論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

陸 青

引 言

隨著“中國特色社會主義法律體系”的宣告形成，*吳邦國：“在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話”，載《人民日報》2011年1月27日，第2版。我國民法呈現(xiàn)出一個以《民法通則》為中心，以《婚姻法》、《繼承法》、《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》等民事基本法律為基本內(nèi)容，以一系列散見在其他立法中的民事規(guī)范，包括大量司法解釋為補(bǔ)充的民法外部體系。可以說，盡管缺乏一部形式意義上的民法典，但我國民法已基本具備了傳統(tǒng)民法典的規(guī)范內(nèi)容。*正如學(xué)者朱慶育所言：“如今，我國正在走向民法典……民法典在內(nèi)容上已趨于成型?！敝鞈c育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社2013年版，頁17。民法體系的完善與民法學(xué)體系的完善密切相關(guān)。對于后者，參見陳甦主編：《當(dāng)代中國法學(xué)研究(1949-2009)》，中國社會科學(xué)出版社2009年版，頁152-158。在這樣的背景下,我們是否還需要一部民法典？亦或，目前的《民法通則》加特殊立法的松散模式，本身就是適合中國民法發(fā)展的立法格局？*近年來關(guān)于中國民法法典化的討論略有降溫，最新的研究成果可見易繼明：“歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來”，《中國社會科學(xué)》2014年第5期；梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2013年版?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿附理由》叢書共分八卷九冊，分別是：中國民法典草案建議稿、總則編、物權(quán)編、債權(quán)總則編、合同編(上下冊)、侵權(quán)行為編、親屬編、繼承編。

這一決定中國民法未來發(fā)展的根本理論問題,在當(dāng)前的時代背景下變得更有現(xiàn)實意義。如果我們以前述“中國特色社會主義法律體系”的宣告形成作為分水嶺，我們可以清楚地看到，近年來，中國民法正逐漸呈現(xiàn)出一種新的發(fā)展軌跡。一方面，民事基礎(chǔ)立法的工作似乎處于一種相對停滯狀態(tài)，《婚姻法》和《繼承法》修改，《人格權(quán)法》、《債法總則》的立法工作尚沒有真正提上議程；另一方面，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《旅游法》、《藥品管理法》、《環(huán)境保護(hù)法》等民事特別法的立法和修法工作正在如火如荼地進(jìn)行之中。*2013年10月30日公布的《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》的68項立法規(guī)劃的主要內(nèi)容是：一是推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制方面的立法項目。包括修改《預(yù)算法》、《中小企業(yè)促進(jìn)法》、《證券法》、《商標(biāo)法》、外資三法等，制定增值稅法等單行稅法、期貨法、航道法等。二是堅持走中國特色社會主義政治發(fā)展道路和積極穩(wěn)妥推進(jìn)政治體制改革方面的立法項目。包括《修改立法法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等。三是保障和改善民生、加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理方面的立法項目。包括修改《職業(yè)教育法》、《食品安全法》、《安全生產(chǎn)法》、《礦山安全法》、《藥品管理法》等，制定社會救助法、慈善事業(yè)法、基本醫(yī)療衛(wèi)生法、社區(qū)矯正法等。四是推進(jìn)社會主義文化大發(fā)展大繁榮方面的立法項目。包括修改《文物保護(hù)法》，制定公共圖書館法、電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法等。五是推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)方面的立法項目。包括修改《土地管理法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等，制定土壤污染防治法、核安全法等。見陳麗平：“第一類和第二類共列68件立法項目”，載《法制日報》2013年10月31日，第3版。日益涌現(xiàn)的特別法不僅可能與民事基本法之間，甚至可能相互之間都存在疊床架屋、捍格不入的規(guī)范沖突。如何在變動的民法中尋求體系的再整合，有效處理民事特別法和一般法以及民事特別法相互之間的關(guān)系，成為擺在人們面前最為嚴(yán)峻的問題。*對民事一般法和特別法關(guān)系作系統(tǒng)整理的努力，參見謝鴻飛：“民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。

