建筑工程施工合同中的法律風險與防范措施

楊奮錄

摘 要：為了保證建筑工程可以順利的進行，對于參與工程建設(shè)的各方利益主體要進行一定的約束，簽署具有法律效力的施工合同，對于各方的權(quán)利與義務(wù)進行規(guī)定，對于各方行為進行監(jiān)督，保證工程的順利進行。在執(zhí)行施工合同的過程中存在一定的法律風險，要對合同的法律風險做好防范措施，減少因為合同風險對企業(yè)造成的經(jīng)濟損失。

關(guān)鍵詞：施工合同；法律風險；防范控制；合理轉(zhuǎn)移風險

1 建設(shè)工程施工合同常見法律風險

1.1 施工合同違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的風險

建筑工程的施工合同是按照相關(guān)的法律法規(guī)擬定的，需要遵循相關(guān)的政策條款。因為建筑的質(zhì)量直接關(guān)系著人們的切身利益，對于社會的穩(wěn)定發(fā)展有重要的影響，所以要保證施工企業(yè)能夠按照施工合同的規(guī)范執(zhí)行，保證建筑工程的質(zhì)量。如果施工合同中有違反法律法規(guī)強制性條件的內(nèi)容，那么就存在著風險，進而影響到工程的質(zhì)量。

1.2 簽訂存在缺陷、顯失公平的合同

施工合同是對發(fā)包方與施工企業(yè)雙方權(quán)利與義務(wù)的約定，所以應(yīng)該是建立在平等的基礎(chǔ)之上，只有保證雙方的利益，才能夠更好的執(zhí)行合同，將合同條款落實到位。但是施工合同一般都是由發(fā)包方事先擬定好草稿，如果施工方?jīng)]有認真仔細的閱讀，那么合同的內(nèi)容中如果有對施工方不利的細節(jié)，存在一定的缺陷，會被施工方所疏忽，對施工方的經(jīng)濟利益有所影響，使施工方承擔很大的風險。

1.3 合同履行過程中的風險

施工合同的履行是貫穿于整個施工周期的，從工程項目開始施工直到竣工，都需要以施工合同為依據(jù)，將各項條款落實到位。在履行合同的過程中，會面臨很多的風險，主要有以下方面：

（1）在工程施工的過程中，由于項目管理人員的執(zhí)行力不夠，對工程的指揮力度，無法全面的落實合同中的條款，致使工程質(zhì)量受到影響。（2）發(fā)包人的經(jīng)濟能力以及信譽度對于工程的進行有很大的影響，如果在施工的過程中，因為發(fā)包人的經(jīng)濟情況受到限制，或者因為信譽較差無法及時的支付工程款，就會對工程的順利進行造成很大的影響。（3）在現(xiàn)階段的工程項目中，經(jīng)常由一個大的施工企業(yè)承包工程，然后分包給若干個小的施工企業(yè)，如果在施工的過程中，由于小承包商的違約，會影響到工程的進度，進而影響到施工企業(yè)的經(jīng)濟利益。

1.4 其他方面的風險

建筑工程的施工周期較長，在施工的過程中，需要面臨的風險還有很多，因為市場是在不斷變化的，所以施工材料以及各項費用也是在變化的，由此就會對合同條款中的內(nèi)容有所影響，進而形成一定的風險。

2 強化施工合同管理，提高風險防范水平

2.1 強化施工合同簽訂管理，做好事先設(shè)防

2.1.1 合法的施工合同應(yīng)該受到法律的保護，所以在簽訂施工合同之前，施工企業(yè)要對與工程施工相關(guān)的法律條款進行詳細的了解，對于合同內(nèi)容是否在法律范圍內(nèi)，是否具有法律效力等熟練掌握。只有充分的了解相關(guān)知識，才能夠合法的保證雙方的切身利益，將合同風險控制在最小范圍內(nèi)。

2.1.2 一項工程的實施需要發(fā)包方和承包方雙方共同簽訂合同來執(zhí)行，所以發(fā)包方的經(jīng)濟實力以及自信狀況對于承包方的經(jīng)濟利益有直接的影響，為了保證自身的合法利益，需要事先對發(fā)包方的經(jīng)濟和信譽狀況進行詳細的了解，以保證自身的經(jīng)濟利益不會受到影響，合理的規(guī)避合同風險。在施工方接收到招標文件后，要深刻的領(lǐng)會業(yè)主的有圖，根據(jù)招標須知，制定出嚴密的投標文件，以保障自身的利益。

