遺囑錯誤：反思潘得克吞體系的一條新路

趙 毅

抽象規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)在于概括，其缺點(diǎn)系必須創(chuàng)設(shè)例外。

——王澤鑒*王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁21。

縱然得意忘形，亦未為不可。

——蘇亦工*蘇亦工：“得形忘意：從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)”，《中國社會科學(xué)》2005年第1期。

一、 論題說明

(一)暨有民法典體系之爭及潘得克吞體系之反思現(xiàn)狀

“法典編纂問題，自第十九世紀(jì)之始，為法律家之戰(zhàn)場。關(guān)論其利害得失，論鋒相對峙。有名之學(xué)者,皆互相削鎬。”*(日)穗積陳重：《法典論》，樊樹勛譯，上海昌明公司1907年版，頁20。在我國，世紀(jì)之交發(fā)生的“世界民法典編纂史上的第四次大論戰(zhàn)”，*徐國棟語，詳見徐國棟：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。亦可參見尹臘梅：“關(guān)于民法典編纂問題的討論”，載柳經(jīng)緯主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄：民商法卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，頁29-53。在經(jīng)歷了一段“達(dá)到高潮”復(fù)又“回歸沉寂”的蹉跎歲月后，*所謂“達(dá)到高潮”，是指《中華人民共和國民法草案》于2002年12月首次提交立法機(jī)關(guān)審議；而所謂“歸于沉寂”，則是由于學(xué)界對該部草案之極度失望(可見梁慧星：“松散式、匯編式的民法典不適合中國國情”，《政法論壇》2003年第1期)、立法機(jī)關(guān)后續(xù)的消極不作為以及《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》等主要民事單行法的相繼頒布，使得一種悲觀主義論調(diào)甚囂塵上(如柳經(jīng)緯：“漸行漸遠(yuǎn)的民法典”，《比較法研究》2012年第1期)，而原本火熱的民法典體系之爭也在相當(dāng)長一段時間內(nèi)讓位于各單行法具體制度的研究。近兩年來，緊隨“社會主義法律體系形成”之政治語境，又有復(fù)蘇之勢。*代表性的作品，如王利明：“法律體系形成后的民法典制定”，《廣東社會科學(xué)》2012年第1期；孫憲忠：“防止立法碎片化、盡快出臺民法典”，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2013年第1期；茅少偉：“尋找新民法典：‘三思’而后行——民法典的價值、格局與體系再思考”，《中外法學(xué)》2013年第6期；易繼明：“歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來”，《中國社會科學(xué)》2014年第5期。事實(shí)上，無論是世紀(jì)之交時的那場論戰(zhàn)，還是近兩年來的討論，學(xué)者們的根本分歧主要就是民法典的體系建構(gòu)問題。在筆者看來，也即是否承繼德國民法傳統(tǒng)的潘得克吞體系問題。

“潘得克吞”(即Pandekten、pandectae，亦譯為“潘德克吞”或“潘德克頓”)一語，出自優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》之希臘文名稱，指19世紀(jì)德國法學(xué)家基于優(yōu)士丁尼羅馬法素材，對德國普通法之私法部分進(jìn)行的概念和體系化闡述。*Giovanni Orrù, Pandettistica, voce in Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. 13, Torino, 1995, p.250.而所謂的“潘得克吞體系”，眾所周知，“是指以德國民法典為表現(xiàn)形式的，將民法的主要內(nèi)容處理為總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬和繼承這五大部分的民法體系。”*薛軍：“略論德國民法潘得克吞體系的形成”，《中外法學(xué)》2003年第1期。亦可參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，頁15。在百年中國民法的立法史和學(xué)說史上，潘得克吞法學(xué)發(fā)揮過重要影響。*詳情請參閱孫憲忠：“中國民法繼受潘德克頓法學(xué)：引進(jìn)、衰落和復(fù)興”，《中國社會科學(xué)》2008年第2期?；诖耍凑张说每送腆w系構(gòu)建我國民法典體系，也一直是學(xué)界的主流認(rèn)識。*這其中的代表即為梁慧星教授和王利明教授。梁教授的民法典建議稿雖為七編制，實(shí)質(zhì)只是將德國法上的債權(quán)編分為債權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編(參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，法律出版社2003年版)。王教授的民法典建議稿分總則、人格權(quán)、親屬、繼承、物權(quán)、債法總則、合同和侵權(quán)行為七編，雖然并非照搬德國的模式，但亦屬潘得克吞體系之改良(參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版)。2002年的《中華人民共和國民法草案》盡管廣受詬病，但亦“大體上遵循了潘得克吞的法學(xué)體系”。*孫憲忠：“我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題”，《清華法學(xué)》2012年第6期。這個九編制的草案包括：總則、物權(quán)法、合同法、人格權(quán)法、婚姻法、收養(yǎng)法、繼承法、侵權(quán)責(zé)任法、涉外民事法律關(guān)系的法律適用法。

然而，在受德國民法理論影響的主流認(rèn)識之外，一種立基于非德國學(xué)術(shù)資源的、消解潘得克吞體系的努力從未歇絕。這些聲音包括：第一，在編的層次上采用法學(xué)階梯體系，反對潘得克吞體系，僅在編以下的結(jié)構(gòu)中吸收潘得克吞體系的合理成分；*參見徐國棟：“民法典草案的基本結(jié)構(gòu)——以民法的調(diào)整對象理論為中心”，《法學(xué)研究》2000年第1期。這一思路的具體實(shí)踐，參見徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版。第二，由于過于抽象的“法律行為”概念在我國民法之存在并無價值，以之作為基礎(chǔ)的民法總則模式就失去了歸依，這使得潘得克吞體系對于我國民法典編纂之意義并不大；*參見薛軍：“法律行為理論：影響民法典立法模式的重要因素”，《法商研究》2006年第3期。第三，設(shè)立包含一般性條款和技術(shù)性規(guī)定的序編，而傳統(tǒng)民法總則中的法律行為等制度宜在財產(chǎn)法中單設(shè)總則予以規(guī)定。*參見陳小君：“我國民法典：序編還是總則”，《法學(xué)研究》2004年第6期。另外，還有更為激進(jìn)的學(xué)者從所謂“解法典化”的思潮出發(fā)，*Cfr. Natalino Irti, L’età della decodificazione, Milano, 1999. 該書的中文譯文為(意)那塔利諾·伊爾蒂：“解法典化的時代”，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第四卷)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，頁80-107。認(rèn)為“德國潘得克吞學(xué)者以金字塔式的精密法學(xué)概念和邏輯體系建構(gòu)民法典的思想，試圖通過一部民法典來詳細(xì)、具體調(diào)整所有的民事法律制度的觀點(diǎn)已經(jīng)被歷史證明是不符合現(xiàn)實(shí)的”。*張禮洪：“民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定”，《法學(xué)》2006年第5期。即使在最近的討論中，仍然有學(xué)者在警告：“德國民法典的總則編代表了體系化的高峰，優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)同樣鮮明”；*茅少偉，見前注〔6〕。有學(xué)者基于同情性的理解，在承接2002年民法草案的基礎(chǔ)上，試圖“克服德國潘得克吞體系的僵化……采用具有開放性的《民法通則》而不是相對封閉的《民法總則》”，完成對潘得克吞體系的揚(yáng)棄。*易繼明，見前注〔6〕。

不得不說，這些反思潘得克吞體系的聲音為我們多向度地審視法律移植之復(fù)雜性提供了可能。然而，極為遺憾的是，這些聲音還相當(dāng)微弱，其中大多數(shù)則一直被置于受人遺忘的角落。柳經(jīng)緯教授的一個評論最好地展現(xiàn)出了這種窘境：

至于在民法學(xué)理論研究中力主“對德國說不”的見解以及其他學(xué)術(shù)見解(尤其是關(guān)于民法典編纂問題的學(xué)術(shù)見解)，均不足以稱之為學(xué)術(shù)流派，他們或者是因為無法形成一套相對體系化的理論，或者是因為雖然具有一定的理論體系但和者寡，未能得到一定程度的學(xué)術(shù)認(rèn)同，或者是由于學(xué)術(shù)影響和社會影響均很有限，最多只能算是一種學(xué)術(shù)見解。*柳經(jīng)緯：“關(guān)于中國民法學(xué)體系構(gòu)建問題的思考——百年中國民法學(xué)之考察之三”，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第4期。

(二)作為新的反思進(jìn)路的遺囑錯誤制度

辯證唯物主義告訴我們，真理和謬誤并不會以和者之多寡或影響之高低來劃分，君不見，“真理往往掌握在少數(shù)人手中”！但是，以檢討潘得克吞體系為目的的、所謂的“對德國說不”的學(xué)者們也需反思：除了宏大敘事和抽象解構(gòu)，在具體的民事制度層面，“什么是你的貢獻(xiàn)?”*語出蘇力，參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，自序。