在這樣的背景下，討論“解法典化(decodificazione)”問題有著重要的理論和實踐意義?！敖夥ǖ浠敝冈谟忻穹ǖ涞膰遥瑢映霾桓F的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法典的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。但究其核心，是要分析現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和組織關(guān)系的巨大調(diào)整對以自由至上主義為核心的傳統(tǒng)民法體系帶來的深遠(yuǎn)影響?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂(Irti)教授在上世紀(jì)七十年代最先提出，*Irti, L’età della codificazione, DS, 1978, 613 ss., ora in L’età della decodficazione, Milano, 1986, p. 613 ss.在國外法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注，*意大利法上的討論，v. Castronovo，De-codificazione，delegificazione e ricodificazione，in I cinquant’anni del codice civile, Vol．II, Milano, 1993, p. 497；Somma，La crisi dellacodificazione，in Corso di sistemi giuridici, a cura di Alpa, Torino, 1996, p. 166; La Mattina, Il codice civile europeo dell'età della decodificazione, in Economia e Diritto Del Terziario, 2001, fasc. 2, p. 483 ss.; Alpa, La cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari, 2009, p. 365 ss.英文文獻(xiàn)可參閱：Maria Luisa Murillo, “The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems: Towards Decodification of Recodifition”, 11 Journal of Transnational Law & Policy, 170 (2001); Lonegrass, Melissa Thornton, “The Anomalous Interaction between Code and Statute — Lessor's Warranty and Statutory Waiver”, 88 Tulane Law Review, 423 (2014).并在本世紀(jì)初逐漸進(jìn)入中國學(xué)者的視野。*伊爾蒂教授的著作已翻譯成中文，見(意)那塔利諾·伊爾蒂：《解法典化的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第四卷)， 中國人民大學(xué)出版社 2004 年版，頁 80 -107 。關(guān)于解法典化問題的深入討論，可參見張禮洪、高富平主編：《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版；(秘魯)瑪麗亞·路易莎·穆里約：《大陸法系法典編纂的演變：邁向解法典化與法典的重構(gòu)》，許中緣、周林剛譯，載許章潤主編：《清華法學(xué)》(第8輯)，清華大學(xué)出版社2006年版，頁76。從現(xiàn)有學(xué)術(shù)資料中可以發(fā)現(xiàn)，解法典化問題可以說已經(jīng)成為國內(nèi)學(xué)者研究法典化問題的一種無法繞開的重要話題，如王利明：“論法典中心主義與我國民事立法的體系化”，《云南大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2009年第2期；石佳友：《民法法典化的方法論問題研究》，法律出版社2007年版，頁1；魏磊杰：“論民法典的保守性”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第3期；劉兆興：“比較法視野下的法典編纂與解法典化”，《環(huán)球法律評論》2008年第1期。但令人遺憾的是，國內(nèi)學(xué)者對這一命題的討論，更多集中在對是否需要法典化的學(xué)理探討層面，似乎認(rèn)為在中國尚未存在形式意義上的《民法典》的背景下，討論“解法典化”問題為時尚早。*王利明，同上注。王教授認(rèn)為，在當(dāng)下中國，“由于沒有頒布一部民法典，各個單行法實際上已經(jīng)形成了諸多的微系統(tǒng)，而且單行法相互之間出現(xiàn)大量的重復(fù)和矛盾現(xiàn)象，尤其是因為單行法自成體系，彼此之間的一般法與特別法的關(guān)系模糊，裁判規(guī)范的性質(zhì)也難以認(rèn)定，這些不僅給法院適用法律帶來了困難，而且給民眾知曉法律增加了難度。因此，在今后相當(dāng)長的時間內(nèi)，我們的主要任務(wù)應(yīng)當(dāng)是通過法典化來解決民事立法的體系化問題。換言之，我們應(yīng)當(dāng)采取法典化而不是單行法匯編的方式來實行民事立法的體系化。迄今為止，我國仍然未出臺一部民法典，因此也并未發(fā)揮出法典化的積極效應(yīng)。因此，在目前的狀況下，談?wù)撍^去法典化為時過早”。因而，很少有學(xué)者能真正從問題意識出發(fā)，自覺認(rèn)識到中國民法已經(jīng)提前進(jìn)入到了“解法典化”時代，進(jìn)而也就忽略了這一理論框架對理解和分析中國民法當(dāng)下現(xiàn)實問題的深遠(yuǎn)意義。*當(dāng)然，也不乏學(xué)者對“解法典化”背后的理念轉(zhuǎn)變作了深刻歸納，如薛軍：“‘民法——憲法’關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型”，《中外法學(xué)》2010年第1期。本文試圖在這一方面作進(jìn)一步的探索，希望能拋磚引玉，引起學(xué)界的重視。

一、“解法典化”的基本理論

(一)“解法典化”的雙重含義

根據(jù)伊爾蒂教授的觀點，“解法典化”一詞具有描述型現(xiàn)象學(xué)和建構(gòu)型方法論上的雙重含義。作為現(xiàn)象學(xué)上的意義，它代表著立法史上的一個階段：層出不窮的特別規(guī)范和例外規(guī)則，法典內(nèi)外不斷確立的一般原則，政府職能在經(jīng)濟(jì)階層和社會團(tuán)體斗爭中的日益分解；作為方法論上的意義，它體現(xiàn)了對前述歷史階段的一種真切質(zhì)疑：是否“特殊性”已賦予了新的不同含義，是否在一些領(lǐng)域和一些案件類型中，法典簡單扮演著“邊緣規(guī)則”的角色，是否類推適用可以從特別規(guī)范的豐富內(nèi)涵中汲取營養(yǎng)，是否需要重新審視法律人的語言和職能，是否需要從模糊和非理性中對潛藏的體系進(jìn)行整合？*Irti, voce Decodificazione, in Dig. disc. priv., Sez. civ., V, Torino, 1989, p. 142.正如伊爾蒂所說，現(xiàn)象學(xué)和方法論的雙層含義不斷地相互影響——“歷史的描述對調(diào)查的工具和目的不斷提出質(zhì)疑，而這些質(zhì)疑則進(jìn)一步推動了對其他現(xiàn)象的關(guān)注”。*Irti, op. ult.cit., p. 142.

(二)“解法典化”的主要表現(xiàn)

1.“特別法現(xiàn)象”

傳統(tǒng)民法典旨在建構(gòu)一個調(diào)整市民社會人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的完整體系結(jié)構(gòu)。在這個民法典結(jié)構(gòu)體系之外，存在兩類法律：一類是特別法，一類是例外法。前者是民法典基本原則在某一特定領(lǐng)域或特定案件類型中的延伸應(yīng)用；后者作為對民法典基本原則的背離，僅在有明確規(guī)定的情形和時間內(nèi)例外適用，而不能類推適用于其他領(lǐng)域或其他案件類型?！耙话惴ā貏e法”的關(guān)系以及例外規(guī)則的限制適用確保了民法典的核心地位和體系完整。*Irti, op. ult.cit., p. 143.

