侵權(quán)的，某些搜索引擎商利用搜索結(jié)果，將一些關(guān)鍵詞提供給該關(guān)鍵詞購買者的競爭對手作為搭載廣告從而從中獲利。

二、搜索引擎引起的商標侵權(quán)的認定

傳統(tǒng)的商標侵權(quán)的認定可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》上關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，那么搜索引擎引起的商標侵權(quán)應(yīng)該如何認定呢？筆者認為搜索引擎引起的商標侵權(quán)是傳統(tǒng)商標侵權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中的延伸，其同樣可以適用《侵權(quán)責(zé)任法》，即從過錯，違法行為，損害事實以及因果關(guān)系這四個方面來認定搜索引擎引起的商標侵權(quán)。[3]

1.過錯

對于主觀過錯的認定同樣要從搜索引擎服務(wù)提供商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站這兩個方面去分析。對于搜索引擎服務(wù)提供商，應(yīng)適用過錯推定原則。即如果其在提供競價排名服務(wù)時沒有盡到審查義務(wù)或者已知侵權(quán)情況發(fā)生而沒有及時采取相應(yīng)的補救措施就應(yīng)當認定為其主觀有過錯。對于作為鏈接的第三方網(wǎng)站，如果其有將他人的部分或者全部商標設(shè)置為自己的Meta標簽或者購買他人已注冊的商標作為自己的關(guān)鍵詞這種行為就應(yīng)當認定為其主觀有過錯，除非網(wǎng)站經(jīng)營者能夠證明自己沒有過錯。適用過錯推定原則一方面避免了受害方在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下舉證困難的不利因素，另一方面保證了網(wǎng)絡(luò)交易的順暢發(fā)展。[4]

2.違法行為

搜索引擎商標侵權(quán)主體不僅包括搜索引擎服務(wù)提供商，還包括作為鏈接的第三方網(wǎng)站。因此從這兩個主體分別分析其行為有無違法性。首先看搜索引擎服務(wù)提供商違法行為的表現(xiàn)形式。搜索引擎服務(wù)提供商并不是商標的直接侵權(quán)者，他對商標侵權(quán)的責(zé)任在于在提供競價排名服務(wù)時他對第三方網(wǎng)站提供的關(guān)鍵詞沒有盡到審查義務(wù)，致使商標專用權(quán)人受到了損害或者是商標專用權(quán)人已經(jīng)告知其這種侵權(quán)行為，而搜索引擎服務(wù)提供商沒有積極的采取補救措施。再來分析作為鏈接的第三方網(wǎng)站行為的違法性，如果他在自己的網(wǎng)頁代碼中將他人的 部分或者全部商標設(shè)為Meta標簽，這種行為無疑是具有違法性的。如果該第三方網(wǎng)站只是參與了競價排名服務(wù)，那么這種行為是否具有違法性還要看其購買的關(guān)鍵詞是否是已注冊的商標以及其是否具有不正當經(jīng)競爭的目的等。

3.損害事實

損害事實，既包括對公共財產(chǎn)的損害，也包括對私人財產(chǎn)的損害，同時還包括對非財產(chǎn)性權(quán)利的損害，只要對他人人身或財產(chǎn)利益造成了受損的事實，均構(gòu)成損害事實。[3]商標是一種無形資產(chǎn)，一個有著良好商譽的商標能給商標權(quán)人帶來巨大的商業(yè)利益，商標的損害后果相較于其他損害事實來說是特殊的。結(jié)合《商標法》的立法宗旨，我們要認定搜索引擎引起的商標侵權(quán)的損害事實，其包括以下幾個方面：

（1）是否侵害了商標專用權(quán)人的商業(yè)利益，是否使商標所享有的信譽降低以及是否侵害了生產(chǎn)經(jīng)營者的利益；

（2）是否侵害了消費者的利益；

（3）是否破壞了網(wǎng)絡(luò)交易秩序等。[5]