正是在這個意義上，本文力求通過闡述遺囑錯誤這一具體民事制度，嘗試從一種微觀的視角出發(fā)，為反思潘得克吞體系的努力找尋新的進(jìn)路。

在展開具體論述之前，特別需要明確的兩個前提是：第一，潘得克吞體系的核心是什么？毫無疑問，只有將事物的“命門”抓住，才有進(jìn)一步開展反思之可能。第二，為何遺囑錯誤制度可以作為一條進(jìn)路，由此達(dá)致反思潘得克吞體系之效？

先看第一點(diǎn)。如前所述，潘得克吞體系主要指的就是以《德國民法典》為代表的五編制，而以法律行為制度為基礎(chǔ)的總則編則是這一體系的核心。*“潘德克吞體系的特征，是將抽象的共通的一般事項整理成為‘總則’，并置于民法典之始(第一編)加以規(guī)定?！标惾A彬：“潘德克吞體系的形成與發(fā)展”，《上海師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2007年第4期。對潘得克吞法學(xué)發(fā)展史的考察證明，“總則+分則”模式之所以被以溫德沙伊得為代表的潘得克吞法學(xué)家們普遍采用，一個重要原因就是法律行為理論之興起：

法律行為理論包含了那些可以普遍適用于債權(quán)行為、物權(quán)行為、身份行為(結(jié)婚與收養(yǎng))以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘得克吞法學(xué)家才覺得有必要在物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總論(總則)。*楊代雄：“潘得克吞法學(xué)中的行為與法律行為理論——民法典總則誕生的序曲”，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2005年第6期。

事實(shí)上，在經(jīng)典潘得克吞法學(xué)著作中，主體與法律行為構(gòu)成了總論部分的兩大支柱，但正如學(xué)者所言，如果沒有法律行為理論，那么總則將不再有必要存在于民法體系，因為權(quán)利主體制度完全可以置于“人法”之中。*參見謝鴻飛：“法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋”，中國社會科學(xué)院研究生院博士學(xué)位論文，2002年，頁146。可見，有沒有設(shè)置嚴(yán)格意義上的總則編，就是判定某種民法典體系是否屬于潘得克吞體系的試金石；*就這一立場，可特別參見尹田：“民法典總則與民法典立法體系模式”，《法學(xué)研究》2006年第6期。必須說明的是，物權(quán)行為和債權(quán)行為之區(qū)分，亦是潘得克吞法學(xué)的重要特征(參見孫憲忠，見前注〔9〕)，但由于這種區(qū)分與身份行為、繼承行為無關(guān)，所以并不能被視為潘得克吞體系最為核心之處。還有學(xué)者認(rèn)為，“潘得克吞學(xué)派將整個法律關(guān)系的理論運(yùn)用到法典里面去，構(gòu)建了一個完整的潘得克吞體系結(jié)構(gòu)”，并主張以法律關(guān)系為中心來構(gòu)建我國民法典體系(王利明，見前注〔6〕)；但批評者認(rèn)為，民法典的體系化工具只能為主觀權(quán)利概念，而非法律關(guān)系(張曉勇：《法律關(guān)系：民法典之體系化工具？》，《東方法學(xué)》2013年第4期)。事實(shí)上，無論是前者的“法律關(guān)系中心論”，還是后者的“主觀權(quán)利中心論”，以法律行為為基礎(chǔ)的民法總論(則)架構(gòu)都在其中扮演著核心角色：按照前者的說法，“總則之中應(yīng)當(dāng)包括法律關(guān)系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責(zé)任”( 王利明：見前注〔6〕)；按照后者的說法，主觀權(quán)利對民法總則的架構(gòu)不外乎“權(quán)利的主體”、“權(quán)利的產(chǎn)生、消滅與變更”(包括法律事實(shí)、法律行為、不法行為、期間、時效等)、“權(quán)利的行使、侵害和保護(hù)”等，它們其實(shí)就是19世紀(jì)潘得克吞法學(xué)家的理論貢獻(xiàn)，其應(yīng)用則是五編制的潘得克吞體系(參見楊代雄：“私權(quán)一般理論與民法典總則的體系構(gòu)造——德國民法典總則的學(xué)理基礎(chǔ)及其對我國的立法啟示”，《法學(xué)研究》2007年第1期)。而從具體制度上對潘得克吞體系進(jìn)行反思的嘗試，就是要證明通過“提取公因式”方式建構(gòu)出的民法總則制度，對于分則之適用并不具有意義或者意義不大。

再看第二點(diǎn)。古人云：“見微知著，睹始知終”。*袁康：《越絕書·越絕德序外傳》。遺囑錯誤雖然只是一個小論題，但并非不能成為撬動巨廈地基的一把鑰匙。遺囑是一種法律行為，錯誤則是一種意思表示瑕疵，兩者皆是作為抽象概念的法律行為與意思表示制度的具體應(yīng)用。然而，一直以來，潘得克吞體系從根本上受到的批評就是：既然法律行為所包括的幾種具體制度，如契約、遺囑、婚姻等都有自己的具體規(guī)則，為何立法上還一定要規(guī)定一個高度抽象的法律行為概念？*薛軍，見前注〔13〕。一種解釋是：“法律行為概念的抽象，其主要目的顯然并非為了涵蓋較特殊的身份行為與繼承行為，而是以負(fù)擔(dān)行為(債權(quán)行為)和處分行為(物權(quán)行為)的區(qū)分為基礎(chǔ)?！?茅少偉，見前注〔6〕。但真是這樣的話，以法律行為為核心的潘得克吞體系和民法總則編就喪失了存在的意義，因為一旦如此，民法又與財產(chǎn)法何異？——何況繼承行為也有一定的財產(chǎn)性呢！可見，遺囑錯誤制度雖小，卻展示著純粹的法律行為或意思表示研究無法達(dá)致的對“總則制度之抽象性”與“分則制度之特殊性”相互調(diào)和的目標(biāo)，而本文將力圖論證：至少從意思表示錯誤這一法律行為理論中的“核心問題”*王澤鑒，見前注〔1〕，頁203。而言，其在民法總則篇之存在僅具形式意義而無實(shí)質(zhì)價值，類似遺囑錯誤這樣存在于民法分則中似乎不起眼的例外規(guī)定，充斥著將民法總則虛無化的內(nèi)在張力，而它們于自身獨(dú)立邏輯機(jī)理形塑之愈深，也即潘得克吞體系危機(jī)之愈深。

二、 遺囑錯誤的羅馬法原貌

對遺囑錯誤之論述，之所以選擇從羅馬法展開，并非僅是為了滿足一種好尋古事的興趣，更重要的理由在于：只有于羅馬法中，我們才能最真實(shí)地還原這一制度之原貌。畢竟，錯誤制度受到潘得克吞體系之改造，還要再等上千年之久。

(一)外部邏輯：遺囑錯誤在羅馬法錯誤制度中的坐標(biāo)

眾所周知，在以決疑論為方法基礎(chǔ)的羅馬法中，并不存在一般性的法律行為理論，當(dāng)然也就不可能有體系化的錯誤制度。事實(shí)上，有關(guān)錯誤的規(guī)則既具體又零散，分布于《民法大全》(Corpus Juris Civilis)的各個角落，即使要將之進(jìn)行一個教義學(xué)上的整理，也殊為不易?！板e誤的意志是無效的”(D.39,3,20)并不能被看成是一個普適性的處理錯誤問題的原則，而“法律不知”、“事實(shí)不知”之兩分(D.22,6，C.1,18)亦缺乏現(xiàn)實(shí)意義，尤其是，“法律不知給所有的人都帶來損害，而事實(shí)不知卻不給人帶來損害”(D.22,6,9pr.)，這樣的處理方式無法涵攝每一個錯誤事例，特別是對數(shù)量龐雜的各類事實(shí)錯誤而言。

在學(xué)術(shù)史上，意大利學(xué)者沃奇最先揭示了羅馬人觀察事實(shí)錯誤的兩種思維方式：在“與意思效力有關(guān)的錯誤”中，錯誤作為一種外來力量，對意思之效力產(chǎn)生或不產(chǎn)生影響；*Cfr. P. VOCI, L’errore nel Diritto Romano, Milano, 1937, p.11ss.而“作為行為限定條件的錯誤”是意思的一個內(nèi)在組成部分，它構(gòu)成法律所要求的資格，成為行為發(fā)生的前提條件。*Cfr. P. VOCI, op. cit., p.14ss.后一種錯誤通過主觀誠信的方式表現(xiàn)出來，主要出現(xiàn)在非債清償、*D.12,6,1,1；D.12,6,65,2。取得時效、*D.41,4,6,1；D.41,3,32,2；D.41,2,26。非法行為*D.410,7, 18,3；D.11,3,5,1；D.47,21,2；D.47,14,1,4。等領(lǐng)域。

