全面推進國有企業(yè)公司治理體系和 治理能力現(xiàn)代化的思考與建議

劉俊海

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

【特別策劃·專題二、企業(yè)治理與監(jiān)管法律問題】

全面推進國有企業(yè)公司治理體系和 治理能力現(xiàn)代化的思考與建議

劉俊海

(中國人民大學 法學院，北京 100872)

為提升國企核心競爭力，必須推進公司治理體系和治理能力現(xiàn)代化。公司治理不僅是理念，而且是制度與實踐。國企良治的六大核心價值觀包括公開透明、民主決策、股東主權(quán)、股權(quán)平等、誠信問責與社會責任。建議把國家股東權(quán)界定為無表決權(quán)的優(yōu)先股；建議大力推行積極分紅政策，強化國家股東的分紅權(quán)；建議積極穩(wěn)妥地推行國企向全民分紅的制度設(shè)計。

國企；公司治理；理念；制度；實踐；核心價值觀；優(yōu)先股；分紅權(quán)

一、推進國有企業(yè)公司治理體系和治理能力現(xiàn)代化迫在眉睫

《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出，“國有企業(yè)(以下簡稱國企)屬于全民所有，是推進國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量”。因此，提升國企核心競爭力，是一項只能辦好，不能辦壞的偉大事業(yè)。自從我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制、國企建立現(xiàn)代公司制度以來，國企在總體上已經(jīng)同市場經(jīng)濟相互融合，市場化、法治化、國際化的改革力度不斷增強，公司法人治理結(jié)構(gòu)普遍建立，國企的社會責任不斷增強，國企在與非國企開展市場競爭的過程中也提升了自身的核心競爭力。

但是，國企治理結(jié)構(gòu)還普遍存在著有名無實的形式主義問題。有些國企雖已建立了股東會、董事會和監(jiān)事會，但這些機構(gòu)很難發(fā)揮實質(zhì)性積極作用，存在著運轉(zhuǎn)不暢、制衡失靈的老大難問題。有些國企的“一把手”一言堂現(xiàn)象嚴重、決策機制不規(guī)范。有些國企的官本位現(xiàn)象嚴重，銳意進取、開拓創(chuàng)新、勇于擔當?shù)钠髽I(yè)家精神匱乏。有些國企的內(nèi)部管理人員能上不能下、員工能進不能出、收入能增不能減。有些國企既缺乏長效激勵機制，也缺乏長效約束機制。有些國企的決策程序不規(guī)范，缺乏經(jīng)營投資責任追究制度。有些國企的財務(wù)和經(jīng)營等重大信息不透明。有些國企的管理人員任免缺乏公開透明、公平競爭機制，任人唯親的現(xiàn)象普遍存在，德才兼?zhèn)涞墓芾砣瞬烹y以脫穎而出。有些高管缺乏對法治的信仰與敬畏，肆無忌憚地損公肥私，濫用公權(quán)，揮霍公款，侵蝕國有資產(chǎn)。最近，原國資委主任蔣潔敏以及中石油個別高管的落馬足以說明問題。

國有公司治理問題的存在和蔓延，直接或者間接地制約了國有資產(chǎn)和國有資本的可持續(xù)性保值增值與合理配置，削弱了國企的競爭意識與核心競爭力，降低了國企的經(jīng)營效率和產(chǎn)品(服務(wù))質(zhì)量，壓抑了國企的活力和創(chuàng)新力，貶損了國企的公信力。國有公司治理問題還引起了國有公司及國家股東之外的利益相關(guān)者的強烈不滿。有些國企及其高管以“共和國長子”自居，習慣于濫用國企壟斷優(yōu)勢地位，強烈排斥民營企業(yè)的市場準入與公平競爭，扭曲了公開公平的市場競爭機制。有些國企長期推行“霸王條款”，不把主要精力放在降低內(nèi)部經(jīng)營成本、提升自身的產(chǎn)品(服務(wù))質(zhì)量上，而是尋求不公允壟斷利潤，嚴重侵害了消費者的選擇權(quán)與公平交易權(quán)，引起了公眾強烈不滿。

實踐已經(jīng)并將繼續(xù)證明，公司治理乃公司命運之所系。公司治理水平之高低攸關(guān)股東投資價值、公司核心競爭力與民族經(jīng)濟競爭力。針對國企在建立現(xiàn)代企業(yè)制度尤其是公司治理制度方面的突出問題，《決定》在提到“推動國企完善現(xiàn)代企業(yè)制度”時，特別強調(diào)要“健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)”。筆者認為，為提升國企核心競爭力，推動國企完善現(xiàn)代企業(yè)制度，必須大刀闊斧地推進國有公司治理體系和治理能力現(xiàn)代化。其中，公司治理體系強調(diào)公司治理的制度設(shè)計，公司治理能力強調(diào)公司治理的實質(zhì)功能。

二、公司良治的三大內(nèi)涵：理念、制度與實踐

何謂“公司治理”？中外法學界對此聚訟紛紜。似乎，“公司治理是個筐，什么都可往里裝”。公司治理是國家治理、公共治理與社會治理的子系統(tǒng)。公司治理既是經(jīng)濟學與管理學的研究范疇，更是法學的研究范疇。

筆者認為，公司治理泛指公司管理層對股東和利益相關(guān)者負責的理念、制度安排和商業(yè)實踐。公司治理只有更好，沒有最好。世界上沒有一家公司敢于宣稱自己的公司治理是完美的。中外公司之間的公司治理既有共性，也有個性；但總體來看，共性大于個性。

良好的公司治理簡稱“良治”或“善治”，包括三個層次的內(nèi)容：一是，公司治理的核心價值觀和理論體系；二是，具有公平與效率兼顧、規(guī)范與發(fā)展并重、倡導(dǎo)性與可操作性相結(jié)合的一系列制度安排；三是，股東、管理層與利益相關(guān)者的自覺自愿、習以為常的最佳商業(yè)實踐。理念、制度與實踐三者之間環(huán)環(huán)相扣，相互支撐，缺一不可。

公司良治的實現(xiàn)，既需要好制度，也需要好人與好文化。但是，好制度最為根本。沒有好制度，好人難當，壞人當?shù)溃瑵撘?guī)則盛行，明規(guī)則失靈。有了好制度，好人好當，壞人難當，潛規(guī)則絕跡，明規(guī)則顯靈。當然，昂揚向上的公司治理文化與正確的價值觀、人生觀、世界觀與公司治理觀，也會源源不斷地為完善公司治理而釋放出強大的正能量。因此，健全國有公司的用人機制，加強企業(yè)文化建設(shè)也至關(guān)重要。

(一)公司“良治”的理念

理念是良治的先導(dǎo)。公司良治理念集中體現(xiàn)在一系列核心價值觀的要求。沒有良治理念的指導(dǎo)，就不會有先進的公司治理制度。而我國不少國有公司的控制股東、實際控制人和內(nèi)部控制人依然欠缺公司良治的理念。由于欠缺公司良治的共識與核心價值觀，雖然從白紙黑字的公司治理規(guī)則來看，國有公司治理制度似已燦然大備，但“穿新鞋走舊路、換新瓶裝舊酒”的公司治理問題普遍存在。

有些國有公司照貓畫虎地起草了公司章程和公司治理規(guī)則，心照不宣地聘任了某些具有“花瓶”美譽的獨立董事與監(jiān)事等稻草人崗位。但控制股東、實際控制人和內(nèi)部控制人依然缺乏對公司治理核心價值觀的認同與敬畏，導(dǎo)致公司的資源配置向控制股東、實際控制人尤其是內(nèi)部控制人傾斜，公司的財富創(chuàng)造功能遭到扭曲。