在兩次世界大戰(zhàn)之間，政府越來越在西方社會的經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮主導(dǎo)作用，針對許多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域頒布大量的特別規(guī)范。這些規(guī)范滿足了對新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的調(diào)整需求，但也對民法典所建構(gòu)的“一般法——特殊法”關(guān)系帶來根本性沖擊。許多傳統(tǒng)意義上的特別規(guī)范和例外規(guī)范，不僅超越和背離了民法典的一般原則，而且還在局部領(lǐng)域衍生出一些獨(dú)立于民法典一般原則的新原則。*Irti, op. ult.cit., pp. 143-144.從法律體系的構(gòu)造上看，這些特別法的大量存在，逐漸形成一些從特別規(guī)范中整合出來的獨(dú)立于民法典體系之外的微觀體系。同時，鑒于“有特別規(guī)定依照特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定時適用一般原則”的基本理念，在現(xiàn)實生活中，調(diào)整特別領(lǐng)域法律關(guān)系的往往是一些特別或例外規(guī)定，而民法典的規(guī)則實質(zhì)上處于無從適用或無須適用的邊緣化境地。*之所以會產(chǎn)生這種“特別法現(xiàn)象”，伊爾蒂教授給出的解釋是法律和市民社會的關(guān)系發(fā)生根本轉(zhuǎn)變——法律關(guān)注的對象不再是中性的、無差異的市民,而是一些具體的團(tuán)體和特定種類的利益?！胺扇缃耋w現(xiàn)為對如下特定社會團(tuán)體的規(guī)制：農(nóng)用地的租賃、城市不動產(chǎn)租賃、雇用勞工、失業(yè)青年等等。某一類利益的保護(hù)要求有相應(yīng)的法律(鑒于語言上的惰性和貧瘠，我們把它稱之為‘特別法’)來支撐，同時表現(xiàn)出某些局部性的內(nèi)在邏輯，即與所調(diào)整的具體領(lǐng)域相對稱的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和領(lǐng)域。因此，這是一個特別立法時代，但我們看到的不是政府立法和其他法源之間的沖突，而是這些特別立法中所呈現(xiàn)出來的與民法典所保護(hù)的不同的利益，以及由此產(chǎn)生的對某一領(lǐng)域的多元規(guī)制?！盜rti, op. ult.cit., pp. 143-144.

2.民法典中心地位的日趨削弱

在民法法典化時代，由于政府更多是扮演“守夜人”的角色，民法被認(rèn)為是(市民)社會中的“母法”，憲法和其他法律之間并不存在嚴(yán)格的位階區(qū)分?，F(xiàn)代社會的發(fā)展中，憲法不再僅僅體現(xiàn)為防止政府不法干預(yù)的消極防御功能，同時被賦予了實現(xiàn)人們基本權(quán)利的積極保障功能。在一國法律體系中，憲法已經(jīng)無可置疑地?fù)碛辛朔山鹱炙系捻敹说匚弧Ｌ貏e是在憲法頒布于民法典之后的國家(如意大利)，人們往往更需要利用特別法的工具來實現(xiàn)憲法上的價值追求。由此也導(dǎo)致了原本屬于民法典與特別法之間的“一般法——特殊法”關(guān)系逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄅc特別法之間的“一般法——特殊法”關(guān)系。特別法更多體現(xiàn)了對日益擴(kuò)張的憲法原則的延伸。從法源上看，民法典和特別法都屬于普通法律層面，處于相同的位階，都服務(wù)于憲法。

上述變化也使得人們對所謂的法律體系產(chǎn)生了新的認(rèn)識。傳統(tǒng)意義上的體系是指以民法典為中心的單一體系，而新形成的體系則是一個以多個微觀體系或部門邏輯的基礎(chǔ)組合而成的框架性多極體系，憲法處于中心地位，而民法典只是這個多極體系的一個組成部分。*Irti, op. ult.cit., p. 145.

3.民法典體系解釋功能的邊緣化

民法典曾經(jīng)建構(gòu)了一套私法中唯一的話語體系。而隨著特別法的盛行，法律慢慢介入新的領(lǐng)域，調(diào)整新的經(jīng)濟(jì)手段和發(fā)明創(chuàng)造，并直接保護(hù)當(dāng)事人合同約定背后的客觀利益。這些特別法往往需要采納一套專門的話語體系來應(yīng)對特殊領(lǐng)域的調(diào)整需求。由此也導(dǎo)致某一特定法律語言的意義，往往需要通過特別法所形成的微觀法律體系才能真正建構(gòu)起來。

在目的解釋方面，新產(chǎn)生的特別法往往會以“鑒于……目的，制定本法”的條文開頭，以明確制定該特別法獨(dú)立的立法目的和規(guī)劃意圖。而解釋和探究這些特別法的立法目的時還必須兼顧到其與憲法之間的協(xié)調(diào)關(guān)系；*Irti, op. ult.cit., pp. 145-146.在法律類推層面(analogialegis)，民事特別法的法律漏洞往往不是通過適用民法典一般規(guī)則加以填補(bǔ)，而是通過窮盡特別法本身的類推適用規(guī)則加以解決。由于民事特別法越來越獨(dú)立于民法典之外，更多體現(xiàn)了它所調(diào)整的微觀社會系統(tǒng)本身的內(nèi)在邏輯，因此當(dāng)這些特別法存在調(diào)整上的漏洞時，不能簡單適用“民事特別法沒有規(guī)定的適用民法一般規(guī)則”的傳統(tǒng)理念，而是需要盡可能地通過解釋及類推這些民事特別法本身提供的規(guī)則加以解決；*Irti, op. ult.cit., pp. 146-147.在法理類推層面(analogiajuris)*所謂法理解釋是指當(dāng)法律類推都無法填補(bǔ)法律漏洞的時候，通過解釋國家法秩序的基本原則來實現(xiàn)法律體系的自我整合。Irti, op. ult.cit., p. 147。，民法典的基本原則僅起到邊緣性的補(bǔ)充功能。在法典化時代，國家法秩序的基本原則和民法典的基本原則幾乎重合，而特別法不能與前者相背離。因此，法律體系漏洞可以通過民法典的原則加以填補(bǔ)。在解法典化時代，憲法本身不直接調(diào)整具體社會問題，特別法則是憲法基本原則貫徹到各部門領(lǐng)域的必要媒介。因此，憲法的基本原則只能對特別法提供框架和合憲性依據(jù)，而特別法本身所蘊(yùn)含的基本原則才是填補(bǔ)微觀領(lǐng)域法律體系漏洞的工具。這些特別法的原則可以偏離民法典的基本原則。當(dāng)兩者產(chǎn)生沖突時，后者僅起到邊緣性的補(bǔ)充作用。*Irti, op. ult.cit., pp. 147-148.