對后世錯誤制度產(chǎn)生影響的無疑是“與意思效力有關(guān)的錯誤”，這種錯誤可能損害法律行為之效力。除了婚姻錯誤、*D.23,2,57(a)；D.48,5,39(38),4；D.48,5,39(38),5；D.48,5,12(11),12；D.48,5,44(43)；D.23,2,68.接受遺產(chǎn)之錯誤、*D.50,17,76；D.29,2,93pr.；D.29,2,30,7；D.38,15,3.交付錯誤、*D.22,6,9,4；D.41,3,44,1；D.40,2,4,1；D.12,4,3,8.行為能力之錯誤*D.28,1,15；D.28,1,14；D.29,7,9；D.32,1pr.；D.29,1,11,1.外，合同和遺囑錯誤是羅馬人最常探討的話題。就前者而言，錯誤與合意相連，*D.2,1,15；D.5,1,2pr.；D.39,3,20；C.1,18,8；D.50,17,116,2.價金、*D.18,1,9pr.；D.19,2,52.行為性質(zhì)、*D.12,1,18pr.；D.12,1,18,1.標(biāo)的物、*D.18,1,9pr.；D.44,7,57；I.3,19,23；D.10,3,29pr.；D.18,1,15pr.；D.28,1,21,1；D.30,4pr..質(zhì)性、*D.18,1,9,2；D.18,1,11；D.18,1,14；D.45,1,22,pr..名稱、*D.18,1,9,1；D.45,1,32.品質(zhì)*D.18,1,10；D.18,1,45；D.19,1,21,2；D.18,1,41,1.等與合同要素有關(guān)的錯誤都有可能構(gòu)成不合意，從而對合同效力產(chǎn)生影響。但這套規(guī)則并不適用于遺囑錯誤，后者顯然有著獨(dú)立自洽且特殊的處理規(guī)則。

(二)內(nèi)部邏輯：羅馬人對遺囑錯誤的本體建構(gòu)

“遺囑”一詞的拉丁文為“testamentum”，從詞源上看，“由意思(mens)和證明(contestatio)兩個詞組成”，*A. GELLIO, Notti Attiche, Vol. I, a cura di Giogio Bernardi-Perini, Torino, 1992, p.650.意為“意思表示的證據(jù)”(I.2,10,1)或“我們對希望在自己死后做的事情的意思之合法表示”(D.28,1,1)?？梢园l(fā)現(xiàn)，“意思”和“表示”是內(nèi)嵌于遺囑本身兩個無法分割的要素：只存在意思的遺囑不能稱其為遺囑，因為如果沒有表示的話，它就無法得到展現(xiàn)和證明；同樣，不可能存在只有表示而無意思的遺囑，因為這樣一來，將完全抹滅掉遺囑本身所承載的私人意志。遺囑錯誤的本質(zhì)就是遺囑人意思和表示的不一致問題，它與表現(xiàn)為不合意的羅馬法合同錯誤觀念存在著根本區(qū)別。

原始文獻(xiàn)已經(jīng)證明，*Ulp.24,19：“遺贈既不會因錯誤表示而無效，也不會因其為錯誤原因達(dá)成而無效……”。D.35,1,17,2：蓋尤斯：《裁判官告示評注·論遺贈》第2卷：“這一與錯誤表示有關(guān)的規(guī)則，即使在出現(xiàn)了有關(guān)錯誤原因的陳述時，仍然得以適用……”。遺囑錯誤有意思錯誤和表示錯誤之兩分，前者主要表現(xiàn)為原因的錯誤，而“原因”也就是“實(shí)施遺贈的動機(jī)”。*參見徐國棟：《優(yōu)士丁尼〈法學(xué)階梯〉評注》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁306。動機(jī)錯誤在以不合意為基礎(chǔ)的合同錯誤領(lǐng)域無關(guān)緊要，但在遺囑中卻往往被作為一種獨(dú)特的法律元素進(jìn)行考量?？傮w上看，“錯誤原因無礙”(falsa causa non nocet)是羅馬人處理遺囑動機(jī)錯誤的一般原則，*D.35,1,17,2；D.35,1,72,6.但也存在著大量例外，這其中，發(fā)生得最多的案型是有關(guān)指定繼承人的動機(jī)錯誤。*D.5,2,28；D.28,5,93(92)；C.6,24,4；C.6,21,9.此外，對原始文獻(xiàn)的考察顯示，除了在動機(jī)是一項真正的、例外的條件下，*I.2,20,31.以及在確定錯誤的動機(jī)是唯一的情況下，*D.35,1,72,6；C.6,44,1；D.32,11,16.動機(jī)錯誤將導(dǎo)致遺囑絕對無效外，羅馬人主要通過衡平的方式，靈活地解決動機(jī)錯誤問題，并兼顧多方利益平衡。*這特別表現(xiàn)在一些涉及奴隸[D.28,5,41(40)]和軍人(C.6,24,3pr.；C.6,24,3,1)的案件中。

至于表示錯誤，所謂的“錯誤表示無礙”規(guī)則(falsa demonstratio non nocet)僅適用于一些表示標(biāo)的物外在特征和人的外在特征之錯誤案型。就前者而言，包括了對標(biāo)的物來源、地理位置、奴隸職業(yè)上的描述錯誤，*D.35,1,17pr.；D.35,1,17,1.就后者而言，則有關(guān)受遺贈人之姓名、自身特點(diǎn)、才能、工作地點(diǎn)、身份(表現(xiàn)為血緣和親屬關(guān)系)之錯誤。*D.35,1,33pr.；D.35,1,34.然而，對遺囑標(biāo)的物*D.28,5,9,1；D.30,4pr. .或遺囑相對人本身*D.28,5,9pr. .發(fā)生的錯誤被認(rèn)為是重要的，遺囑由此無效。對于金額的遺囑錯誤也是一種實(shí)質(zhì)性錯誤，會導(dǎo)致遺囑部分無效：或者根據(jù)遺囑人真意，補(bǔ)足差額部分，或者將表示的金額減少為遺囑人所欲遺贈的金額為止。*D.28,5,9,2；D.28,5,9,3；D.28,5,9,4；D. 30,15pr. .

三、 遺囑錯誤與潘得克吞錯誤體系之勾連

(一)遺囑錯誤與潘得克吞錯誤體系之形塑

人們常常以為，薩維尼《當(dāng)代羅馬法體系》(第3卷)于1840年之出版是現(xiàn)代學(xué)者研究錯誤制度的起點(diǎn)，*Cfr. P. VOCI, op. cit. , p.1.“他改變了法學(xué)家觀察錯誤問題的視野”，*唐曉晴：“意思表示錯誤的理論與制度溯源”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2008年第2期?！皩㈠e誤理論在意思表示說中進(jìn)行了貫徹始終的體系定位”。*(德)維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，頁522。需要意識到，這種論斷在采納了潘得克吞體系的德國民法一脈才更有價值。

如果不是清醒地意識到這種局限性，可能的誤解就是，“在薩維尼之前，學(xué)說一般認(rèn)為錯誤會破壞契約的合意(或?qū)е虏缓弦?……錯誤是契約范疇內(nèi)的一個個別問題”，而通過薩維尼之體系化建構(gòu)，“原本僅僅被放在契約(合同)范疇考察的錯誤問題一下子被納入了‘意思表示’這個新的范疇”。*唐曉晴，見前注〔59〕。上一部分已經(jīng)顯示，在羅馬法中，錯誤問題并非僅在契約范圍內(nèi)考察。在中世紀(jì)，對非屬于契約領(lǐng)域的婚姻錯誤和遺囑錯誤的討論也是普遍存在的，參見徐國棟：“無效與可撤銷婚姻中誠信當(dāng)事人的保護(hù)”，《中國法學(xué)》2013年第5期；G.. Chiodi, L’interpretazione del Testamento nel Pensiero dei Glossatori, Milano, 1996.的確，薩維尼和《德國民法典》確立了所謂的“意思表示錯誤”制度，但這種作用并不能被片面地夸大，以致于認(rèn)為“羅馬法、法國民法、瑞士民法、意大利民法及英美法將錯誤限于合同領(lǐng)域”，而德、韓、日、臺等潘得克吞國家或地區(qū)才能“將錯誤規(guī)則適用于民法的各個領(lǐng)域”。*梅偉：《意思表示錯誤制度研究》，法律出版社2012年版，頁7。《法國民法典》第180條、《意大利民法典》第122條明文規(guī)定有婚姻錯誤條款；就法、瑞、意有關(guān)繼承錯誤的規(guī)定，參見趙毅：“論繼承法中的‘錯誤’——以大陸法系民法典繼承編為中心”，《廣西大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2014年第5期。英美法的情況，可參見本文下一部分的分析。