有些國企已由《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》框架下的傳統(tǒng)國企(國營企業(yè))改制為《公司法》框架下的現(xiàn)代公司，建立了國家股東權(quán)與法人所有權(quán)共同構(gòu)成的現(xiàn)代公司產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，建立了股東會決策權(quán)、董事會經(jīng)營權(quán)、管理層執(zhí)行權(quán)、監(jiān)事會監(jiān)督權(quán)共同構(gòu)筑的現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)，但不少高管仍然癡迷于傳統(tǒng)的人治思維定勢，無師自通地沿襲人治思維與人治方式管理企業(yè)，不習慣、甚至強烈排斥運用法治思維與法治方式治理企業(yè)。

更有甚者，某些國企高管已經(jīng)開始習慣于在公開場合高調(diào)贊美公司治理、甚至對自己的公司治理制度自吹自擂，但在內(nèi)心深處仍并未把公司良治，尤其是法治基礎(chǔ)上的公司良治作為自己的信仰和目標。這恰恰是不少國企公司治理形似而神不備的思想根源。

對公司治理的重要內(nèi)容核心價值觀，本文在第三部分詳述，茲不贅述。

(二)公司“良治”的制度

制度是良治的基礎(chǔ)。制度在理念與實踐之間立于承上啟下的地位，上承先進理念，下啟具體實踐。公司治理制度既包括國家公權(quán)力和國有股權(quán)在公司之外自上而下推行的頂層制度設(shè)計，也包括公司自身在公司內(nèi)部自下而上推行的草根制度設(shè)計。外生法律制度以公司法為核心，既包括法律，也包括行政法規(guī)和部門規(guī)章。內(nèi)生法律制度以公司章程和公司規(guī)章制度為核心，既包括公司制定的治理規(guī)則，也包括證券交易所與行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則。

在我國改革開放的30多年來，國有公司治理長期依賴國家立法權(quán)與行政權(quán)自上而下的外生制度設(shè)計推進公司治理制度變遷。2013年《公司法》的修改主要著眼于公司資本制度改革，對公司治理制度的進一步改革仍值得期待。展望未來，國家應(yīng)綜合運用國有資本投資回報率以及社會責任擔當?shù)木唧w評價指標與獎懲政策，鼓勵國有公司通過自下而上的內(nèi)生制度設(shè)計推進公司治理制度變遷，鼓勵國有公司見賢思齊，充分開展公司良治規(guī)則的公平競爭。

以其優(yōu)劣為準，制度分為六等：既興利又除弊的制度為一等制度；只興利、不除弊的制度為二等制度；只除弊、不興利的制度為三等制度；不興利、不除弊的制度為四等制度；只興弊、不興利的制度為五等制度；既興弊又除利的制度為六等制度。毫無疑問，無論是外生法律制度，抑或內(nèi)生法律制度，都應(yīng)追求卓越，定位于興利除弊兼顧的一流制度設(shè)計目標。

制度也可以簡單劃分為好制度與壞制度。好制度能把壞人變成好人。壞人進去，好人出來。在好制度下，好人好當，壞人難當；好人繼續(xù)做好事，壞人也會改惡向善；壞人沒有動力做壞事，壞人沒有膽量做壞事；壞人無法做成壞事。偶爾既遂的壞人會迅速落網(wǎng)，付出遠遠高于違法收益的沉重代價，而且不會在內(nèi)心滋生“隔墻扔磚頭、運氣不好”的怨恨，更不會憎惡明察秋毫的執(zhí)法者。相比之下，壞制度能把好人變成壞人。好人進去，壞人出來。在壞制度之下，好人受氣，壞人神氣；好人難當，壞人好當；壞人繼續(xù)做壞事，好人難以慎獨自律；壞人愿意做壞事，壞人敢于做壞事；壞人容易做壞事。惡貫滿盈的壞人偶爾落馬，也會攫取遠遠高于違法成本的違法收益，而且會在內(nèi)心抱怨自己運氣不好，憎恨執(zhí)法者的選擇性執(zhí)法行為。

(三)公司“良治”的實踐

實踐是良治的落腳點。完善的公司治理制度倘若不能落地生根，也不能催生出先進的公司治理實踐，無法根本提升公司治理功能。包括中航油股份在內(nèi)的某些國有控股上市公司也曾聘任獨立董事、建立風險控制委員會、印制《風險控制手冊》，仍未能阻止個別高管一意孤行的決策專斷和公司巨虧，教訓(xùn)十分深刻。因此，既要創(chuàng)新公司治理制度，也要優(yōu)化公司治理制度的實施機制。

建議每家公司推出實現(xiàn)良治的路線圖與時間表，確保公司治理制度在每家公司落地生根。建議國有公司在認真總結(jié)公司治理成功經(jīng)驗與失敗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，認真定制優(yōu)化股東會、董事會、監(jiān)事會的運轉(zhuǎn)流程，切實提高股東會的決策力、董事會的執(zhí)行力、監(jiān)事會的監(jiān)督力，充分尊重公眾的知情權(quán)與治理參與權(quán)。要強化公司董事、監(jiān)事和高管的誠信約束與激勵機制。鑒于國企高管腐敗和懈怠現(xiàn)象猖獗，必須按照標本兼治的理念，完善公司決策機制與監(jiān)督機制，大幅提升高管失信成本、大幅降低失信收益。

完善公司治理的道路永無止境，創(chuàng)新公司治理制度也永無止境。建議進一步修改與完善《公司法》與《國有資產(chǎn)法》中有關(guān)國有公司治理的制度設(shè)計，建議盡快廢止《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》，將所有國企納入《公司法》的調(diào)整軌道。建議國有公司、國家股東代理機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會、會計師協(xié)會、律師協(xié)會與法學界超越法律規(guī)定的公司治理標準，及時推出符合最佳商業(yè)倫理要求的現(xiàn)代公司治理準則。建議完善國有公司治理評級體系，充分調(diào)動公司利益相關(guān)者參與公司治理的積極性、主動性與創(chuàng)造性。

三、要牢固樹立國有公司治理的六大核心價值觀

中外公司治理之間、國有公司與非國有公司的治理之間既有一般性，也有特殊性。公司治理的一般性大于特殊性。公司治理的特殊性再重要，也不能否定一般性的存在，更不能凌駕于一般性之上。以強調(diào)國企的特殊性為由，排斥公司治理的一般屬性與普適性核心價值觀是錯誤的，也是不明智的。在國有公司治理領(lǐng)域不應(yīng)重蹈“白馬非馬論”的謬誤的覆轍。為推進國有公司治理體系與治理能力的現(xiàn)代化，國有公司必須毫無保留地接受并自覺踐行普適于各類公司治理的核心價值觀。當然，由于國有公司的實質(zhì)股東為全國人民，國有公司治理踐行的核心價值觀應(yīng)更加嚴格而自覺。筆者認為，國有公司良治的六大核心價值觀包括公開透明、民主決策、股東主權(quán)、股權(quán)平等、誠信問責與社會責任。

(一)公開透明

美國聯(lián)邦最高法院大法官布蘭迪西有句名言：“公開透明是治療社會與產(chǎn)業(yè)疾病的一劑良藥”，“陽光是最好的防腐劑，電燈是最有效的警察”?！痹摼潴鹧云者m于國家治理、公共治理和公司治理。沒有公開透明，就無法預(yù)防與遏制權(quán)力的濫用和腐敗。公開透明是制約權(quán)力、捍衛(wèi)弱者權(quán)利成本最低、效果最好的手段。

公開透明在資本市場和社會生活中意義重大。首先，公開透明是公司良治的首要核心特征。沒有公開透明，就沒有公司良治。暗箱作業(yè)、虛假陳述的公司治理不可能成為公司良治。其次，公開透明是維護公眾投資者權(quán)益的前提。知情權(quán)是股東行使表決權(quán)與分紅權(quán)諸權(quán)利的前提。沒有知情權(quán)，股東無法正確行使表決權(quán)，也無法及時行使股權(quán)出售權(quán)，更無法行使監(jiān)督權(quán)與訴權(quán)。其三，公開透明是證券市場監(jiān)管的基礎(chǔ)性工程。以美國為代表的證券市場監(jiān)管的核心是以信息披露為基礎(chǔ)的監(jiān)管，所有制度與監(jiān)管措施都牢固地建立在信息披露基礎(chǔ)之上。展望未來，我國資本市場監(jiān)管也應(yīng)以信息披露監(jiān)管為核心，以提高公開透明為目標，以強化上市公司的信息披露義務(wù)為重點。其四，公開透明是維護交易安全與社會公共利益的需要。在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，債權(quán)人需要債務(wù)人公司的真實信息；在環(huán)境法律關(guān)系中，潛在受害者也需要污染排放公司的真實信息。