4.“特別法專家”型法律人的應(yīng)運(yùn)而生

在解法典化時代，法律人面對的不是一個古老陳舊、門禁森嚴(yán)的民法體系，而是一個以憲法基本原則為中心，各部門法作為微觀法律體系相包圍的開放性體系。每個微觀體系都有一套相對獨(dú)立的話語體系和表達(dá)方式，由此也要求熟知這套體系的“特別法專家”型法律人的出現(xiàn)。而隨著私人涉足的社會領(lǐng)域越來越寬廣，新的社會領(lǐng)域的法律需求急劇增加，民法典時代能應(yīng)對一切法律問題的“全知全能”型法律人幾乎不再可能。*正如學(xué)者謝鴻飛所言，在民法典時代，傳統(tǒng)民法典是對世俗自然法的實證化，民法典表達(dá)的是“小孩子都知道的基本原理”，即自然法原理。這些原理根本無須專門學(xué)習(xí)，通過社會化過程就能成為個體的生活經(jīng)驗。參見謝鴻飛，見前注〔5〕。相反，法律人的認(rèn)知水平將越來越局限于局部領(lǐng)域。*Irti, voce Decodificazione, cit., p. 149.

法律人的日趨專業(yè)化也影響了其司法活動的空間。

在自由法時代，民法典展示了市民社會的全貌。法律人不僅是法律的解釋者，也是創(chuàng)造者和實踐者。而在我們的時代，法律人扮演著一個次要者和不舒服的角色，受制于真正的決定性團(tuán)體——政治階層，企業(yè)家和行政部門編織的特別法巨網(wǎng)。目標(biāo)的選擇權(quán)不再歸屬于他，而是由其他人決定和規(guī)劃。*Irti, op. ult. cit., p. 148.

二、 中國民法中的解法典化現(xiàn)象

“解法典化”作為“法典化”的對應(yīng)詞，生動反映了在民法典國家中層出不窮的特別法對民法典的解構(gòu)效應(yīng)。但從前述解法典化理論的描述可以看出，這一理論的核心價值在于揭示了現(xiàn)代社會法治發(fā)展的一個基本趨勢，即由法典化建構(gòu)而成的傳統(tǒng)民法體系將日益受到一些新的、更適應(yīng)社會發(fā)展需要的特別規(guī)范的沖擊。從這個意義上看，對照前述解法典化的理論模型，筆者認(rèn)為，中國民法上同樣存在著解法典化現(xiàn)象。

(一)“特別法現(xiàn)象”

在現(xiàn)有的“中國特色社會主義法律體系”中，對應(yīng)于規(guī)范基礎(chǔ)民事關(guān)系的民事一般法，民事特別法是指規(guī)范特定領(lǐng)域或者特定方面的民事關(guān)系的法律。*郭明瑞：《民法》，高等教育出版社2003年版，頁4。當(dāng)然，基于我國沒有一部民法典的事實，有的學(xué)者將《民法通則》之外的涉及民事關(guān)系的法律都叫做民事特別法，也有的將前述商法和知識產(chǎn)權(quán)法等專門納入民事特別法范疇進(jìn)行討論。*在民法典國家和地區(qū)，民事特別法的外延比較容易界定，即民法典之外的私法規(guī)范都可視為民事特別法，如王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁7。而在我國大陸地區(qū)，由于缺乏一個形式上的民法典，國內(nèi)學(xué)者對民事特別法的外延就會產(chǎn)生爭議，有從民法和商法的關(guān)系出發(fā)將商法稱為民事特別法，如朱慶育，見前注〔2〕，頁14；有將《公司法》、《商標(biāo)法》等歸入民事單行法(規(guī)定基本民事制度的法律)的，如龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年第2版，頁34；也有將作為民事基本法的《民法通則》之外的單行法律視為前者的特別法，如梁慧星：《民法總論》，法律出版社2007年第3版，頁2；王竹：“〈侵權(quán)責(zé)任法〉立法程序的合憲性解釋——兼論‘民法典’起草過程中的憲法意識”，《法學(xué)》2010年第5期。值得說明的是，有學(xué)者將民事特別法分為補(bǔ)充型特別民法、行政型特別民法和政策型特別民法三類。如謝鴻飛，見前注〔5〕。本文所談的特別民法，主要是指后兩種類型，商法和知識產(chǎn)權(quán)法等補(bǔ)充型特別民法并不是本文關(guān)注的重點。