盡管就薩維尼錯誤思想之形成及其在確立《德國民法典》中意思表示錯誤制度上的貢獻(xiàn)，現(xiàn)今的研究作品已經(jīng)汗牛充棟，*代表性的作品，如Martin Josef Schermaier, “L’errore nella Storia del Diritto”, 24 Roma e America Diritto Romano commune, 228-255 (2007)；Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition, Clarendon Press, 1996, p.609-617；弗盧梅，見前注〔60〕，頁522-533；張凱鑫：“薩維尼錯誤論之定位——以自十七世紀(jì)起至薩維尼止之理論發(fā)展為中心”，載《民事法學(xué)的現(xiàn)代課題與展望：溫豐文教授六秩五華誕祝壽論文集》，元照出版有限公司2011年版，頁138-177。但很少有人詢問，“意思表示”以及相應(yīng)的“意思表示錯誤”概念又是如何出現(xiàn)的？顯然，即使并無明確界定，原始文獻(xiàn)已經(jīng)證明，羅馬遺囑法中存在著“意思表示”觀念的萌芽，1794年的《普魯士國家的一般邦法》(Allgemeines Landrecht für die Preu?ischen Staaten，ALR)則有可能記載了最早的“意思表示”定義。*其第1條曰：“所謂意思表示，是應(yīng)該發(fā)生某事或者不發(fā)生某事的意圖的客觀表達(dá)?！?德)漢斯·哈騰保爾：“法律行為的概念——產(chǎn)生以及發(fā)展”，孫憲忠譯，載楊立新主編：《民商法前沿》(2002年第1、2輯)，吉林人民出版社2002年版，頁141-142。正如漢斯·哈騰保爾敏銳觀察到的那樣，對于18世紀(jì)的法學(xué)家來說，“意思表示”概念很快在法律政策上與合同之成立聯(lián)系起來：“合同的內(nèi)容就是兩個以上當(dāng)事人的‘意思表示一致’，即合意?！?同上注，頁142。同理，合同錯誤即為雙方當(dāng)事人意思表示之不一致，這并未改變羅馬法以來、直至德國普通法的立基于合意主義在合同領(lǐng)域考察錯誤制度的基本思路。如瑞協(xié)爾曼在1837年出版的《錯誤對合同的影響》所示，*梅偉，見前注〔62〕，頁68-69。非契約領(lǐng)域的錯誤問題——比如遺囑錯誤問題，雖然并不能說被所有人都忽略了，但顯然被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為在建構(gòu)一個抽象的錯誤理論中缺乏價值。

薩維尼就潘得克吞錯誤體系形塑之最大貢獻(xiàn)可能就在于此，如同弗盧梅精準(zhǔn)評論的那樣，“他沒有從合同的角度來斟酌錯誤的問題，或更一般性地說，他沒有從相對人的角度，而是從單方表示中表意人的意思與表示是否相互一致的角度來斟酌錯誤的問題”。*弗盧梅，見前注〔60〕，頁523。我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，薩維尼建構(gòu)了意思表示的三大要素：意思、意思的表示以及意思與表示的一致性。*Cfr. Federico Carlo De Savigny, Sistema del Diritto Romano Attuale, Vol III, traduzione di Vittorio Scialoja, Torinio, 1900, p.99.在薩維尼看來，所有表示，不論言語還是行動，僅是為了使他人明白表意人內(nèi)心真正之意思為何，表示與意思之一致并非偶然，而是自然而然的關(guān)系，*Cfr. Federico Carlo De Savigny, op. cit. , p.342-343.錯誤則是對這一自然關(guān)系的干擾，“這樣一來，意思與表示之間就產(chǎn)生矛盾，意思的錯誤表象產(chǎn)生于表示，這就是我所說的不包含意思的表示”。*Federico Carlo De Savigny, op. cit. , p.99.

可以清晰發(fā)現(xiàn)薩維尼所建構(gòu)的意思表示錯誤理論與羅馬法之關(guān)聯(lián)。后者的遺囑錯誤框架作為“皮”，被薩維尼試圖容納進(jìn)眾多行為性質(zhì)之錯誤、當(dāng)事人之錯誤、物之錯誤和性質(zhì)錯誤等合同錯誤之“血肉”。*Cfr. Federico Carlo De Savigny, op. cit. , p.356-404.薩維尼的思路并不難揣摩，如果沿襲羅馬法至德國普通法以來的合意主義錯誤框架，任何抽象的對錯誤制度的建構(gòu)都不可能，因為作為單方法律行為的遺囑與之完全無關(guān)。至于羅馬遺囑法所承認(rèn)的動機(jī)錯誤，薩維尼用“真正的錯誤”(?chter irrthum)概括之，它“一般而言不具有任何效力，只有在特殊的例外情形中，才會產(chǎn)生影響”。*Federico Carlo De Savigny, op. cit. , p.140-141.這也使動機(jī)錯誤走向了一般化，為意思表示錯誤制度之“表示錯誤——動機(jī)錯誤”之二元劃分奠定了基礎(chǔ)。

(二)遺囑錯誤在潘得克吞錯誤體系中的位置

可以說，意思表示錯誤制度于《德國民法典》總則編之形塑，是潘得克吞體系成立的重要標(biāo)志之一。但是，真的如學(xué)者所言，“因為總則的法律規(guī)范適用于各編，所以意思表示錯誤也適用于各編”*梅偉，見前注〔62〕，頁89。嗎？

無論立法還是學(xué)說都無法支持這種說法。先按住《德國民法典》第1314條第2款第3項中的婚姻錯誤規(guī)定不表，*相關(guān)學(xué)理分析，可參見(德)漢斯·布洛克斯，沃爾夫·迪特里希·瓦爾克，《德國民法總論》(第33版)，張艷譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，頁271。遺囑錯誤被單列于《德國民法典》繼承編之“遺囑”一章，表示錯誤、動機(jī)錯誤皆可構(gòu)成遺囑錯誤的撤銷原因。*《德國民法典》第2078條規(guī)定：“①以被繼承人就其表示的內(nèi)容發(fā)生錯誤，或根本無意做出這一內(nèi)容的表示，且須認(rèn)為被繼承人在知道事情的狀況時就不會做出該表示為限，終意處分可以被撤銷。②以被繼承人因錯誤地認(rèn)為或期待某一情事的發(fā)生或不發(fā)生，或因受不法脅迫致使為該項處分為限，亦同。③不適用第122條的規(guī)定?！标愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2010年版，頁581。學(xué)者們承認(rèn)，這種安排源于繼承法的特殊地位：在死因處分中，因為不存在對相對人的信賴保護(hù)，對錯誤的處理也可以寬大一些。*參見(德)卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》(下冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，頁567。據(jù)此，錯誤的遺囑可以被撤銷，此時只需考慮錯誤在主觀上的重要性，而并不要求總則篇第119條第1款規(guī)定的作為撤銷錯誤表示的“在合理的評價情況時”這一客觀前提。*布洛克斯等，見前注〔74〕，頁270。在撤銷權(quán)行使的后果上，撤銷人的責(zé)任得到了豁免：不需根據(jù)第122條承擔(dān)損害賠償義務(wù)。另外，根據(jù)第2281條和第2285條的規(guī)定，第2078條有關(guān)遺囑錯誤的規(guī)則同樣可以適用于基于繼承合同所進(jìn)行的死因處分。在司法上，德國法院判例歷來對遺囑行為和其它要式合同進(jìn)行區(qū)分，“錯誤表示無礙真意”原則一般不能適用于對遺囑的解釋，因為在遺囑生效后，對遺囑之意思表示發(fā)生爭議之時，遺囑人已不可能再對其真意作出澄清。*參見王天凡：“‘錯誤的表示無害’原則及要式法律行為之效力”，《比較法研究》2011年第6期。

立法和學(xué)說一直試圖展現(xiàn)出“第119條、第120條作為意思表示錯誤一般條款，遺囑、婚姻等錯誤規(guī)定則屬特殊條款”的表象，以維持潘得克吞體系在形式上的邏輯性。問題是，這是一種徒然的努力。梅迪庫斯在談到《德國民法典》設(shè)置總則篇的缺點(diǎn)時也不得不指出：“有關(guān)意思表示錯誤的規(guī)則，不適用于婚姻或遺囑。”*(德)迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，頁31。這說明，在本質(zhì)上，所謂的“意思表示錯誤”空有皮囊，內(nèi)容都是合同錯誤的規(guī)定。布洛克斯的教學(xué)案例正是這種尷尬的注腳：