信息就是證券市場的血液。我國《證券法》第3條規(guī)定，證券的發(fā)行、交易活動，必須實行公開、公平、公正的原則。證券法之所以將“公開”列為三公原則之首，并非偶然。證券市場的公開性，是證券市場公平性和公正性的前提和基礎(chǔ)。沒有證券市場的公開性，就沒有證券市場的公平性和公正性。證券市場是信心市場。要增強社會公眾對證券市場的信任感，消除證券市場中的黑箱作業(yè)釀生的丑惡現(xiàn)象，必須在證券市場充分落實公開原則。實踐證明，證券市場信息透明時，往往市場信心大振，而市場信息虛假誤導(dǎo)或謠言充斥時，則市場信心萎靡不振。

值得注意的是，非上市的國有公司也必須公開透明。國企雖是全民所有企業(yè)，但由于缺乏應(yīng)有公開透明，許多公眾對其財務(wù)和經(jīng)營狀況茫然不知。《決定》 明確提出，要“探索推進國企財務(wù)預(yù)算等重大信息公開”。筆者認為，最大的公眾公司不是上市公司，而是國企。在國家股東權(quán)被虛化的情況下，必須重新認識國企的本質(zhì)，強調(diào)國企作為全民企業(yè)的法律本質(zhì)，積極推進國企透明化改革。即使國企不是上市公司，其公開透明也應(yīng)高于上市公司。因為，上市公司的股東雖數(shù)以萬計，但國企的終極受益人數(shù)以億計。

長期以來，國有資產(chǎn)究竟是國家所有、政府所有，還是人民所有，在理論界存有爭論。《決定》深刻闡明了國企與全民之間的邏輯聯(lián)系：“國企屬于全民所有，是推進國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量”。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第3條也明確規(guī)定：“國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有。國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)”。國企與全民之間的邏輯關(guān)系可從三個層面去理解：一是從形式上看，名義權(quán)利主體是國家；二是從實質(zhì)上看，實質(zhì)權(quán)利主體是全民，即全國人民；三是從權(quán)利主體的代理人角度看，國務(wù)院是代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)的法定代表機構(gòu)。從信托法角度看，全國人民是受益人(實質(zhì)權(quán)利人)，國家是委托人，國務(wù)院是受托人。把全民界定為國有資產(chǎn)的實質(zhì)權(quán)利主體，有助于把全民利益最大化作為強化國有資產(chǎn)監(jiān)管、完善國企治理、提高國企公開透明的指南針。

鑒于國企是股東人數(shù)最多、公開透明最高的公眾公司，建議盡快出臺《國企透明法》，確立各類國有控股公司包括非上市公司的信息披露義務(wù)，要求企業(yè)定期公布年報、中報、季報甚至月報，遇有重大情況的還要隨時公布臨時報告。為使公開透明原則貫徹到底，確保信息公開制度的可操作性，國企的信息公開應(yīng)同時符合真實性、準確性、完整性、合法性、最新性、易得性、易解性和公平性等8項標準；違者，應(yīng)依法承擔相應(yīng)的法律責任。任何中國公民皆有知情權(quán)，并依法行使賬簿查閱權(quán)。在查閱會計賬簿對某些科目存疑時，公眾還有權(quán)查閱原始憑證。

商業(yè)秘密(包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密)是公司在市場競爭中克敵制勝的法寶。公開透明原則并非否定的商業(yè)秘密的價值。要在尊重和保護國企依法享有商業(yè)秘密的前提下，旗幟鮮明地提高財務(wù)和經(jīng)營狀況的公開透明。既不能借口商業(yè)秘密之保護，而否定公眾的知情權(quán)；也不能以公眾的知情權(quán)否定和取代國企的商業(yè)秘密。如何把握商業(yè)秘密與公眾知情權(quán)的辯證關(guān)系，是考驗國企治理水準的一塊試金石。

(二)民主決策

國企治理要堅持民主決策。實踐中普遍存在的“一把手”現(xiàn)象和“一言堂”現(xiàn)象嚴重違背了公司民主治理的基本原則。在國企參與的企業(yè)合并、分立、改制、上市，增減注冊資本，發(fā)行債券，開展重大投資，為他人提供大額擔保，轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)，進行大額捐贈，分配利潤，以及解散、申請破產(chǎn)等重大事項中往往潛伏著道德風險和法律風險，受益者往往是企業(yè)內(nèi)部人，受損者往往是國家股東、債權(quán)人和廣大職工。此類道德風險的根源在于內(nèi)部控制人的一言堂現(xiàn)象。

公司治理民主強調(diào)公司民主、股東民主、董事民主、職工民主，強調(diào)公司利益相關(guān)者的包容性協(xié)同共治，強調(diào)治理機構(gòu)間的相互分工、相互配合、相互監(jiān)督與相互制衡。既要強調(diào)民主決策，也要強調(diào)民主監(jiān)督。當然，國家控制股東不得濫用控制權(quán)損害公司和中小股東的利益，內(nèi)部控制人也不得濫用經(jīng)營權(quán)損害國家股東權(quán)以及外部人尤其是公司、股東和債權(quán)人的利益。民主治理的反義詞就是專斷式治理、獨裁式治理。

在實踐中，經(jīng)常有國企的董事長、總經(jīng)理與黨委書記為了爭奪“一把手”的寶座而發(fā)生內(nèi)訌。殊不知，現(xiàn)代公司治理框架內(nèi)并不存在個人專權(quán)的“一把手”。為矯正《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》框架下最高決策權(quán)、法定代表權(quán)與日常管理權(quán)三位一體的廠長(總經(jīng)理)負責制，《公司法》建立了由股東會、董事會、監(jiān)事會、董事長、總經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)，形成了分權(quán)制衡的決策、執(zhí)行與監(jiān)督體系。該法對《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》賦予廠長(經(jīng)理)的職權(quán)進行了大刀闊斧的肢解：(1)對外代表權(quán)限劃歸法定代表人一人行使；(2)公司最根本、最宏觀的對內(nèi)決策權(quán)歸屬股東會，因為股東會是公司的權(quán)力機關(guān)或最高決策機關(guān)；(3)公司最微觀的日常經(jīng)營管理事項的對內(nèi)決策權(quán)歸屬總經(jīng)理；(4)介于股東會與總經(jīng)理之間的公司經(jīng)營管理中觀決策權(quán)歸屬董事會；(5)對內(nèi)執(zhí)行權(quán)限一分為二：最重要的執(zhí)行權(quán)限給了董事會，其余的交給了總經(jīng)理。為擴大公司選擇法定代表人的自治空間，《公司法》第13條授權(quán)公司章程自由確定由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任法定代表人。倘若國企廠長(總經(jīng)理)在國企公司制改革完成以后改任董事長，不再兼任總經(jīng)理，就更不會享有一言九鼎的權(quán)力。國企的內(nèi)部控制人不應(yīng)存在任何覬覦“一把手”寶座的思維，因為現(xiàn)代公司治理中根本就沒有“一把手”的寶座。

為規(guī)范國企決策行為，必須充分挖掘股東會、董事會、監(jiān)事會等會議體的制度資源，堅持民主集體決策，堅持將多數(shù)者的意思表示擬制為公司的意思表示，反對個別高管繞開集體決策程序?qū)竟芾韺影l(fā)號施令，反對隨意將個別高管的個人意思表示上升為公司的意志。要大力弘揚“程序嚴謹、內(nèi)容合法”的法治理念，充分調(diào)動決策參與者與知情人開展監(jiān)督舉報活動的積極性，及時有效地預(yù)防、發(fā)現(xiàn)與矯正集體決策的程序瑕疵與內(nèi)容違法。