4.因果關(guān)系

侵權(quán)行為中的因果關(guān)系是指違法行為與損害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結(jié)果。只有當二者間存在因果關(guān)系時，行為人才應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，因果關(guān)系是侵權(quán)行為構(gòu)成要件的必備環(huán)節(jié)。因果關(guān)系也可以分為直接的因果關(guān)系和間接的因果關(guān)系。作為鏈接的第三方網(wǎng)站將他人的部分或者全部商標設(shè)置為自己的Meta標簽或者參與競價排名服務(wù)購買他人的商標作為自己的關(guān)鍵詞，這種侵害他人商標專用權(quán)的行為與損害事實有著直接的聯(lián)系。而提供競價排名服務(wù)的搜索引擎商幫助第三方網(wǎng)站侵害商標權(quán)人的利益，這種行為和損害事實有著間接地聯(lián)系。

三、完善搜索引擎商標侵權(quán)責(zé)任的具體建議

1.明確搜索引擎商標侵權(quán)的責(zé)任承擔主體

（1）搜索引擎服務(wù)商的審查和補救義務(wù)

要減少搜索引擎商標侵權(quán)的糾紛，搜索引擎服務(wù)商需要盡到一定的審查義務(wù)，同時在侵權(quán)情況發(fā)生后商標專用權(quán)人提出異議時也應(yīng)當及時進行補救。首先，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當對第三方網(wǎng)站申請購買的關(guān)鍵詞進行審查，隨著現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，程序人才輩出，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當設(shè)計一套程序。這套程序中應(yīng)當包含所有已注冊的商標，區(qū)分為馳名商標和普通的注冊商標。對于馳名商標，與其有關(guān)的關(guān)鍵詞一律屬于商標權(quán)人，不得賣給其他任何第三方網(wǎng)站。而對于普通的注冊商標，如果購買人能夠提供合理的說明，則可以進行關(guān)鍵詞購買。其次，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當對購買關(guān)鍵詞的第三方網(wǎng)站進行審查。如果作為鏈接的第三方網(wǎng)站將關(guān)鍵詞作為自己的商標，使消費者產(chǎn)生了混淆，那么應(yīng)當及時刪除，否則將會侵害商標權(quán)人的利益。最后，一旦侵害情況發(fā)生，且商標權(quán)人已經(jīng)及時將此情況告知搜索引擎服務(wù)商，搜索引擎服務(wù)商應(yīng)當立即對鏈接的第三方網(wǎng)站進行刪除或者屏蔽，否則就應(yīng)當共同承擔侵權(quán)責(zé)任。

（2）作為鏈接的第三方網(wǎng)站的責(zé)任

作為鏈接的第三方網(wǎng)站在合理使用關(guān)鍵詞的情況下不構(gòu)成商標侵權(quán)，但是我國對于合理使用并沒有作出一個明確的界定，而搜索引擎中商標侵權(quán)的認定又比較的復(fù)雜，可以從以下兩個方面對第三方網(wǎng)站是否屬于商標侵權(quán)責(zé)任承擔主體進行認定。

（1）作為鏈接的第三方網(wǎng)站主觀上有沒有惡意，有沒有使用他人商標增加點擊率的不良意圖，會不會使互聯(lián)網(wǎng)用戶對第三方網(wǎng)站的商標和使用的關(guān)鍵詞商標產(chǎn)生誤認。由于這種善惡意都是主觀狀態(tài)，所以我們應(yīng)該從以下幾個方面去考察，第三方網(wǎng)站購買關(guān)鍵詞是在該商標成為知名商標前還是之后；第三方網(wǎng)站是否必須使用該關(guān)鍵詞來描述自己的網(wǎng)站；第三方網(wǎng)站使用該關(guān)鍵詞是否使消費者產(chǎn)生了混淆，有沒有對這種混淆采取避免措施等。

（2）作為鏈接的第三方網(wǎng)站使用該關(guān)鍵詞只是為了描述自己的網(wǎng)站，而并非出于搭便車的心理。一些關(guān)鍵詞雖然被作為商標，但是它并沒有失去其本身的含義，第三方網(wǎng)站購買該關(guān)鍵詞只是為了說明自己的服務(wù)或者產(chǎn)品，并沒有將其作為商標使用使消費者產(chǎn)生混淆或者在自己的網(wǎng)頁中采取了避免混淆的措施，在這種情況下作為鏈接的第三方網(wǎng)站就不需要承擔侵權(quán)責(zé)任。