近年來，隨著民事立法基本框架和內(nèi)容的確立，立法工作的重心越來越轉(zhuǎn)向局部領(lǐng)域、部分行業(yè)的立法調(diào)整?！斗磯艛喾ā?2007)、《專利法》(2008)、《農(nóng)村土地承包法》(2009)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》(2009)、《食品安全法》(2009)、《著作權(quán)法》(2010)、《道路交通安全法》(2011)、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(2013)、《商標(biāo)法》(2013)、《公司法》(2013)、《旅游法》(2013)、《藥品管理法》(2013)、《環(huán)境保護(hù)法》(2014)等特別法的立法或修法紛紛出臺，而與保障和改善民生、加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理密切相關(guān)的職業(yè)教育法、食品安全法、安全生產(chǎn)法、礦山安全法、藥品管理法和社會救助法、慈善事業(yè)法、基本醫(yī)療衛(wèi)生法、社區(qū)矯正法等的修法和立法工作也已納入立法議程。*陳麗平，見前注〔4〕。如果將民事特別法的外延放大到民事基本法之外的其他民事規(guī)范，那么我們可以看到，近年來涉及民事關(guān)系調(diào)整的行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等更是以幾何級數(shù)遞增，*如涉及物權(quán)關(guān)系的《物業(yè)管理條例》(2007)、《土地管理法實施條例》(2011)、《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(2011)，涉及侵權(quán)責(zé)任的《工傷保險條例》(2010)、《學(xué)生傷害事故處理辦法》(2010)，涉及知識產(chǎn)權(quán)的《專利法實施細(xì)則》(2010)、《著作權(quán)法實施條例》(2013)、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》(2013)等等。而涉及建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛(2009)、物業(yè)服務(wù)糾紛(2009)、房屋登記案件(2010)、當(dāng)前形勢下的民商事合同糾紛(2009)、買賣合同糾紛(2012)、城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛(2009)、旅游糾紛(2010)、道路交通事故損害賠償案件(2012)、馳名商標(biāo)保護(hù)(2009)、專利糾紛等大量司法解釋，盡管嚴(yán)格說來并非法律，但它們在司法實踐中起到了類似法律的實際效果，同時又具有比一般法律更大的靈活性，也在調(diào)整民商事關(guān)系方面起到了重要作用。*關(guān)于司法解釋的功能與作用，參見陳春龍：“中國司法解釋的地位與功能”，《中國法學(xué)》2003年第1期；曹士兵：“最高人民法院裁判、司法解釋的法律地位”，《中國法學(xué)》2006年第3期。

值得注意的是，與法典化國家對特別法和例外法的適用進(jìn)行必要控制不同，我國民法上討論民事一般法和特別法關(guān)系時，往往將“特別法優(yōu)于普通法”和“例外法優(yōu)于原則法”視為兩套獨(dú)立的法律適用規(guī)則，很少在法律解釋適用層面對特別法和例外法規(guī)則進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，*馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年第4版，頁1108-1111；梁慧星，見前注〔25〕，頁2；郭明瑞，見前注〔24〕，頁24-25。也很少意識到，隨著民事特別法的不斷擴(kuò)張，這種不加限制的開放性對民法體系可能帶來的沖擊和危害。*從形式上看，適用民事特別法的表述往往是“其他相關(guān)法律另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”(如《物權(quán)法》第8條，《侵權(quán)責(zé)任法》第5條)，而適用例外法的表述為“(但)法律另有規(guī)定的除外”(如《民法通則》第8條。但實際上我們依然需要通過推敲規(guī)范意旨才能進(jìn)行區(qū)分，蓋兩者都強(qiáng)調(diào)“法律另有規(guī)定”，而“法律另有規(guī)定的除外”也可以理解為“法律另有規(guī)定的，可以適用其規(guī)定”。究竟這些規(guī)則屬于特別規(guī)范還是例外規(guī)范，這些規(guī)范能否類推適用于其他場合都非形式判斷可以解決的問題。

(二)“漸行漸遠(yuǎn)”的民法典

自改革開放以來三十多年的民法發(fā)展中，可以說，我們已基本建立了一個以自治、平等、誠信、公平為核心，以調(diào)整市民社會民事關(guān)系為內(nèi)容的基本法律框架。但在這個發(fā)展過程中，基于“摸著石頭過河，宜粗不宜細(xì)”的立法理念，《民法通則》等民事基本立法僅能提供原則性制度安排。立法者有意識地將大量民商事行為規(guī)則的確立任務(wù)留給了更為具體，更為靈活的特別法來處理和開拓。換句話說，寬松的法制環(huán)境為大量特別法的滋生創(chuàng)造了條件。而隨著改革的逐漸深入，中國社會中各個微觀社會系統(tǒng)逐步形成和發(fā)展，并對法律調(diào)整產(chǎn)生了新的要求，這給特別法的發(fā)展帶來了更多的外部助力。與強(qiáng)調(diào)平等自由的民事一般規(guī)則相比，特別法在應(yīng)對一些與社會公益密切相關(guān)的民生問題時，往往能夠發(fā)揮更直接靈活的作用。以食品、藥品立法為例，近年來，我國頻繁發(fā)生食品、藥品安全事件，如“蘇丹紅”、“毒膠囊”、“瘦肉精”、“問題奶粉”等事件，屢屢引起人們對食品、藥品安全的心理恐慌，對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生了巨大的沖擊。而《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等民事基本法顯然還不足以保障消費(fèi)者的利益，維持市場秩序的健康發(fā)展。正是在這樣的背景下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》、《藥品管理法》的修改或立法應(yīng)運(yùn)而生。事實上，近年來我國醫(yī)療衛(wèi)生、教育、社會保障、環(huán)境保護(hù)等諸多民生領(lǐng)域的實踐證明，用“泛市場化”的運(yùn)行模式來簡單處理一切社會問題，不僅不能緩解各種社會矛盾，反而會產(chǎn)生深層次的資源分配不均等問題。*參見田廣、戴琴琴：《泛市場化批判》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2012年版一書對泛市場化的系統(tǒng)批判。