“程序嚴謹”要求股東會、董事會與監(jiān)事會會議的召集程序、表決方式嚴格遵守法律法規(guī)與公司章程中的程序規(guī)則。根據(jù)《公司法》第22條第2款，凡是程序上違反法律、行政法規(guī)和公司章程的公司決議，均為可撤銷決議，股東有權(quán)請求人民法院予以撤銷。程序的嚴謹不僅強調(diào)表面程序上的合法性，而且強調(diào)實質(zhì)程序上的正當性。有些內(nèi)部控制人故意召開閃電式董事會，迫使外部董事或獨立董事在無法充分理解董事會決議草案的基礎(chǔ)上倉促舉手贊同，作出董事會決議，實際上違反了程序正當?shù)幕疽?。有些?nèi)部控制人不但操縱董事會決議，而且操縱外部董事人選的提名，對于冒犯內(nèi)部控制人意見的外部董事不包容、不尊重，甚至借故在任期屆滿后不再續(xù)聘。

“內(nèi)容合法”強調(diào)股東會、董事會與監(jiān)事會會議的實體內(nèi)容遵守法律法規(guī)中的強制性規(guī)定，遵循誠實信用原則，不得損害他人的合法權(quán)益。根據(jù)《公司法》第22條第1款，違反法律、行政法規(guī)的公司股東會、董事會的決議內(nèi)容無效。

職工董事制度、職工監(jiān)事制度是我國公司治理的社會主義特色之一，應(yīng)予堅持與完善。建議規(guī)范國企職工與高管持股計劃，完善企務(wù)公開制度和職工代表大會制度，鼓勵職工代表有序、高效、理性地參與董事會、監(jiān)事會的治理平臺。

(三)股東主權(quán)

公司權(quán)力(包括公司治理權(quán))的合法根基在于股東主權(quán)思想。美國總統(tǒng)林肯的人民主權(quán)思想，即民有、民享、民治的政治民主觀點對于在公司領(lǐng)域尊重股東價值也有重要啟發(fā)。由此推演出去，可以斷言：公司的權(quán)力源于股東，公司的權(quán)力為了股東利益而行使，公司的權(quán)力由股東來行使。從權(quán)力來源看，公司治理的權(quán)力來源于股東；從公司治理目標看，公司治理的權(quán)力要為了股東利益而行使；從權(quán)力行使過程看，公司治理的權(quán)力要由股東參與行使。股東參與公司治理的法律途徑既包括表決權(quán)，也包括知情權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)、訴權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由等。

遺憾的是，受幾千年重農(nóng)抑商的封建歷史的影響，我國傳統(tǒng)文化中股東主權(quán)思想的基因并不發(fā)達。值得注意的是，在股東大會中心主義的立法框架下，要樹立股東主權(quán)思想；在董事會中心主義的立法框架下，依然要樹立股東主權(quán)思想。無論是股東會中心主義還是董事會中心主義，僅僅表明公司內(nèi)部治理機構(gòu)之間在經(jīng)營決策方面的職責分工而已，即使董事會中心主義也未顛覆主權(quán)思想。個中道理如同政治生活中行政權(quán)的適度集中并不能撼動人民主權(quán)思想一樣。

若以國有資產(chǎn)的法律表現(xiàn)形式為線索，國企改革也經(jīng)歷了國營企業(yè)模式、承包租賃模式和現(xiàn)代公司模式三步曲?，F(xiàn)代公司模式又稱“股權(quán)模式”或“企業(yè)所有、企業(yè)經(jīng)營”的模式，是指國家享有股東權(quán)、企業(yè)享有法人所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)與治理模式。股東權(quán)是獨立于物權(quán)和債權(quán)的新型民事權(quán)利。物權(quán)、債權(quán)與股權(quán)都是財產(chǎn)價值的法律實現(xiàn)方式，并不必然發(fā)生財產(chǎn)價值的衰減?，F(xiàn)代公司制模式完全符合權(quán)利守恒定律。國企推行公司制改革后，國家所有制(全民所有制)的法律實現(xiàn)方式也將發(fā)生深刻變革。傳統(tǒng)的靜態(tài)、機械、單一、封閉的物權(quán)模式，以及隨意、有期限的債權(quán)模式，將被動態(tài)、靈活、豐富、規(guī)范、開放的股東權(quán)模式所取代。*參見劉俊海：《深化國有企業(yè)公司制改革的法學思考》，載《中共中央黨校學報》2013年第12期。

《決定》提出：“完善國有資產(chǎn)管理體制，以管資本為主加強國有資產(chǎn)監(jiān)管”。這一論述有極強的現(xiàn)實性與針對性。貫徹中共十八屆三中全會精神，國資監(jiān)管部門必須實現(xiàn)由“管人管事管資產(chǎn)”到“管資本”的角色轉(zhuǎn)變，而“管資本”的核心是代表國家對國企行使股東權(quán)。*股東權(quán)簡稱股權(quán)，是指股東基于股東資格、依據(jù)公司法和公司章程享有的、從公司獲取經(jīng)濟利益并參與公司治理的權(quán)利。其主要包括股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、新股認購優(yōu)先權(quán)、退股權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股東名冊變更請求權(quán)；知情權(quán)、表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、臨時股東大會召集請求權(quán)、臨時股東大會自行召集權(quán)與主持權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、公司決議無效確認訴權(quán)、公司決議撤銷訴權(quán)、累積投票權(quán)、公司解散請求權(quán)，等等。因此，國企改革能否成功，國有資產(chǎn)能否保值增值，在很大程度上取決于國家股東權(quán)的行使與保護工作。

資本是財富之母。國企必須大力弘揚股權(quán)文化，尊重、敬畏股東主權(quán)與股東價值，為股東創(chuàng)造滿意的投資回報。國家股東參與公司治理的法律途徑既包括表決權(quán)，也包括知情權(quán)、建議權(quán)、監(jiān)督權(quán)、訴權(quán)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由等。國家投資的各類公司都應(yīng)滿腔熱忱地歡迎國家股東和社會公眾監(jiān)督。國企應(yīng)自覺推行積極分紅政策，慷慨回饋國家股東。

(四)股權(quán)平等

股權(quán)平等與《物權(quán)法》中的物權(quán)平等原則一脈相承。在社會主義市場經(jīng)濟條件下，各種所有制經(jīng)濟形成的市場主體都在統(tǒng)一的市場上開展經(jīng)營活動，都要遵守統(tǒng)一的市場規(guī)則。只有地位平等、權(quán)利平等，才有公平競爭，才能形成良好的市場秩序。因此，《物權(quán)法》第4條明文規(guī)定：“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”。這就是物權(quán)平等保護的立法思想，這就徹底拋棄了國家所有權(quán)優(yōu)于集體所有權(quán)、集體所有權(quán)優(yōu)于私人所有權(quán)的傳統(tǒng)所有權(quán)等級論。各種市場主體對相同的物權(quán)享有同等的權(quán)利，適用相同的市場交易規(guī)則，當物權(quán)受到侵害時，不管侵害人是誰，都要承擔同樣的民事責任。當物權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，股東由物權(quán)主體變?yōu)楣蓹?quán)主體時，亦應(yīng)遵循相同的股權(quán)平等理念。

根據(jù)股權(quán)平等原則，只要股東們所持股份的內(nèi)容和數(shù)量相同，公司就應(yīng)站在中庸、公允、超然的立場上，對所有股權(quán)平等對待、一視同仁，不得厚此薄彼、有所偏愛，肆意決定某些股東權(quán)利或利益之大小。至于股東的職業(yè)、性別、年齡、家庭背景、教育程度、經(jīng)濟實力、社會地位、行政級別、所有制性質(zhì)、名望、民族等與股東地位無關(guān)的各種因素均在所不問。持股內(nèi)容和持股比例相同的公有制股東與非公有制股東間、法人股東與個人股東間、貧富股東間、大小股東間、新舊股東間、內(nèi)資股東與外資股東間、本地股東與外地股東間都是平等的。在一定意義上，股權(quán)平等原則意味著只認股權(quán)，不認股東。