內(nèi)容錯誤(第119條第1款，第1種情況)，例如，將求購要約表達(dá)為出售要約；表示錯誤(第119條第1款，第2種情況)，例如，將貨物的價格標(biāo)錯；特征錯誤(第119條第2款)，例如，對于合同相對方的職業(yè)能力，物的重量或大小發(fā)生錯誤；傳達(dá)錯誤(第120條)，例如，將價款為400歐元的支付要約傳達(dá)為500歐元。*布洛克斯等，見前注〔74〕，頁260。

只能感嘆，源自遺囑錯誤框架的意思表示錯誤這一“創(chuàng)新”，在內(nèi)容上，就是為合同行為而設(shè)計的，但與在合同錯誤上另啟一種思維模式相比，德國民法“完美”承繼了羅馬法中的遺囑錯誤傳統(tǒng)。

(三)遺囑錯誤在東亞潘得克吞繼受地之消亡

《日本民法典》、《韓國民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法”都是繼受潘得克吞五編制體系的典范。三地民法存在千絲萬縷的關(guān)聯(lián)，與《德國民法典》最為不同之處在于，前者共1044條，中者共1118條，后者共1225條，條文總數(shù)皆只有總計2385條的《德國民法典》之一半。并不奇怪的是，在這些后發(fā)國家對形式理性和“提取公因式”之立法技術(shù)超乎尋常的偏愛中，遺囑錯誤最終消亡也是自然。

中、日、韓都是深受儒家文化影響的地區(qū)，因此，如何在傳統(tǒng)文化與西方文化的沖突中達(dá)致利益之協(xié)調(diào)和妥協(xié)一直是民法典編纂中的大問題，最終則通過保留民法典中身份法——親族編、繼承編的傳統(tǒng)色彩予以解決。*參見渠濤：“日本民法典的歷史解讀”，載渠濤編譯：《最新日本民法》，法律出版社2006年版，頁478。既然如此，潘得克吞體系之民法總則在這些國家似乎僅具“財產(chǎn)法總則”之價值，特別是，在儒家文化區(qū)，長期以來就遺產(chǎn)繼承實(shí)行的是家產(chǎn)共有的法定繼承制度，與羅馬法肇始、至近現(xiàn)代繼承法一脈相承的更為尊重遺囑人自由意志的遺囑繼承觀念不相協(xié)調(diào)，*參見趙毅：“論錯誤與繼承法——以羅馬法為中心”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2013年第3期。遺囑錯誤制度也許就喪失了存在余地。二律背反的矛盾隨之而來：一方面，承認(rèn)身份法的民族性與特殊性；另一方面，在需要為潘得克吞體系自圓其說的時候，又會認(rèn)為，德、日、韓民法總則篇以及我國臺灣地區(qū)“民法”總則所確立的具體制度——比如意思表示錯誤制度——“皆能將錯誤規(guī)則適用于民法的各個領(lǐng)域”。*梅偉，見前注〔62〕。有我國臺灣地區(qū)學(xué)者直言道，錯誤應(yīng)與欺詐、脅迫等一并成為遺囑的撤銷原因之一，對于遺囑錯誤，應(yīng)直接適用我國臺灣地區(qū)“民法”第88條的一般性規(guī)定。*參見陳棋炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》，三民書局2010年版，頁304。

事實(shí)上，如前所述，即使作為潘得克吞法系之源，德國民法也從未否認(rèn)過遺囑錯誤的獨(dú)立地位。只要用理性的邏輯分析，就必須承認(rèn)，無論置身于何種法律文化，遺囑錯誤之特殊性皆客觀存在。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)有學(xué)者在解釋論上承認(rèn)，由于“民法”第88條第1項規(guī)定了“但以其錯誤或不知事情，非由于表意人自己之過失者為限”，這會造成遺囑錯誤撤銷人在舉證上的困難，因為作為遺囑人之表意人已經(jīng)離世，其真意僅能從遺囑書判斷，故而，就遺囑之錯誤，因無保護(hù)第三人之必要，錯誤是否有過失在所不論。*林秀雄：《民法親屬繼承爭議問題研究》，五南圖書出版公司1989年版，頁339。毫無疑問，這種解釋論消弭的正是高度抽象的潘得克吞錯誤體系。

四、 遺囑錯誤在非潘得克吞法律體系之格局

(一)意大利法中的遺囑錯誤

意大利是羅馬法的故鄉(xiāng)，《意大利民法典》是大陸法系拉丁法族的代表性民法典。考察遺囑錯誤在該民法典之格局，頗具意義。

宏觀上看，自19世紀(jì)末期以來，意大利民法理論受德國民法理論影響不小，但出于保留舊民法典體系(即1865年《意大利民法典》)使然， 1942年的新民法典并未采納潘得克吞體系，當(dāng)然也就不存在所謂的“意思表示錯誤”制度。與羅馬法、《法國民法典》相同，在意大利法上，合同錯誤、遺囑錯誤、婚姻錯誤皆為獨(dú)立制度，呈原子般散見于民法典各編。但是，是否如同德國法將“意思表示錯誤”和“遺囑錯誤”設(shè)置為主從關(guān)系類似，意大利法上的“合同錯誤”與“遺囑錯誤”實(shí)質(zhì)上是一般與特殊的關(guān)系呢？比如，立法者是否會基于一定的立法技術(shù)，從避免重復(fù)立法的目的出發(fā)，設(shè)置某個準(zhǔn)用條款，從而簡化遺囑錯誤的規(guī)定呢？事實(shí)上，在《意大利民法典》“契約一般”之開篇，的確存在著一個準(zhǔn)用條款，按照學(xué)者的說法，“如此一來，有關(guān)契約的規(guī)則，以間接的方式基本上就取代了關(guān)于法律行為的規(guī)定”。*薛軍，見前注〔13〕。但仔細(xì)考察內(nèi)中文句，*《意大利民法典》第1324條：“除了法律有不同規(guī)定的外，在可準(zhǔn)用的范圍內(nèi)，調(diào)整契約的規(guī)范同樣準(zhǔn)用于當(dāng)事人生前的具有財產(chǎn)內(nèi)容的單方行為。”《意大利民法典》，費(fèi)安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，頁357。我們就會發(fā)現(xiàn)這一準(zhǔn)用條款極大的片面性，它不僅不適用于類似遺囑這樣的死因行為，甚至也無法適用于無財產(chǎn)內(nèi)容的生者間行為。*Cfr. Vittorino Pietrobon, L’errore nella Dottrina del Negozio Giuridico, Padova, 1963, p.474.申言之，即使《意大利民法典》內(nèi)蘊(yùn)著一種“存而不現(xiàn)”的法律行為規(guī)則，那也僅僅是財產(chǎn)法的總則，而與死因行為和身份行為無關(guān)。僅此一點(diǎn)，即可看出《意大利民法典》立法者對是否能構(gòu)建一種普適于財產(chǎn)法和身份法、生者間行為和死因行為以及雙(多)方行為和單方行為規(guī)則的懷疑。錯誤制度就是這種懷疑的最好證據(jù)。與羅馬法一脈相承，意大利民法對合同錯誤與遺囑錯誤采納的是完全不同的認(rèn)識視角，合同錯誤被視為“合意的瑕疵”，*Cfr. Mario Bessone, a cura di, Lineamenti di Diritto Privato, Torino, 2006, p.457.遺囑錯誤則僅與遺囑人有關(guān)，兩種制度的利益衡量方式差別很大。其實(shí)，就算德國法創(chuàng)造性地將合同錯誤制度歸入“意思表示錯誤”這一只考察表意人的單方視角，也僅徒有其表，因為遺囑錯誤之特殊價值最終仍然會彰顯出來。