可見，社會系統(tǒng)的高度復(fù)雜性，必然對社會管理手段的豐富性和多樣性提出新的要求。*根據(jù)盧曼的系統(tǒng)理論，現(xiàn)代社會系統(tǒng)具有高度復(fù)雜性，同時分化出政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、法律、教育、宗教、家庭等各個功能系統(tǒng)，各自具有高度自律性、獨(dú)立性及其不可化約性。社會復(fù)雜性同時帶動了法律的演進(jìn)。“法的形態(tài)發(fā)生根本變化，總是以社會結(jié)構(gòu)變化為前提條件，即由社會結(jié)構(gòu)的變化來促進(jìn)，使之成為可能。進(jìn)入近代社會后，社會復(fù)雜性急驟增大。而社會復(fù)雜性增大最終導(dǎo)致整體社會系統(tǒng)的功能分化，功能分化形成了種種社會子系統(tǒng)，為解決各種特殊的社會問題提供了可能。法的功能發(fā)生分化，使立法成為必要?！币娗枺骸氨R曼《法社會學(xué)》述評”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2001年第2期。順應(yīng)這種需求而大量出現(xiàn)的特別法，無疑給歷時僅僅三十余載、尚處建構(gòu)之中的中國民法基本法律體系帶來了巨大的沖擊。這也難怪學(xué)者發(fā)出“民法典漸行漸遠(yuǎn)”的哀嘆。*參見柳經(jīng)緯：“漸行漸遠(yuǎn)的民法典”，《比較法研究》2012年第1期。

(三)民法解釋學(xué)面臨的挑戰(zhàn)

傳統(tǒng)的民法解釋學(xué)在理解民事基本法和特別法之間的關(guān)系時認(rèn)為，民法基本原則是民事特別法的立法依據(jù)，也是檢驗特別法的規(guī)定是否與基本法的規(guī)定相矛盾的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，特別法的規(guī)定不得與基本法的規(guī)定相違背，尤其是不得與基本原則相抵觸。當(dāng)特別法對某一問題沒有專門規(guī)定時可以直接適用一般法的規(guī)則。*孫鵬、高慧：“民主議定原則基礎(chǔ)論”，《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2013年第9期。但事實上，與西方類似，中國民法中許多傳統(tǒng)意義上的民事特別法未必是民法基本原則在具體領(lǐng)域的直接延伸和應(yīng)用，而是針對具體領(lǐng)域或特定行業(yè)的發(fā)展需求提供的特別法律保障。因此對于這些特別法的解釋，往往無法從民事一般法上得到明確指引。限于篇幅，茲舉時下討論十分熱烈的懲罰性賠償問題加以說明。*朱廣新：“懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用”，《中國社會科學(xué)》2014年第3期；楊立新：“修訂后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》經(jīng)營者民事責(zé)任之解讀”，《法律適用》2013年第12期；杜稱華：“懲罰性賠償適用中的責(zé)任競合問題研究”，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期；楊立新：“《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定懲罰性賠償責(zé)任的成功與不足及完善措施”，《清華法學(xué)》2010年第3期；周江洪：“懲罰性賠償?shù)母偤霞捌溥m用——《侵權(quán)責(zé)任法》第47條與《食品安全法》第96條第2款之適用關(guān)系”，《法學(xué)》2010年第4期；張新寶：“懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇”，《清華法學(xué)》2009年第3期；余藝：“懲罰性賠償責(zé)任的成立及其數(shù)額量定”，《法學(xué)雜志》2008年第1期；董文軍：“論我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償”，《當(dāng)代法學(xué)》2006年第2期；王利明：“懲罰性賠償研究”，《中國社會科學(xué)》2000年第4期。

不可否認(rèn)，懲罰性賠償在傳統(tǒng)民法的視角下無疑是個“另類”。蓋傳統(tǒng)民法秉持“損害填補(bǔ)”的基本理念，拒絕私力懲罰。*韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，頁840；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁300。我國《合同法》僅在第113條第2款例外性地承認(rèn)當(dāng)事人可以根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定主張相應(yīng)的懲罰性賠償。而有意思的是，近年來，懲罰性賠償被大量納入民事立法尤其是特別法的規(guī)范之中，如修訂后的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《旅游法》第70條、《食品安全法》第96條、《侵權(quán)責(zé)任法》第47條、最高人民法院在《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條和第9條及第14條第2款、《勞動合同法》第85條和第87條等。懲罰性賠償?shù)拇罅砍霈F(xiàn)，一方面說明現(xiàn)有的民事規(guī)則在調(diào)整不同行業(yè)領(lǐng)域，維護(hù)誠信法治社會上存在的保護(hù)不足，但另一方面也帶來了體系適用上的種種難題。