《決定》指出：“積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經(jīng)濟，是基本經(jīng)濟制度的重要實現(xiàn)形式，有利于國有資本放大功能、保值增值、提高競爭力，有利于各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發(fā)展。允許更多國有經(jīng)濟和其他所有制經(jīng)濟發(fā)展成為混合所有制經(jīng)濟。國有資本投資項目允許非國有資本參股。允許混合所有制經(jīng)濟實行企業(yè)員工持股，形成資本所有者和勞動者利益共同體”。因此，要推動混合所有公司的可持續(xù)健康發(fā)展，必須充分貫徹股權(quán)平等原則。

國家股東雖在控股公司中為控制股東，但在參股公司中處于小股東地位。要正確處理好國家股東與其他股東之間的關(guān)系，尤其是國家股東與民營股東間的利益關(guān)系，必須充分體現(xiàn)地位平等、共同發(fā)展、公平競爭、互利合作與平等保護的基本理念，堅決反對所有制或股權(quán)的等級論。其中，“地位平等”強調(diào)，國家股東和其他股東的法律地位平等、政治地位平等、社會地位平等?！肮餐l(fā)展”強調(diào)，國家股東與其他股東都享有平等的發(fā)展權(quán)，無論是“國進民退”還是“民進國退”都應(yīng)是市場選擇的結(jié)果，而不是政府預(yù)設(shè)的結(jié)果?！肮礁偁帯睆娬{(diào)，國有股東與其他股東在同一起跑線上，按照機會公平、規(guī)則公平、權(quán)利公平的競爭規(guī)則參與市場競爭，既反對不公平競爭行為，也反對濫用壟斷優(yōu)勢的行為?！盎ダ献鳌睆娬{(diào)，國家股東和其他股東要在包容妥協(xié)、多贏共享、誠實信用與公平公正的基礎(chǔ)上，尋求和擴大共同的利益匯集點，齊心協(xié)力謀發(fā)展，共同分享發(fā)展成果?！捌降缺Ｗo”意味著國家股東與其他股東發(fā)生糾紛時，法院和仲裁機構(gòu)一碗水端平，誰有法律依據(jù)保護誰，誰有證據(jù)保護誰。既反對國家股東打“英雄牌”，也反對其他股東打“悲情牌”。合同爭訟的解決必須徹底回歸契約自由、契約正義與契約嚴守的契約精神。

公司治理不僅要體現(xiàn)同股同權(quán)的形式平等原則，也要體現(xiàn)禁止控制股東排擠小股東的實質(zhì)平等原則。根據(jù)形式平等原則，股東按持股類別和比例行使權(quán)利。但形式平等原則容易滋生股東間的不平等，某些控制股東借助形式平等原則壓榨、排擠小股東。只有向中小股東適度傾斜，才能充分體現(xiàn)實質(zhì)平等原則。

如果說西方國家的公司法正在經(jīng)歷私法公法化革命，那么我國公司法正在經(jīng)歷公法私法化(國家股東權(quán)從行政權(quán)力變?yōu)槊袷聶?quán)利)革命。貴為國家的股東與其他股東一樣，均為平等的民事主體和股東。因此，倘若由公眾股東對國家股東代理機構(gòu)(國有資產(chǎn)監(jiān)管機構(gòu))提起訴訟，此種訴訟的性質(zhì)為民事訴訟，而非行政訴訟。

(五)誠信問責

一些國企負責人借企業(yè)改制之機，推行信息不公開、對價不公允、程序不嚴謹?shù)墓芾韺邮召?MBO)活動。有些管理者甚至自買自賣，用國有資產(chǎn)購買國有資產(chǎn)，然后再將其據(jù)為己有。一些高管利用近親屬開設(shè)的公司與自己控制的國企秘密從事不公允關(guān)聯(lián)交易，瘋狂攫取國家和人民的財富。因此，《決定》特別強調(diào)，“強化國企經(jīng)營投資責任追究”。

國企治理必須體現(xiàn)誠信問責的精神。誠信問責強調(diào)，公司內(nèi)部控制人作為公司與國家股東的代理人與受托人既然承人之信、受人之托、納人之才，就必須歸位盡責，忠人之事，誠實守信，勤勉盡責。誠實反對的是貪婪，勤勉反對的是懶惰。

誠信問責包括三方面內(nèi)容：一是，公司內(nèi)部控制人的崗位職責和履職流程的清晰明確；二是，違背崗位職責以及善盡崗位職責的賞罰公正嚴明；三是，失信者的責任追究途徑暢通。強調(diào)公司治理的問責性的核心是，反對當前某些上市公司機構(gòu)和人員職責模糊、人浮于事的失序現(xiàn)象。

要進一步強化高管的忠實義務(wù)。高管作為公司的代理人在思想上應(yīng)始終效忠于公司利益，并在行為上始終以公司利益最大化作為自己的指南針。高管不得將自己或第三人的私利凌駕于公司利益之上，不得以犧牲公司利益為代價追求自己或第三人的私利，不得在公司不知道或未授權(quán)的情況下取得屬于公司的有形利益(如資金、實物)或無形利益(商業(yè)機會、商業(yè)秘密)，不得擅自擔任公司競爭者的代理人或合作伙伴、從而削弱公司的競爭力。簡而言之，公司高管的任何行為(包括積極的作為與消極的不作為)不得有悖于誠實代理人對被代理人所負職責。忠實義務(wù)是高管對公司所負的首要誠信義務(wù)，而勤勉義務(wù)則位居其次。中外治理的首要任務(wù)也在于強化高管的忠實義務(wù)。不嚴懲蠶食國有資產(chǎn)的害群之馬，就無法在扭轉(zhuǎn)國企治理領(lǐng)域權(quán)錢交易的歪風邪氣。

要進一步強化高管的勤勉義務(wù)，及時淘汰濫竽充數(shù)的庸才。公司高管的勤勉義務(wù)，指公司高管在從事公司經(jīng)營管理活動時應(yīng)恪盡職守，敬業(yè)精進，深思熟慮，盡到普通謹慎的同行在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的經(jīng)營管理水平。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，公司高管應(yīng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)行事；應(yīng)出席公司的相關(guān)會議，應(yīng)熟悉公司會計提供的財務(wù)會計報表和律師提供的法律咨詢；在發(fā)現(xiàn)公司聘任的雇員不勝任時，應(yīng)及時建議公司將其解聘；對公司董事會決議的事項有異議的董事應(yīng)將其異議記入公司董事會會議記錄；當其不能履行勤勉義務(wù)時，應(yīng)及時辭任。

高管責任之追究有關(guān)公司的切身利益，也間接影響到廣大股東的合法權(quán)益。若公司高管拒絕或怠于向公司承擔責任，公司可直接對該公司高管提起訴訟。若公司拒絕或怠于通過訴訟追究公司高管責任，具備法定資格的股東還可依新《公司法》第152條之規(guī)定，對失信高管提起代表訴訟。當公司高管實施公司經(jīng)營范圍外的活動或其他違反法律和章程的行為、致使公司有發(fā)生損害之虞時，具備法定資格的股東還可行使違法行為停止請求權(quán)。股東代表訴訟的主要功能表現(xiàn)為事后救濟，而違法行為停止請求權(quán)的主要功能則表現(xiàn)為事前預(yù)防。股東還可通過行使表決權(quán)、申請政府主管部門開展行政調(diào)查、在新聞媒體上予以揭露真相等途徑維護公司和全體股東的權(quán)益。