微觀上看，《意大利民法典》通過第624條和第625條，明確將遺囑錯誤二分為動機(jī)錯誤和表示錯誤，這也是羅馬法開創(chuàng)的傳統(tǒng)。意大利學(xué)者習(xí)慣將動機(jī)錯誤稱為意思瑕疵的錯誤(errore-vizio),表示錯誤稱為障礙性錯誤(errore ostativo)。*Cfr. Paolo Cendon, a cura di, Commentario al Codice Civile, art. 456-712, Successioni legittime e testamentarie, Milano, 2009, p.1153.先看前者，第624條第1款和第3款是對所有與遺囑人意思有關(guān)的瑕疵(包括脅迫、欺詐和錯誤)之總括性規(guī)定。*第1款曰：“因脅迫或者欺詐或錯誤訂立的遺囑，可以由任一利害關(guān)系人提起撤銷之訴?！钡?款曰：“提起撤銷遺囑之訴的權(quán)利自知曉脅迫、欺詐或者錯誤之日起經(jīng)過5年不行使而消滅。”《意大利民法典》，見前注〔87〕，頁179。作為意思瑕疵，它們主要發(fā)生于意思的形成過程中，阻礙了真實(shí)意思的形成，而與意思與表示是否一致無關(guān)?；诿{迫、欺詐產(chǎn)生的遺囑效力受阻毋庸置疑，但是否所有動機(jī)錯誤亦皆影響遺囑效力呢？第624條第2款專門進(jìn)行了補(bǔ)充說明：只有在動機(jī)明確由遺囑表明、且是促使遺囑人訂立遺囑的唯一原因時，利害關(guān)系人才可提起撤銷之訴。這完全承襲自D.35,1,72,6、D.32,11,16、C.6,44,1，讓人感慨今人智慧并不見得優(yōu)于古人。意大利最高法院1966年8月2日第2152號案例(Cass. 2 agosto 1966, n. 2152,inedita)闡明了認(rèn)定動機(jī)錯誤的標(biāo)準(zhǔn)：錯誤的對象應(yīng)是客觀事實(shí)，而非遺囑人自身的主觀判斷。*Cfr. Paolo Cendon, op. cit., p.1167.羅馬法事實(shí)錯誤與法律錯誤兩分的傳統(tǒng)也為該款承襲：導(dǎo)致遺囑效力受損的動機(jī)錯誤既可能是事實(shí)錯誤，也可能是法律錯誤。比揚(yáng)卡的教學(xué)案例對此進(jìn)行了清晰的解釋：有關(guān)事實(shí)的動機(jī)錯誤比如“遺囑人‘因為A是我唯一的親屬’而指定A為繼承人”，但A事實(shí)上并非遺囑人唯一的親屬；有關(guān)法律的動機(jī)錯誤則如“遺囑人‘因為相信自己對受遺贈人負(fù)債’而遺贈了一筆錢”，但事實(shí)上他并非受遺贈人的債務(wù)人。*Cfr. C. Massimo Bianca, Diritto Civile, II, La Famiglia - Le Successioni, Milano, 2005, p.833s.我們可以對比優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中的反面例子：“蒂丘斯，由于他于吾不在期間照管了吾之事務(wù)，吾給予并遺贈斯提古于他……蒂丘斯，因為其辯護(hù)，吾被免于受死罪控告，吾給予并遺贈斯提古予他”(I.2,20,31)。*徐國棟，見前注〔47〕，頁306。顯然，在這兩個古羅馬案例中，遺囑人之錯誤皆來自自身主觀判斷，并不能對遺囑效力發(fā)生影響。

再看后者，因為脅迫、欺詐都與意思和表示的一致性問題無關(guān)，所以《意大利民法典》第625條盡皆規(guī)定的是表示錯誤。表示錯誤，顧名思義，就是遺囑人的意思與表示發(fā)生了不一致。表示錯誤既可能與指定的繼承人或受遺贈人有關(guān)(第1款)，也可能與遺囑所要處分的標(biāo)的物有關(guān)(第2款)。無論哪種情況，只要遺囑所指定之人或所處分之物可以清晰推知，錯誤就不影響遺囑的效力。這樣的規(guī)定同樣可以在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中找到原型：“如果遺囑人就受遺贈人的名、姓、族名發(fā)生錯誤，如果他指的是誰很清楚，遺贈仍然有效”(I.2,20,29)。這樣規(guī)定的正當(dāng)性理由為何呢？該法言繼續(xù)解釋道：“因為名字被認(rèn)為用來指稱人，如果能以其他任何方式認(rèn)出人，它就毫不重要?！?徐國棟，見前注〔47〕，頁305。但是，《意大利民法典》并未明示的問題是：如果利害關(guān)系人主張，遺囑所記載之人或物實(shí)為遺囑人的錯誤，但并不能從遺囑本意或其他事實(shí)清楚地推知它們就是遺囑人真正所想指定之人或處分之物的話，又該如何處理？意大利學(xué)界的通說認(rèn)為，此時遺囑無效。*Cfr. C. Massimo Bianca, op. cit., p.835.

總的來看，意大利法通過立法、判例、學(xué)理的綜合運(yùn)用，構(gòu)建了一套與合同錯誤制度平行并存的、獨(dú)立的遺囑錯誤制度，其內(nèi)在機(jī)理又與羅馬法傳統(tǒng)一脈相承。不能說潘得克吞錯誤體系弱于意大利法，但顯然它也不會優(yōu)于意大利法。

(二)英美法中的遺囑錯誤

要審視遺囑錯誤在非潘得克吞體系法制中的狀況，英美法必不可少。這是一套迥異于大陸法的思維模式：遺囑錯誤規(guī)則根植于豐富的英美遺囑法實(shí)踐和獨(dú)特的繼承法律文化，沒有動機(jī)錯誤和表示錯誤之分，也沒有學(xué)者試圖構(gòu)建一種統(tǒng)合適用于契約和遺囑的共通的錯誤規(guī)則。

但仍然可以清楚地厘定遺囑錯誤在法律體系中的位置與自身制度邏輯。英國1982年的《遺囑管理執(zhí)行法》(Administration of Justice Act 1982)是少有的明文規(guī)定了遺囑錯誤規(guī)則的制定法，該法第20條規(guī)定：如果法院確認(rèn)(a)遺囑出現(xiàn)文字錯誤，或者(b)遺囑代書人誤解了遺囑人的指令，遺囑由此無法反映出遺囑人的意思時，遺囑可予更正。法條按自書遺囑和代書遺囑區(qū)分了不同的錯誤情況，兩者實(shí)質(zhì)都是表示錯誤，法律后果與《意大利民法典》第625條類似，在能夠確認(rèn)出遺囑人的真意時，遺囑不因錯誤而無效。

學(xué)理上，遺囑錯誤屬于遺囑效力問題。*See Stephen Cretney, Gerald Dworkin, The Law of Wills, Stevens & Sons, 1971, p.43.一個有效的遺囑，除了有嚴(yán)格的形式要求，也必須反映遺囑人的真實(shí)意圖。按照最早在Barryv.Butlin案中形成的規(guī)則，無論自書遺囑還是代書遺囑，如果遺囑人對遺囑內(nèi)容缺乏認(rèn)知(knowledge)與同意(approval)，遺囑無效。*Barry v. Butlin (1838) 2 Moo.P.C. 480.認(rèn)知和同意的缺乏可能受制于兩類原因：一類包括心智的缺乏、不當(dāng)影響和欺詐；另一類則是疏失(inadvertence)和錯誤(mistake)。*See Roger Kerridge, Parry and Kerridge: The Law of Succession, Sweet & Maxwell, 2009, p.73.疏失是遺囑人不知遺囑內(nèi)容而為同意行為(簽署了遺囑)，本質(zhì)是認(rèn)知之缺乏；錯誤則如《遺囑管理執(zhí)行法》第20條所示，本質(zhì)是遺囑表示與遺囑人之真實(shí)意思不一致。兩者之關(guān)系，類似大陸法中不知與錯誤的關(guān)系，*在澤萊蒂看來，只有從心理學(xué)的角度，對錯誤和不知之分才有意義。錯誤是一種事實(shí)，而不知是一種狀態(tài)，后者在心理過程中一般作為錯誤原因的前例而存在。錯誤表達(dá)的是一種現(xiàn)象，處理的是能動的和效力的方面，不知則表達(dá)的是靜態(tài)和原因的方面。但如果不在心理學(xué)上對他們進(jìn)行研究的話，對兩者進(jìn)行區(qū)分無任何意義。Cfr. Ugo Zilletti, La Dottrina dell’errore nella Storia del Diritto Romano, Milano, 1961, p.1.都為規(guī)范意義上的錯誤制度所統(tǒng)轄。當(dāng)然，與大陸法相比，英美法的錯誤概念要狹窄得多。