試想，當(dāng)我們對前述懲罰性賠償相關(guān)規(guī)則的具體理解產(chǎn)生爭議時，這些特別規(guī)則相互之間是否可以形成一個內(nèi)在的懲罰性賠償規(guī)范體系，進(jìn)而解決相關(guān)規(guī)則在適用上的漏洞或矛盾，還是依據(jù)“特別法沒有規(guī)定的，適用一般法”的理念，轉(zhuǎn)而適用民法的一般規(guī)則？顯然，這個問題既涉及民事一般法與特別法的關(guān)系，也涉及特別法與特別法之間的相互關(guān)系。比如，《侵權(quán)責(zé)任法》第47條規(guī)定，“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償”，《食品安全法》第96條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，造成人身、財產(chǎn)或者其他損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，或者銷售明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失之外，還可以向生產(chǎn)者或者銷售者要求支付價款十倍的賠償金”，解釋上就產(chǎn)生問題，當(dāng)食品類產(chǎn)品導(dǎo)致他人的固有利益受損時，究竟應(yīng)該適用哪項規(guī)則。對此，有學(xué)者認(rèn)為，此處不能簡單適用“上位法優(yōu)于下位法”、“特別法優(yōu)于一般法”、“新法優(yōu)于舊法”等法律適用的一般原則，“由于在懲罰、制裁、威懾、遏制等功能上，懲罰性賠償與刑罰存在共通之處”，此處應(yīng)該借鑒刑法上的想象競合犯理論，適用相對情節(jié)較重的《侵權(quán)責(zé)任法》第47條的規(guī)定，并將“相應(yīng)的懲罰性賠償”解釋為超過《食品安全法》第96條規(guī)定的“支付價款十倍的賠償金”。*周江洪，見前注〔35〕。這個解釋方案考慮到了懲罰性賠償與傳統(tǒng)民法上賠償規(guī)則的差異，論證上頗具說服力。但有意思的是，隨著新修改的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條第2款對商品或者服務(wù)導(dǎo)致消費(fèi)者固有利益受損作了新的懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，明確“經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷，仍然向消費(fèi)者提供，造成消費(fèi)者或者其他受害人死亡或者健康嚴(yán)重?fù)p害的，受害人有權(quán)要求經(jīng)營者依照本法第49條、第51條等法律規(guī)定賠償損失，并有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償”。那么，當(dāng)消費(fèi)者購買食品類產(chǎn)品健康受到嚴(yán)重?fù)p害甚至死亡時，是否應(yīng)該遵循同樣的邏輯，在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《侵權(quán)責(zé)任法》第47條和《食品安全法》第96條之中尋找懲罰最重的規(guī)則呢？考慮到《食品安全法》行將修改的事實，我們是否還需要考慮到，除了解釋學(xué)的體系整合努力之外，上述規(guī)范本身在立法技術(shù)和內(nèi)容上就存在可以完善的空間呢？*根據(jù)報道，國務(wù)院總理李克強(qiáng)于2014年5月14日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議，討論通過《中華人民共和國食品安全法(修訂草案)》。參見馬曉華：“食品安全法修訂草案獲國務(wù)院通過 定調(diào)‘最嚴(yán)格監(jiān)管’”， 載《第一財經(jīng)日報》2014年5月15日，第3版。而如果我們把視野放寬的話，可以發(fā)現(xiàn)，“懲罰性賠償實質(zhì)上是公法私法二分體制下以私法機(jī)制執(zhí)行由公法擔(dān)當(dāng)?shù)膽土P與威懾功能的特殊懲罰制度”。*朱廣新，見前注〔35〕。因此，在懲罰性賠償?shù)慕忉屵m用問題上，我們還必須結(jié)合具體案情，包括對同一行為是否在公法上存在罰款或罰金的可能，判斷是否存在懲罰不當(dāng)?shù)膯栴}。*關(guān)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條、《侵權(quán)責(zé)任法》第47條和《食品安全法》第96條之間的關(guān)系，以及懲罰適當(dāng)性問題的最新研究，參見朱廣新，見前注〔35〕。

前述例子充分說明了特別法規(guī)范在解釋上的復(fù)雜性。具體來說，對特別法具體規(guī)范的解讀，必須牢牢結(jié)合該規(guī)范背后的立法意圖和相關(guān)規(guī)則加以體系說明。而民法基本原則或一般規(guī)則，往往只能起到解釋上的補(bǔ)充作用，長此以往，不僅傳統(tǒng)民法中心地位的削弱漸成定勢，也會給民法解釋學(xué)帶來重大影響。

(四)作為“特別法專家”的法律人

特別法的不斷涌現(xiàn)，適應(yīng)了現(xiàn)代社會日益復(fù)雜化和多元化的發(fā)展需求，也對法律職業(yè)隊伍的建設(shè)提出了更高的專業(yè)化要求。在當(dāng)下中國，即使是一個最為簡單的道路交通事故賠償案件，法官、律師除了要精通《侵權(quán)責(zé)任法》(2009)的民事一般規(guī)定外，同時還要熟悉《道路交通安全法》(2011)、《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2012)、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(2003)、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(2001)、《產(chǎn)品質(zhì)量法》(2009)、《工傷保險條例》(2010)、《醫(yī)療事故處理條例》(2002)等大量特別規(guī)范，包括一系列專業(yè)術(shù)語。

難怪早在本世紀(jì)初，就有學(xué)者準(zhǔn)確預(yù)見到，

隨著生產(chǎn)力的進(jìn)步，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系在微觀領(lǐng)域的技術(shù)特征日益突出，社會結(jié)構(gòu)呈多元化和復(fù)雜化，社會交往與糾紛的頻繁程度比肩共進(jìn)，法律本身也日益成為控制和協(xié)調(diào)社會運(yùn)行的技術(shù)系統(tǒng)，從最初人皆可知的習(xí)慣規(guī)則上升為嚴(yán)密系統(tǒng)的實證規(guī)范體系，從而完成了自身的專業(yè)化過程。為了標(biāo)示其社會控制過程的合理，法律以大量復(fù)雜的技術(shù)規(guī)則來凸顯自身的中立性和有效性。在這種情況下，任何人非經(jīng)專業(yè)性訓(xùn)練，自然不可能勝任法官職業(yè)。*譚兵、王志勝 ：“論法官現(xiàn)代化：專業(yè)化、職業(yè)化和同質(zhì)化——兼談中國法官隊伍的現(xiàn)代化問題”， 《中國法學(xué)》2001年第3期。

為應(yīng)對民事法律關(guān)系的專業(yè)化和特別化，近年來，在司法領(lǐng)域，最高人民法院除了頒布了大量司法解釋外，還頒布一系列關(guān)于當(dāng)前形勢下民商事案件審判的指導(dǎo)意見，*如最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下進(jìn)一步做好涉農(nóng)民事案件審判工作的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕37號)，《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)，《關(guān)于當(dāng)前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕41號)。部分地方法院針對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)活動和訴訟活動的特征頒布一些有針對性的實踐操作指導(dǎo)意見，*比如，在民間借貸領(lǐng)域，江浙滬三地高院紛紛結(jié)合司法實踐，出臺指導(dǎo)性審判意見。參見陸青：“論民間借貸的司法規(guī)范——以江浙滬三地高院意見為中心的實證考察”，《上海政法學(xué)院學(xué)報(法治論叢)》2011年第5期。都對法官的專業(yè)化和技術(shù)化素質(zhì)提出了新的要求。