高管直接損害股東利益的，股東可向法院提起訴訟(《公司法》第153條)。此類訴訟屬于直接訴訟的范疇，不同于股東代表訴訟。主要區(qū)別在于，直接訴訟的目的是維護股東自身利益，而股東代表訴訟的目的是維護公司和全體股東利益；直接訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)在于股東對董事、高級管理人員的損害賠償請求權(quán)，而股東代表訴訟的請求權(quán)基礎(chǔ)在于公司對其董事、高級管理人員的損害賠償請求權(quán)。

當前必須抓緊解決無人代表國家對侵害國有資產(chǎn)者提起民事訴訟、維護國家財產(chǎn)權(quán)利的問題。國資委和財政部等國家股東權(quán)代理機構(gòu)有義務(wù)維護國有資產(chǎn)不受非法侵害、監(jiān)督國有資產(chǎn)保值增值。倘若其拒絕或怠于對侵害國有財產(chǎn)權(quán)利的行為提起訴訟，檢察機關(guān)有權(quán)以自己名義、為維護國家利益而提起訴訟。鑒于國家股東權(quán)和國企權(quán)益受損關(guān)系到每位公民的切身利益，建議借鑒《公司法》第152條規(guī)定的股東代表訴訟制度，授權(quán)公民在上述部門拒絕或怠于對侵害國有資產(chǎn)的行為人提起民事訴訟時，以公民自己的名義、但為了國家股東利益而對侵害人提起民事訴訟。勝訴利益歸屬國家，但勝訴原告可從國家股東的勝訴利益中獲得一定比例的獎勵。

胡蘿卜與大棒同等重要。問責機制與激勵機制不可偏廢?！稕Q定》指出，要“建立職業(yè)經(jīng)理人制度，更好發(fā)揮企業(yè)家作用”；“國企要合理增加市場化選聘比例”。因此，董事長與總經(jīng)理等企業(yè)家不是公務(wù)員，而是職業(yè)經(jīng)理人、商人?！稕Q定》還強調(diào)，“建立長效激勵約束機制”。長效激勵機制與長效約束機制相輔相成，不可或缺。長效激勵機制還會轉(zhuǎn)化為企業(yè)家與內(nèi)部管理人員的長效自我約束機制。長效激勵機制尤其是利益捆綁機制不僅是激勵機制，也是最有效的監(jiān)督機制。但要警惕某些高管的天價薪酬及問責機制虛化現(xiàn)象。《決定》指出，要“合理確定并嚴格規(guī)范國企管理人員薪酬水平、職務(wù)待遇、職務(wù)消費、業(yè)務(wù)消費”。建議立法明確規(guī)定高管薪酬與福利的確定條件與程序，既要堅持管理者薪酬市場化改革方向，也要遵循按勞取酬的公平理念，充分考慮基層勞動者、消費者與投資者等利益相關(guān)者的利益訴求與心理感受，認真參酌同行業(yè)、同地區(qū)與同企業(yè)的平均薪酬水準，堅決反對無功受祿、小功大祿、奢靡腐化的不公平現(xiàn)象。

(六)社會責任

公司社會責任，指公司不能僅僅以最大限度地為股東們賺錢作為自己的唯一存在目的，應(yīng)當最大限度地關(guān)懷和增進股東利益之外的其他所有社會利益，包括消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、中小競爭者利益、當?shù)厣鐓^(qū)利益、環(huán)境利益、社會弱者利益及整個社會公共利益等內(nèi)容，既包括自然人的人權(quán)尤其是社會權(quán)，也包括法人和非法人組織的權(quán)利和利益。公司社會責任理論與利益相關(guān)者理論表述雖有不同，但其核心內(nèi)容相同，都體現(xiàn)了對公司營利性之外的社會性的關(guān)注。公司社會責任的核心價值觀是以人為本，而非以錢為本。

公司社會責任是一種資本觀、財富觀。公司社會責任強調(diào)資本的社會性與倫理性，強調(diào)資本有倫理，商業(yè)有道德。公司不僅要取得陽光財富，而且要善用陽光財富。不僅公司取得財富的過程要符合法律和商業(yè)倫理的要求，而且公司使用與處分財富的過程也要符合法律和商業(yè)倫理的要求。公司社會責任就是對資本無倫理、商業(yè)無道德的極端理論的徹底否定。

現(xiàn)代企業(yè)不能惟利是圖。我國《公司法》第5條要求各類公司遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！稕Q定》明確將“承擔社會責任”列入進一步深化國企改革的重點之一，絕非偶然。當前，我國不少國企尤其是金融、電信等領(lǐng)域的國企盈利能力增強了，但社會公信力削弱了，值得反思。國家出資企業(yè)是全民所有企業(yè)，理應(yīng)比其他企業(yè)承擔更多社會責任。國企不應(yīng)僅滿足于做大做強、追求高利潤甚至暴利，而應(yīng)努力成為有良心、有擔當、有追求、有底線、有品位、廣受尊重、信任與信賴的公司。

建議國企及其高管尤其是內(nèi)部控制人牢固樹立“一心二維三品四商”的新理念：要對公眾常懷感恩與回報之心；要在樹立盈利合理化(而非最大化或暴利化)思維的同時，樹立社會責任思維，實現(xiàn)營利思維與責任思維并重；要在提升產(chǎn)品質(zhì)量和綜合性價比的同時，提升企業(yè)品質(zhì)以及企業(yè)家的人生觀、世界觀與價值觀，實現(xiàn)產(chǎn)品、企品與人品的三位一體；要在不斷提升創(chuàng)新產(chǎn)品和服務(wù)的智商的同時，提高受公眾信賴與尊重的情商、信仰與敬畏法律的法商以及踐行最佳商業(yè)倫理的德商，實現(xiàn)智商、情商、法商與德商的四位一體。

四、建議原則上將競爭性領(lǐng)域的國家股權(quán)界定為無表決權(quán)的優(yōu)先股

(一)一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)將長期存在

股東身份按權(quán)利、義務(wù)、風險之大小分為多種。國家股東權(quán)既可表現(xiàn)為普通股，也可表現(xiàn)為特別股，特別股中又有優(yōu)先股與劣后股、表決權(quán)股與無表決權(quán)股之別。若持有普通股，則國家股享有普通股蘊涵的各項自益權(quán)與共益權(quán)(含表決權(quán))。股東會表決根據(jù)股東所持股份的類別和數(shù)量而行使，奉行“一股一票”原則，而非“一人一票”原則。

由于我國國企資本規(guī)模較大，即使國企改制為股份公司，國家在客觀上仍將在很長一段時間內(nèi)是第一大股東。雖然我國的股權(quán)分置改革已經(jīng)順利結(jié)束，但股權(quán)結(jié)構(gòu)過于集中的問題并未得到根本解決，且在可預(yù)見的很長時間內(nèi)難以根本解決。

(二)控制股東天然具有濫用控制權(quán)的沖動

一股獨大的股權(quán)結(jié)構(gòu)是我國國有公司與民營公司普遍存在的一個現(xiàn)象。但需要指出，一股獨大本身既非天使，也非魔鬼。倘若控制股東慎獨自律，關(guān)心公司利益與其他股東的利益，則控制股東也可變?yōu)樘焓?；倘若控制股東濫用控制權(quán)，損公肥私，則控制股東也會墮落為魔鬼。

問題在于，控股股東及其代理人存在濫用表決力和控制力的天然傾向。因此，有人擔心國企改組成股份公司后，國家股在股份公司中仍占據(jù)控股地位，容易導(dǎo)致公司經(jīng)營決策仍由國家股東說了算。如何避免國家股東及其代理人濫用控制股東，乃至第一控制股東的控股優(yōu)勢地位，頗值研究。