按照上述邏輯，學(xué)者們一般分“遺囑整體的錯誤”和“遺囑部分的錯誤”兩部分討論普通法有關(guān)遺囑錯誤的規(guī)則，每一部分又會細(xì)分考慮遺囑人和代書人之不同情況。*See Roger Kerridge, Supra note 99, pp.74-75.就“遺囑整體的錯誤”，IntheGoodsofHunt是一個無法繞開的案例：一位婦女在她同住的姐妹準(zhǔn)備的遺囑上簽字，誤以為這是她自己的遺囑，該遺囑被拒絕進(jìn)行遺囑檢驗。法官認(rèn)為，遺囑人對她簽署的這份遺囑并無認(rèn)知：“她要是了解遺囑內(nèi)容，就不會簽字。”*In the Goods of Hunt (1875) LR 3 P & D 250,252.在代書遺囑中，根據(jù)Hastilowv.Tufnell案確立的規(guī)則，即使遺囑人對代書人表示，“我將簽署你為我起草的任何遺囑”，如果遺囑人不知遺囑內(nèi)容，遺囑也是無效的。*Hastilow v. Tufnell (1833) 4 Hagg.Ecc.465,477.這里的法理是：一個有效的遺囑反映的是遺囑人自己的意志，是他自由決定的結(jié)果，即使遺囑的內(nèi)容不必來自遺囑人，但他也需認(rèn)知并同意它們。就“遺囑部分的錯誤”，普通法通過遺囑更正(rectification)制度解決，僅錯誤部分無效。常見的情形是：遺囑人在遺囑中寫下的是某些詞，但本意卻是另外的詞(這也就是《遺囑管理執(zhí)行法》第20條所謂的“文字錯誤”)；*See In the Goods of Swords [1952] p.368.或者，遺囑人出于不知或錯誤忘記刪除了出現(xiàn)在格式遺囑中的某個他并不同意的固有條款。*See Re Phelan [1971] 3 All ER 1256.同樣的原則也適用于代書人導(dǎo)致的遺囑表示與遺囑人真意不符的情況。*See In the Goods of Oswald (1874) L.R. 3 P. & D. 162; Morrell v. Morrell (1882) 7 P.D. 68; Smith v. Thompson (1931) 47 T.L.R. 603; In the Goods of Walkeley (1893) 69 L.T. 419; In the Goods of Boehm [1891] p.247; Re Reynette-James [1976] 1 W.L.R. 161; Re Morris [1976] p.62,79-81.

遺囑錯誤是一個價值、證據(jù)、法律技術(shù)多方博弈的領(lǐng)域，在“遺囑人在正確的遺囑上簽字”這一形式要求和“已經(jīng)簽字的遺囑反映了遺囑人的真意”這一實(shí)質(zhì)要求間，總是存在著意想不到的交錯與沖突。2014年初方才最終結(jié)案的Marleyv.Rawlings&Anor案對既有規(guī)則提出了挑戰(zhàn)。案情很簡單：Rawlings夫婦在遺囑中先將自己的遺產(chǎn)留給對方，再在后逝者終去后，將兩人遺產(chǎn)留給他們的養(yǎng)子。盡管遺囑簽訂時兩位老人的律師和秘書都在場，但他們卻錯誤地在對方的遺囑上簽字。錯誤在第二位老人(Rawlings先生)逝世時被發(fā)現(xiàn)，遺囑被認(rèn)定為無效，遺產(chǎn)被根據(jù)法定繼承規(guī)則，轉(zhuǎn)移給了在遺囑中完全沒有提及的Rawlings夫婦的親生兒子。養(yǎng)子基于兩項理由訴請遺囑有效：第一，根據(jù)1837年的《遺囑法》第9條，遺囑已經(jīng)得到了適當(dāng)?shù)暮灻?，由此可以斷定遺囑人“本意是通過簽名賦予遺囑效力”。但法官引用IntheGoodsofHunt案和其它案件排除了這種可能性。第二，根據(jù)《遺囑管理執(zhí)行法》第20條，可以更正發(fā)生錯誤的遺囑。但法官認(rèn)為，本案并不屬于該條規(guī)定的兩種錯誤情況。在2011 年的判決中，高等法院否定了對這一“簽名錯誤”進(jìn)行更正的可能性。*See Marley v. Rawlings & Anor [2011] EWHC 161 (Ch).案件的上訴程序一直持續(xù)到2014年初才有結(jié)果。上訴法院最終支持了養(yǎng)子的訴請。法官所采用的推理手段是：就最后生效的、對遺產(chǎn)歸屬起關(guān)鍵作用的Rawlings先生的遺囑而言，由Rawlings太太事實(shí)上簽名的文本取代本應(yīng)由Rawlings先生簽名的文本。內(nèi)中理由是：將遺囑類推為商業(yè)合同，“目的是要確認(rèn)當(dāng)事人一方或雙方簽訂文件時的意圖，通過解釋使用在文件中出現(xiàn)的、事實(shí)上的和嵌入在商業(yè)背景中的單詞”。*Marley v. Rawlings & Anor [2014] UKSC 2 (22 January 2014).法官并未機(jī)械套用在過往先例中形成的規(guī)則，而是通過解釋方法之應(yīng)用，力求使遺囑人真意得到實(shí)現(xiàn)。這是一種務(wù)實(shí)且尊重常識的方法，由此擴(kuò)張了《遺囑管理執(zhí)行法》第20條中“書寫錯誤”的內(nèi)容，將遺囑之救濟(jì)措施擴(kuò)大到了“基于遺囑人目的的更正”。這也再次證明：要對錯誤問題進(jìn)行抽象化、制度化、體系化殊為不易，個別化的處理方式和衡平考量充斥其中，構(gòu)成了消解任何建構(gòu)企圖的內(nèi)在張力。

五、中國的遺囑錯誤立法和民法典體系選擇

我國民法在1949年后改弦更張，受蘇俄法影響不小。蘇俄法本身承繼了“法律行為”、“意思表示”等概念和總分型的民法典立法模式，這使得潘得克吞傳統(tǒng)在我國哪怕經(jīng)歷了政權(quán)更迭和時代變遷，但作為人們認(rèn)識民法典體系的主要方法，卻一直得以保留下來。然而，對于在民法典總則篇是否設(shè)置一個抽象的以“法律行為”為名的章節(jié)，以及在該章節(jié)名下對包括“重大誤解”在內(nèi)的各種意思表示瑕疵進(jìn)行統(tǒng)括規(guī)定，上世紀(jì)80年代初的立法者們并非沒有爭論。在1980年8月15日發(fā)布的《中華人民共和國民法草案》(征求意見稿)中，就有一種意見認(rèn)為，不應(yīng)保留總則篇之“第四章 法律行為”的規(guī)定。*參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》(下卷)，法律出版社2003年版，頁377。這種聲音在前有蘇俄法影響、后則面臨日、德、我國臺灣地區(qū)民法理論大舉入侵的年代，雖罕有卻又深富遠(yuǎn)見。顯而易見的事實(shí)是，無論《蘇俄民法典》(1922年和1964年)、《日本民法典》還是我國臺灣地區(qū)“民法”，皆未在總則篇的錯誤制度外，專門考慮到婚姻錯誤與遺囑錯誤的特殊性。這說明，后發(fā)國家對《德國民法典》及其潘得克吞體系的效仿，不能僅效仿其“皮”，也應(yīng)注意其“骨”。

經(jīng)過蘇俄、日以及我國臺灣地區(qū)“民法”的二次中介，我國現(xiàn)行民法大體上維持了一種以《民法通則》為“總則”、各民事單行法為“分則”的“有中國特色的潘得克吞體系”模式。時至今日，民法典仍未出臺，這既是一種遺憾，卻又為我們進(jìn)行足夠的檢討與反思贏得了時間。特別是，如果我們真的堅持總分型的潘得克吞體系模式，先不說總則納入哪些制度和分則篇章結(jié)構(gòu)的設(shè)計，僅觀法律行為和意思表示制度與分則相關(guān)處之接洽融合，就可捫心自問，對于民法典，我們真的做好了足夠的理論儲備了嗎？

立基于遺囑錯誤這一微觀制度，2000年審結(jié)的“楊桂英訴邢元壽案”或可成為我們開展這種反思的一個契機(jī)。該案案情既復(fù)雜也簡單：馬某在其妻病故后，分別與原告楊某和第三人任某建立了非法同居關(guān)系。1999年5月5日，馬某立下代書遺囑：“我年老去世后，宜良的一間半房屋和存折上的12000元，包括家具在內(nèi)，一切歸我妻楊某接受?！彪S后，馬某將6000元的兩張存折交付楊某。但10月11日，馬某又將12000元存款以被盜為名掛失，并將掛失單和房產(chǎn)證交付任某。10月26日，馬某去世。在彌留之際，他立下口頭遺囑，重申了5月5日的代書遺囑的內(nèi)容，該口頭遺囑有4名證人見證。遺囑人死亡后，楊某向法院提起訴訟，要求被告刑某歸還其占有的房屋，要求第三人任某歸還存款掛失單。云南省昆明市中級人民法院最終駁回了楊某的訴訟請求，理由有二：第一，馬某1999年5月5日的遺囑因為缺乏其本人簽名，形式上不符合《繼承法》關(guān)于代書遺囑應(yīng)由遺囑人簽名的規(guī)定。第二，遺囑人在訂立第一個代書遺囑時，其在信用社的存款只有6000元，另外6000元于1999年7月1日方才存入，故該代書遺囑的有關(guān)內(nèi)容虛假；而遺囑人臨終前訂立的口頭遺囑亦為對代書遺囑內(nèi)容之重復(fù)，因此也因內(nèi)容虛假而無效。據(jù)此，法院認(rèn)為，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，否則就要承擔(dān)舉證不力的法律后果。本案中，楊某所舉口頭、書面遺囑證據(jù)不具備真實(shí)性、合法性的特征，故不具有證據(jù)的效力。因此，原告要求將遺囑人財產(chǎn)判歸其所有的主張，法院不予支持。*參見國家法官學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院編：《中國審判案例要覽》(2001年民事審判案例卷)，中國人民大學(xué)出版社2002年版，頁39-43。