2.明確搜索引擎商標侵權(quán)的責(zé)任形式

從一些案件的判決結(jié)果可以看出，在搜索引擎商標侵權(quán)中是以共同侵權(quán)責(zé)任制度來解決搜索引擎服務(wù)商這一間接侵權(quán)行為。根據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第八條第二款及《民法通則》第130條的規(guī)定，認定搜索引擎服務(wù)商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站對商標權(quán)人承擔連帶責(zé)任。在司法實踐中，用共同侵權(quán)來解決搜索引擎商標侵權(quán)案件有一定的弊端。如果搜索引擎服務(wù)商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站承擔連帶責(zé)任，由于我們很容易找到搜索引擎服務(wù)商，而作為鏈接的第三方網(wǎng)站經(jīng)營者我們很難找到，所以商標權(quán)人往往會選擇起訴實施了間接侵權(quán)行為的搜索引擎服務(wù)商，這無疑是不公平的。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達的今天，如果使搜索引擎服務(wù)商與作為鏈接的第三方網(wǎng)站承擔連帶責(zé)任，那么搜索引擎服務(wù)商的注意義務(wù)將大大提高，這不僅僅會造成不公平，更不利于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展?；谝陨侠碛?，應(yīng)當是搜索引擎服務(wù)商和作為鏈接的第三方網(wǎng)站分別承擔相應(yīng)的民事責(zé)任，搜索引擎服務(wù)商承擔其間接侵權(quán)的責(zé)任而第三方網(wǎng)站承擔其直接侵權(quán)的責(zé)任。這樣有主有次，一方面搜索引擎服務(wù)商因為會承擔相應(yīng)的間接侵權(quán)責(zé)任而盡到自己的審查義務(wù)，另一方面作為鏈接的第三方網(wǎng)站也會為自己的侵權(quán)行為買單，既體現(xiàn)公平，也能夠加強商標的保護，促進互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。

3.搜索引擎商標侵權(quán)責(zé)任的承擔

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，考慮到搜索引擎商標侵權(quán)主要是侵害了商標權(quán)人所擁有商標的商譽，所以搜索引擎商承擔侵權(quán)責(zé)任的方式主要有停止侵害、賠禮道歉、消除影響及賠償損失等四種方式。其中我國現(xiàn)行計算商標侵權(quán)的損害賠償主要依據(jù)是權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的獲利以及法定的賠償數(shù)額。搜索引擎引起的商標侵權(quán)也依然適用這三個標準，即作為鏈接的第三方網(wǎng)站的獲利、商標權(quán)人的損失以及法定的賠償數(shù)額。作為鏈接的第三方網(wǎng)站的獲利可以根據(jù)其在侵權(quán)行為持續(xù)期間所獲的全部銷售收入減去成本之后，都作為侵權(quán)人的獲利，而這里第三方網(wǎng)站的獲利是由于消費者對其產(chǎn)品產(chǎn)生混淆得來的。[6]而商標權(quán)人的損失則是由于第三方網(wǎng)站的侵權(quán)使得商標權(quán)人的產(chǎn)品銷售量減少從而產(chǎn)生的損失，這一部分損失應(yīng)當由商標權(quán)人來舉證。法定賠償是指在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額時，人民法院按法律規(guī)定的賠償數(shù)額確定的賠償數(shù)額。[7]

參考文獻

[1]張乃根，符望.全球電子商務(wù)的知識產(chǎn)權(quán)法[M].上海：上海交通大學(xué)出版社，2004：222.

[2]焦文銘.搜索引擎侵權(quán)的法律分析[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報，2007（2）：2-3.

[3]孫艷花.商標侵權(quán)認定研究[J].商業(yè)文化，2011（7）：9-10.

[4]鄧富國，曹新明.網(wǎng)上搜索引擎商標侵權(quán)探析[J].人民司法，2002（4）：5-6.

基金項目：本文系2011年度遼寧省大連市科技計劃項目“大連市知識產(chǎn)權(quán)保護能力建設(shè)的法律對策研究”（項目編號：2011D12ZC137）；遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金項目重點項目（遼寧文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展法律問題研究（項目編號：L12AFX001）支持。

作者簡介：

楊異（1977—），女，貴州貴陽人，大連理工大學(xué)人文學(xué)部副教授，研究方向：民商法，知識產(chǎn)權(quán)。

郝書慧（1990—），女，新疆烏魯木齊人，大連理工大學(xué)人文學(xué)部在讀研究生，研究方向：民商法，知識產(chǎn)權(quán)。