(三)國家股東權(quán)原則界定為無表決權(quán)優(yōu)先股的四大利好

筆者自1994年以來一直主張，除非國家確有必要控股的行業(yè)外，應(yīng)將處于控股地位(持股50%以上)的國有股原則上界定為在股東大會上無表決權(quán)、但在公司利潤和剩余財產(chǎn)分配上享有累積優(yōu)先權(quán)的股份，以取得國家股與其他股東利益間的平衡與協(xié)調(diào)。*參見劉俊海：《國有企業(yè)公司制改革中國家股東權(quán)保護的若干問題》，載《中國民辦科技實業(yè)》1994年第4期。在該文發(fā)表8年之后，世界銀行2002年的研究報告也建議我國把政府股權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)闆]有投票權(quán)的優(yōu)先股。參見斯道延·坦尼夫、張春霖、路·百瑞福特：《中國的公司治理與企業(yè)改革》，張軍擴等譯，中國財政經(jīng)濟出版社2002年版，第76頁。筆者于2011年承擔了中國法學會省部級課題《股份公司類別股份制度研究》，重點對優(yōu)先股進行了研究。*參見CLS(2011)C19。

2013年《公司法》第34條有關(guān)出資比例與分紅比例脫鉤的規(guī)定，以及第42條有關(guān)出資比例與表決比例脫鉤的規(guī)定，都為國家股東將其在有限責任公司中的股權(quán)界定為分紅比例多于出資比例、表決比例低于出資比例的優(yōu)先股東鋪平了道路。該法第131條針對股份公司中的股份類別更是明確規(guī)定：“國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定?！笨梢?，這就為國務(wù)院出臺優(yōu)先股的行政法規(guī)預(yù)留了制度接口。

國家優(yōu)先股的制度設(shè)計有利于保障國家股在財產(chǎn)利益(包括公司盈余和剩余財產(chǎn)等)分配方面享有優(yōu)先于其他普通股的權(quán)利，確保國有資產(chǎn)保值增值；有利于大幅減少國家股東權(quán)的代理成本；有利于運用利益制衡機制約束其他股東在股東大會上濫用表決權(quán)，避免其他股東和經(jīng)營者侵害國家股東權(quán)；有利于杜絕國家股東濫用控制權(quán)操縱公司、窒息公司經(jīng)營機制、壓制和排擠其他小股東之嫌，公允地保護其他股東的合法利益，可謂一舉四得。

(四)國家優(yōu)先股東依然享有表決權(quán)之外的一系列股東權(quán)

有人會擔心，國家股被界定為無表決權(quán)優(yōu)先股后，國家股沒有了表決權(quán)，其他法人股東和中小股東會肆無忌憚地侵吞公司財產(chǎn)、侵害國家股東權(quán)？這種擔心可以理解，但不必要。因為，國家股東雖然在股東大會上不享有表決權(quán)，但依然在股東大會上享有知情權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、提案權(quán)、請求召集和自行召集臨時股東大會請求權(quán)、股東代表訴訟提起權(quán)等一系列權(quán)利。如果國家股東對股東會決議不滿意，而且存在著股東會決議應(yīng)予撤銷(如利害關(guān)系股東沒有自行回避股東會表決)或者被確認無效(如股東大會決議的內(nèi)容違反了強行性法律規(guī)定)的情形，還可向法院提起股東大會決議撤銷之訴或無效確認之訴。如果公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理和控制股東胡作非為，違反對公司所負的誠信義務(wù)，侵吞公司財產(chǎn)，從而間接殃及國家股東利益，國家股東可敦促公司追究失信者的民事責任；如果公司拒絕或怠于采取救濟措施，國家股東就可挺身而出，以自己名義、但為了公司利益，對行為人提起股東代表訴訟。因此，擔心“國家股東被界定為無表決權(quán)優(yōu)先股會導(dǎo)致國家股東利益受損”的想法缺乏根據(jù)、過于悲觀。

(五)國家優(yōu)先股東表決權(quán)在法定條件下可以復(fù)活

由于國家股是累積優(yōu)先股，當公司的年度盈余達不到國家股應(yīng)分取的股利時，不足部分應(yīng)在下一年度盈余中優(yōu)先補足國家股，補充后的剩余利潤方可分配于普通股東。還可考慮把國家優(yōu)先股設(shè)置為參加的優(yōu)先股(Participating preferred shares)，國家股東除按原定比例分配股利外，在公司有盈余的情況下還可與普通股東共享剩余盈余。因此，把國家股界定為無表決權(quán)優(yōu)先股的確是實現(xiàn)國家股保值增值的有效途徑。當然，國家股不享有表決權(quán)并非絕對。《公司法》和公司章程可以規(guī)定，當國家股的優(yōu)先股股利在一定期限內(nèi)未獲滿足時，國家股自動開始享有表決權(quán)。此即無表決權(quán)優(yōu)先股的復(fù)活。

(六)國家優(yōu)先股的適用范圍存在法定例外情形

并非所有行業(yè)的公司的國家股都能界定為優(yōu)先股。在法定例外情形下，處于控股地位的國家股東可被界定為享有表決權(quán)的普通股東，國家股東仍可在股東會上行使表決權(quán)，以影響公司的重大決策。至于何種情形為例外，要根據(jù)國家安全的政策目標予以確定。至于處于參股地位的國家股，既可界定為享有表決權(quán)的普通股東，也可界定為無表決權(quán)的累積優(yōu)先股。

五、大力推行積極分紅政策，強化國家股東的分紅權(quán)

(一)大力推行積極分紅政策的法理依據(jù)

分紅權(quán)是國家股東的核心權(quán)利。要落實中共十八屆三中全會精神，推進國企完善現(xiàn)代企業(yè)制度，必須推行積極分紅政策，強化國家股東分紅權(quán)。

首先，大力推行積極分紅政策，有助于理順國家參與的兩類不同法律關(guān)系，即私法關(guān)系(民事法律關(guān)系)與公法關(guān)系(行政法律關(guān)系)。股權(quán)關(guān)系是典型的民事關(guān)系，而稅收關(guān)系是典型的公法關(guān)系。長期以來，尤其在計劃經(jīng)濟體制下，國家參與的法律關(guān)系經(jīng)?；煦绮环?，公權(quán)關(guān)系和私權(quán)關(guān)系經(jīng)常相互混淆。1994年以來國家對國企采取的以稅代利的做法否定了國家作為投資者(股東)的一般性，并以公權(quán)力取代了民事權(quán)利(股東權(quán))。重視國家股東分紅權(quán)，有助于正本清源，理順不同法律關(guān)系。當然，私法關(guān)系與公法關(guān)系可進一步細分。例如，在私法關(guān)系中，國家不但基于股東資格與企業(yè)發(fā)生股權(quán)關(guān)系，還基于國有資源物權(quán)與企業(yè)發(fā)生債權(quán)關(guān)系(如資源特許使用費)。對不同層次法律關(guān)系的科學梳理有助于加快法治中國建設(shè)步伐，完善社會主義市場經(jīng)濟體制，推進社會主義民主政治。

其次，大力推行積極分紅政策，有助于明確國企的營利性。在討論壟斷領(lǐng)域引入競爭機制的改革措施時，一些國有壟斷企業(yè)為對抗市場競爭機制，宣稱自己是承擔社會責任的特殊企業(yè)，是國家化身，不以營利為目的；當消費者要求其承擔社會責任時，一些企業(yè)辯稱自己具有商事企業(yè)的一般性，要追求營利最大化，拒絕承擔社會責任；當國家行使分紅權(quán)時，一些企業(yè)辯稱自己不具有營利性。換言之，國有壟斷企業(yè)可上下其手，濫用不同角色對抗消費者、市場競爭和國家股東。企業(yè)營利性的試金石不在于商品或服務(wù)的提供是否有償、價格幾何，而在于是否將稅后利潤分配于投資者。如果企業(yè)不將利潤分配于投資者，即使企業(yè)賺錢也非真正商事企業(yè)。因此，建立國家分紅制度有利于明晰國企營利性，推動國企角色定位的清晰化，理順國企角色錯位的亂麻。至于不以營利為目的的國企應(yīng)當改制為非營利事業(yè)單位，不宜保留商事企業(yè)身份。