法院判決中認(rèn)定的遺囑“內(nèi)容虛假”意味著，遺囑人對遺贈金額發(fā)生了認(rèn)知錯誤，這實(shí)際上是典型的遺囑錯誤問題。由于我國《繼承法》在錯誤問題上的立法缺位(這與其它東亞潘得克吞諸繼受地?zé)o異)，以及多年來我國的法學(xué)教學(xué)和研究極為忽視在遺囑、婚姻等非合同法律行為中出現(xiàn)的意思瑕疵問題，法官顯然無意在此問題上深究下去，而僅通過在程序法上認(rèn)定證據(jù)缺乏效力了事。

的確，法官在實(shí)體問題上存在著“尋法”困難。先看《繼承法》第22條第2款的規(guī)定：“遺囑必須表示遺囑人的真實(shí)意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效?！边@是《繼承法》僅有的關(guān)于遺囑人意思表示瑕疵的規(guī)定。但在本案中，遺囑并非沒有表達(dá)遺囑人的真實(shí)意思，也不存在遺囑受脅迫和欺詐而立的情況，遺囑人只是對遺贈金額發(fā)生了錯誤：當(dāng)時他只有6000元的存款，卻在遺囑中遺贈給了原告12000元。那么，可否遵循潘得克吞體系在尋法時“從后向前”(von hinten nach vorn)的順序，*梅迪庫斯，見前注〔79〕，頁34。將此遺囑錯誤問題適用于《民法通則》第59條的“重大誤解”規(guī)則呢？答案仍然是困難的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)第71條的規(guī)定，重大誤解是“行為人對行為的性質(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認(rèn)識”，且要“造成較大損失”，這完全是比照合同錯誤諸種情形而定的。遺囑錯誤并不必然造成現(xiàn)實(shí)的較大損失，“遺囑人在遺贈金額上的錯誤”也無法和“標(biāo)的物的數(shù)量錯誤”混為一談。可見，法院最終從遺囑形式出發(fā)，認(rèn)定遺囑的真實(shí)性存在問題，也許是在錯誤問題上出現(xiàn)了“尋法”不得的苦衷。

但實(shí)體的問題終究還是需要回到實(shí)體解決，因為在本案中，遺囑形式上的效力并不存在瑕疵。雖然遺囑人在1999年5月5日的代書遺囑因為缺乏本人簽名，從而不符合《繼承法》第17條第3款規(guī)定的要件，但他通過臨終前的口頭遺囑重申了前一遺囑的內(nèi)容，后一遺囑在形式上是完全符合《繼承法》第17條第5款有關(guān)口頭遺囑的形式要件的。這樣，遺囑人至少存在著遺贈原告6000元的真實(shí)意思和符合形式要求的口頭遺囑?？梢哉f，法院對遺囑的“無效”定性并不合適。

如果將此案套用比較法資源進(jìn)行考察，也許會得出較為滿意的結(jié)果。羅馬法、意大利法或英美法任一知識儲備都有助于昆明中院法官妥貼照顧遺囑人的真意，由此貫徹“遺囑自由”這一繼承法所應(yīng)保護(hù)的最核心價值。*“實(shí)施私有財產(chǎn)制度，自應(yīng)承認(rèn)處分私有財產(chǎn)之自由，此所有權(quán)絕對之原則，亦應(yīng)承認(rèn)私有財產(chǎn)之主體于死亡前得以遺囑自由處分其遺產(chǎn)。”林秀雄：《繼承法講義》，元照出版有限公司2009年版，頁4?？梢园l(fā)現(xiàn)，這一案件完全符合羅馬法設(shè)定的案型：“他希望遺贈50個幣，卻寫成了100個幣”(D. 30,15pr.)；“遺囑代書人把四分之一寫成了一半”(D.28,5,9,3)。按照大中含小的遺囑解釋規(guī)則，*D.50,17,110pr. .保羅：《告示評注》第6卷：大中含小(In eo, quod plus sit, semper inest et minus)。對于這一規(guī)則在哲學(xué)上反映出的整體與部分關(guān)系的邏輯，See Gergely Deli, “The Underlying Philosophical and Legal Theoretical Problems of General Clauses in Roman Law”, 12 Rivista Internacional de Derecho Romano, 58-59 (2009).羅馬人的解決方案是：“50個幣是應(yīng)給付的錢”(D. 30,15pr.)；“繼承人是為四分之一的遺產(chǎn)指定的，因為四分之一被包括在一半以內(nèi)”(D.28,5,9,3)。按照前述《意大利民法典》第625條第1款之規(guī)定，遺囑在因錯誤而被記載的場合，只要從遺囑的本意和其他事實(shí)，遺囑人欲指定何人并不混同而非常明確時，遺囑為有效。再看英美法，基于其獨(dú)創(chuàng)的遺囑更正制度，法官完全可以判定，僅遺囑中出現(xiàn)錯誤的部分無效，由此將代書遺囑中12000元的遺贈額(它又為后一口頭遺囑確認(rèn))變更為6000元。

非潘得克吞體系的羅馬法、意大利法和英美法皆可填補(bǔ)當(dāng)代中國法中的一個法律漏洞，這可能僅僅只是一個巧合，但又可能不是一個巧合。潘得克吞體系存在至今，尚不及三百年，且適用地域有限，這與漫長的人類法律文明史相比，幾為九牛一毛。潘得克吞體系創(chuàng)造了一種對民法典的認(rèn)識方法，但它既不是唯一的也可能不是最優(yōu)的一種方法。正如約翰·托什所言：

我們對人類所能達(dá)到的高度的認(rèn)識、對他們所能達(dá)到的深度的認(rèn)識、對他們在危機(jī)中表現(xiàn)出的足智謀多謀的認(rèn)識、對他們在滿足彼此需求中表現(xiàn)出的敏感性的認(rèn)識——所有這些知識都是對過去不同時代背景下的人們所想和所做的了解累積得到的。*(英)約翰·托什：《史學(xué)導(dǎo)論》，吳英譯，北京大學(xué)出版社2007年版，頁27。

對于我國未來的民法典編纂，我想也應(yīng)持如是的歷史觀：正確衡量、比較過去給我們累積的一切資源。

現(xiàn)今的中國民法學(xué)成長，不過三十余年。有學(xué)者一針見血地指出：“中國法學(xué)家在對民法的內(nèi)在體系沒有進(jìn)行深入探討的情況下，忙于外在體系的建立，是否過于盲目呢？”*楊振山、王洪亮：“繼受法律的理性科學(xué)化——當(dāng)代法學(xué)家的使命與繼受法律的理論化”，《比較法研究》2004年第1期。消除盲目的方法，除了深入“中國問題”進(jìn)行具有原創(chuàng)性的理論建設(shè)工作，拓展對域外法與羅馬法的認(rèn)識視野也大有必要。即使對于德國法和潘得克吞體系的優(yōu)劣，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合別國繼受的經(jīng)驗進(jìn)行重新定位，以避免誤讀。只有將類似遺囑錯誤這樣的具體制度一一厘清以后，制定民法典的時機(jī)才會成熟。所以，制定民法典的時機(jī)不是在現(xiàn)在，而是在未來。

未來，修改后的《繼承法》應(yīng)納入遺囑錯誤制度，并結(jié)合德、意與羅馬法經(jīng)驗，進(jìn)行動機(jī)錯誤與表示錯誤的二分規(guī)則。借鑒英美法經(jīng)驗，已為我國民事立法廣泛接受的“可變更”規(guī)則可以用來成為修補(bǔ)錯誤遺囑的有效措施，以最大限度保留遺囑人的真意。由于《合同法》已經(jīng)單立有重大誤解和其它相關(guān)意思表示瑕疵的規(guī)定，如果在《婚姻法》中再增補(bǔ)婚姻瑕疵的規(guī)定，《民法通則》“民事法律行為”一節(jié)將有許多制度在事實(shí)上被架空。此時，如果再討論民法典編纂，一個非潘得克吞體系的、不存在總則或僅有序編的、無法律行為及其相關(guān)制度的、合同錯誤與遺囑錯誤各自分立于相應(yīng)編章的民法典，或許就是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待的一種民法典體系選擇路徑。