2.1.3 簽訂比較完善的施工合同，這是做到事先設(shè)防的關(guān)鍵所在。施工企業(yè)在簽訂施工合同中要盡量避免業(yè)主單方面苛刻條件，對業(yè)主單方面提供的合同文本草稿要進行詳細審查，盡量完善合同，確保企業(yè)利益能得到最大保護。

雖然法律規(guī)定合同雙方具有平等的法律地位和權(quán)利，但實際的經(jīng)濟交往中，絕對的平等是不存在的，特別是施工合同，施工方往往處于下風。施工企業(yè)要盡可能地了解各方面的可靠信息，堅持原則，運用策略，運用政策法規(guī)，盡可能修改完善，避免風險，千萬不可盲目遷就，輕率接受，否則會后患無窮。

2.2 強化施工合同的履行管理，做好過程控制

施工合同一旦簽訂，施工企業(yè)就應(yīng)該按《合同法》、《建筑法》規(guī)定的全面履行原則履行，施工合同的履約管理，也就是一種過程控制的管理。

施工企業(yè)首先要控制項目，保障工程施工的質(zhì)量和安全，保障工期要求。施工企業(yè)要保證項目中施工、安全、質(zhì)量管理人員實行持證上崗，定期檢查管理到位情況，將施工安全、質(zhì)量隱患消除在萌芽狀態(tài)，以保證項目施工的順利進行。其次，施工企業(yè)要贏利，就必須做好成本控制。企業(yè)應(yīng)當統(tǒng)一規(guī)范項目成本的劃分標準，建立一套完整科學的項目成本管理制度和辦法，通過項目成本責任制，將成本的控制責任到人到崗，以達到成本管理的目的。項目經(jīng)理部建立后，根據(jù)其職能，也必須建立一套從項目經(jīng)理、財務(wù)、材料、合同、技術(shù)等與成本控制有關(guān)的制度和辦法，再通過成本責任制，將成本控制責任到人。

3 運用法律手段，合理轉(zhuǎn)移風險

3.1 加強簽證管理，重視工程索賠

索賠是當事人在合同實施過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己過錯，而是屬于應(yīng)由合同對方承擔責任的情況，并且實際發(fā)生了損失，向?qū)Ψ教岢鼋o予補償?shù)囊?。它是轉(zhuǎn)移風險的主要途徑。施工索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利，對建筑企業(yè)來說是一種保護自己，維護自己正當權(quán)益，避免損失，增加利潤的手段。

搞好索賠的前提是簽好合同，承包方在簽訂施工合同時，在條款中應(yīng)對工程簽證的范圍、人員、簽證權(quán)限、程序作出詳細規(guī)定，對工程索賠的內(nèi)容、程序、期限、方法設(shè)?？钜?guī)定，這是簽證和索賠的依據(jù)。另外承包方在履約過程中要建立嚴格的資料記錄和保管制度，建立和保管好原始資料，這是索賠的證據(jù)。一旦發(fā)生索賠事件，施工企業(yè)需要根據(jù)合同規(guī)定的程序在規(guī)定的期限內(nèi)及時向發(fā)包方提出索賠請求。

3.2 推行工程擔保和工程保險，向第三方轉(zhuǎn)移風險

在目前建筑市場上，一般要求承包商提供擔保，如在投標時要求銀行保函或交納投標保證金，在施工階段提供履約擔保，然而在業(yè)主工程款支付擔保上并沒有相應(yīng)規(guī)定，這導致了在一些工程項目上業(yè)主拖欠工程款比比皆是，尤其是在非政府投資的工程項目上。其實業(yè)主工程款支付擔?；驑I(yè)主履約擔?？上仍诜钦顿Y的工程項目，如房地產(chǎn)開發(fā)商、“三資”企業(yè)和私人投資的項目上推行。根據(jù)《擔保法》等相關(guān)規(guī)定，要求業(yè)主采用銀行保函或者擔保公司擔保書等方式，提供同承包商履約擔保相對等的擔保方式。對于中小型工程，也可以依法實行抵押擔保。

4 結(jié)束語

建筑施工合同是對工程的發(fā)包方和承包方雙方利益的基礎(chǔ)保障，在施工合同中，對于雙方的責任和義務(wù)有詳細的規(guī)定，并且都具有法律效力，對于保障雙方的合理利益具有重要的意義。在施工合同執(zhí)行的過程中，會存在一定的風險，施工企業(yè)要善于分析合同，加強風險防范機制的完善，將風險通過合理的手段進行轉(zhuǎn)移，切實保障自身利益不受到威脅。

參考文獻

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