其三，大力推行積極分紅政策，有助于完善市場競爭政策。許多非國企尤其是民營企業(yè)也從公平競爭的角度高度關(guān)注國企分紅政策改革。國企只需要交稅，而無需向國家股東分紅。而民營企業(yè)既面臨向投資者分紅的壓力，還要向政府納稅，生存與競爭壓力之大可以想見。因此，國家股東行使分紅權(quán)不僅造福國家股東，也有助于優(yōu)化公平競爭秩序，打造國企和非國企公平競爭的法治環(huán)境，更有助于增強企業(yè)活力。有壓力才有動力。在外在壓力之下，國企人浮于事、機構(gòu)臃腫的痼疾也會慢慢革除。

其四，大力推行積極分紅政策，有助于遏制內(nèi)部人控制，完善公司治理，遏制公司內(nèi)部腐敗現(xiàn)象?！墩少彿ā芬髧覚C關(guān)、國有事業(yè)單位采購貨物工程服務(wù)時履行公開招標義務(wù)。國企雖控制與使用公共資源，卻無需遵守強制公開招標采購的要求，致使內(nèi)部商業(yè)賄賂現(xiàn)象蔓延。國企分紅越少，公司高管道德風險越高，國家和人民財產(chǎn)損失越大。“揚湯止沸，不如釜底抽薪”。為預(yù)防高管道德風險，必須適度減少高管支配的國家股東財富，維護好國家股東分紅權(quán)。

其五，大力推行積極分紅政策，有助于保障和改善民生?！稕Q定》指出，要“讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民”。要統(tǒng)籌經(jīng)濟社會發(fā)展，保障和改善民生，全面提高人民物質(zhì)文化生活水平，既要采取輕徭薄賦、放水養(yǎng)魚的稅收政策，又要投入巨額財政資金。這對于各級政府來說都是巨大壓力與挑戰(zhàn)。實際上，我國目前在社會保障、社會福利與社會救助、基礎(chǔ)教育等社會公共產(chǎn)品投入方面存在著巨大資金缺口。在不增加民眾稅負、又要改善民眾福祉的雙重政策目標下，大力推行積極分紅政策，穩(wěn)步提高國家股東分紅水準，有助于實現(xiàn)民富國強的中國夢。

(二)國家股東分紅權(quán)的制度創(chuàng)新

2007年9月8日，《國務(wù)院關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的意見》要求建立國有資本經(jīng)營預(yù)算制度。2007年12月11日，財政部和國資委制定發(fā)布了《中央企業(yè)國有資本收益收取管理暫行辦法》，要求資源型國企上交利潤的10%；一般競爭性國企上交5%；軍工、轉(zhuǎn)制科研院所國企暫緩3年上交或免交。《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第18條第2款亦要求國家出資企業(yè)依法向出資人分配利潤，并在第6章專門規(guī)定國有資本經(jīng)營預(yù)算制度。

鑒于國企是全民所有企業(yè)，《決定》明確提出，要“劃轉(zhuǎn)部分國有資本充實社會保障基金。完善國有資本經(jīng)營預(yù)算制度，提高國有資本收益上繳公共財政比例，2020年提到百分之三十，更多用于保障和改善民生”。國有資本經(jīng)營預(yù)算制度雖有進步意義，但亟待完善。

(三)建議積極穩(wěn)妥地推行國企向全民分紅的制度設(shè)計

首先，要堅持和完善股東本位的分紅決策程序。各國立法例對分紅決策機構(gòu)存在股東會中心主義和董事會中心主義之別。美國諸州公司法授權(quán)董事會宣布股利，我國公司法授權(quán)股東會宣布股利，但董事會有權(quán)向股東會提交分紅方案。就我國國情而言，應(yīng)繼續(xù)堅持股東會中心主義政策，以避免內(nèi)部控制人霸占股東財富的道德風險。

其次，推行積極分紅政策，反對低分紅或不分紅政策。股東究竟應(yīng)追求股東短期利益最大化，還是長期利益最大化，是追求股東利益最大化，還是公司利益最大化，并無單一標準答案，而純屬股東包括國家股東的商業(yè)判斷范疇。鑒于國家股東長期未獲分紅，建議立法者強制國有控股公司推行積極分紅政策，公司稅后可分配利潤半數(shù)以上均應(yīng)作為股利分配。公司慷慨分紅的，應(yīng)予鼓勵。對于無紅可分的虧損公司，國家股東有權(quán)對虧損公司和管理層展開專項審計，及時敦促公司淘汰庸才高管，追究背信高管的責任。企業(yè)管理層若主張少分紅更符合國家股東與全體股東的最大利益，應(yīng)主動承擔舉證責任，以自證清白。

其三，要積極創(chuàng)造條件將國家分紅納入公共預(yù)算?！秶鴦?wù)院關(guān)于試行國有資本經(jīng)營預(yù)算的意見》對國有資本經(jīng)營預(yù)算和公共預(yù)算采取了“相對獨立，相互銜接”的態(tài)度：既保持國有資本經(jīng)營預(yù)算的完整性和相對獨立性，又保持與政府公共預(yù)算的相互銜接。為改善和增加政府的公共服務(wù)事業(yè)投入，降低納稅人納負，建議把國家股利全部納入統(tǒng)一公共預(yù)算體系。

其四，長遠看，建議積極穩(wěn)妥地推行國企向全民分紅的制度設(shè)計，實現(xiàn)全民共享國企發(fā)展成果。其法理依據(jù)在于，國企在名義上屬于國家所有，但在實質(zhì)上屬于人民所有。《決定》重申：“國企屬于全民所有，是推進國家現(xiàn)代化、保障人民共同利益的重要力量”?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)法》第3條也明確規(guī)定：“國有資產(chǎn)屬于國家所有即全民所有。國務(wù)院代表國家行使國有資產(chǎn)所有權(quán)”。因此，從形式上看，名義權(quán)利主體是國家；從實質(zhì)上看，實質(zhì)權(quán)利主體是全民，即全國人民。從信托法角度看，全民是國企的受益人與實質(zhì)股東，國家是為全民而代持股權(quán)的受托人與名義股東，名義股東代行股權(quán)取得的利益應(yīng)當歸屬實質(zhì)股東。按照全民分紅的制度設(shè)計，中央企業(yè)應(yīng)當在全國人民代表大會上向全國人民分配股利，地方國企應(yīng)當在地方人民代表大會上向本地居民分配股利。如此一來，全民參與國企治理、全民支持國企發(fā)展、全民監(jiān)督國企財務(wù)和經(jīng)營的創(chuàng)造力勢必像火山一樣爆發(fā)出來，國企的可持續(xù)發(fā)展和公信力的穩(wěn)步提升就有了保障。這也是推進國企公司治理體系與治理能力現(xiàn)代化的一項基礎(chǔ)工程。

[責任編輯：吳巖]

Subject:Reflection and Advice on the Promotion of Modernization of the Governance System and Competence in State-owned Companies

Author&unit:LIU Junhai

(Law School, Renmin University of China, Beijing, 100872 China)

To improve the core competitiveness of state owned companies, it’s necessary to promote the modernization of the governance system and competence in state-owned companies. Corporate governance does not only refer to a philosophy, but also refers to institutional arrangements and best practices. There are six core values of good governance: transparency, democratic decision making, shareholder supremacy, share equality, fiduciary accountability and social responsibility. The state share should be redefined as non-voting preference share. Aggressive dividend policy should be encouraged in favor of the state shareholder. It is also recommended that dividend should be declared to all Chinese citizens in the future.

state-owned companies； corporate governance； philosophy； institutional arrangements； practice； core values； preference share； the right to dividend

2014-01-17

本文系國家社會科學基金重點項目《國有企業(yè)改革與國有資產(chǎn)保護法律問題研究》(13AFX019)的階段性成果。

劉俊海(1969-)，男，河北泊頭人，法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導(dǎo)師，中國人民大學商法研究所所長，主要研究方向：公司法、證券法。

D922.291.91

：A

：1009-8003(2014)02-0046-12