更有意思的是，細(xì)心的讀者可以發(fā)現(xiàn)，近年來國務(wù)院法制辦公室、法律出版社法規(guī)中心等機(jī)構(gòu)紛紛出版一些所謂的應(yīng)用型“注釋法典”、“分類法典”，如《征收拆遷補(bǔ)償法典》、《投融資法典》、《三農(nóng)法典》、《醫(yī)藥衛(wèi)生法典》等，對不同部門，不同領(lǐng)域重要的法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件、司法解釋甚至重點案例等進(jìn)行匯編，生動體現(xiàn)了將法律人塑造成“特別法專家”的時代需求。*可參見國務(wù)院法制辦公室編：《中華人民共和國民事法典》，中國法制出版社2014年版；法律出版社法規(guī)出版分社編：《中華人民共和國民事法典》，法律出版社2013年版。國務(wù)院法制辦公室編寫的“中華人民共和國注釋法典”叢書中，“民事卷”部分包括《民事法典》、《婚姻家庭法典》、《物權(quán)法典》、《合同法典》、《損害賠償法典》、《知識產(chǎn)權(quán)法典》、《征收拆遷補(bǔ)償法典》。法律出版社編寫的“中華人民共和國分類法典”(應(yīng)用版)叢書中，“民事法編”部分包括《民事法典》、《物權(quán)法典》、《合同法典》、《婚姻家庭法典》、《侵權(quán)責(zé)任法典》、《知識產(chǎn)權(quán)法典》、《民事訴訟法典》。

三、 中西解法典化的差異及內(nèi)在原因

前述論證旨在說明，中國與傳統(tǒng)西方法典化國家一樣，同樣面對著解法典化的潮流。之所以會存在這種共相，從根本上是由于現(xiàn)代社會變遷對法律的發(fā)展提出了新的要求。與傳統(tǒng)工業(yè)社會相比，我們面對的是一個社會分工越來越細(xì)化，經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)越來越復(fù)雜，社會價值越來越多元化的全新時代。建構(gòu)在經(jīng)濟(jì)人、理性人基礎(chǔ)之上，以個性張揚(yáng)，權(quán)利抗?fàn)幒突ハ喔偁巵硭茉臁叭恕钡幕旧鏍顟B(tài)和外在發(fā)展模式的傳統(tǒng)民法，無疑會受到強(qiáng)調(diào)社會安全和公益、社會協(xié)作、管制與自由兼容的新的社會發(fā)展需求的不斷沖擊。*謝鴻飛：“現(xiàn)代民法中的‘人’”，《北大法律評論》2000年第3卷第2輯。在這一點上，中國民法的發(fā)展軌跡與西方社會基本相似。不過，我們同時必須清醒地意識到中西方在解法典化進(jìn)程上的差異。申言之，西方民法典國家經(jīng)歷了一個先有法典化，繼有解法典化的發(fā)展過程，中國民法卻正處在一個法典化和解法典化交織并存的時代。因此，中國民法并不存在西方民法典國家“法典化——解法典化”鮮明的對立沖突。*關(guān)于西方傳統(tǒng)民法典中法典化與解法典化的對立狀態(tài)，學(xué)者謝鴻飛的描述頗為經(jīng)典：“民法典與特別民法是‘經(jīng)’與‘權(quán)’的關(guān)系，即民法典規(guī)定中立的、普遍的規(guī)范，特別民法則規(guī)定隨社會政策權(quán)變的規(guī)范。兩者是截然對立的：技術(shù)中立性/政策性；自治法/‘管制法+自治法’；抽象人格/具體社會角色；裁判法/行為法；理性支配的立法/偏好選擇的立法；司法消極裁判/行政主動介入；專業(yè)/通俗等?！?謝鴻飛，見前注〔5〕。之所以形成這樣一種混合局面，筆者認(rèn)為，主要有以下幾方面的原因。

首先，發(fā)展階段不同。在歷時性上，西方民法體現(xiàn)為自生自發(fā)式的發(fā)展過程，而中國民法則體現(xiàn)為后發(fā)外啟式的發(fā)展過程。*究其原因，在于西方和中國在現(xiàn)代化進(jìn)程上存在根本差異，前者體現(xiàn)為內(nèi)源的現(xiàn)代化，后者體現(xiàn)為外源或外誘的現(xiàn)代化。參見羅榮渠：《現(xiàn)代化新論》，北京大學(xué)出版社1993年版，頁126。西方民法成長于自由、平等、個人權(quán)利、民族國家的土壤之上，并經(jīng)過文藝復(fù)興、啟蒙運(yùn)動和法國大革命等種種洗禮，受到意大利注釋法學(xué)派、法荷自然法學(xué)派、德國歷史法學(xué)派等精心呵護(hù)，才能將羅馬法的胚胎在民法典的架構(gòu)中逐漸培育起來。而從法典化走向解法典化，順應(yīng)了西方社會從自由主義盛行的早期工業(yè)社會向日益強(qiáng)調(diào)社會正義和多元共濟(jì)的成熟工業(yè)社會的發(fā)展需求；*龍衛(wèi)球：“當(dāng)代債法改革：觀察與解讀”，《南昌大學(xué)學(xué)報(人文社科版)》2012年第3期一文將私法的發(fā)展分為三個階段：“第一次私法的重大發(fā)展，以自然理性主義為奠基的個人利益觀的形成和崛起，導(dǎo)致了以維護(hù)個人利益為起點并導(dǎo)致公法和私法二元兩立的羅馬私法的濫觴和發(fā)展；第二次私法的重大發(fā)展，以近代自由資本主義的人格平等、經(jīng)濟(jì)自由理念和機(jī)理，特別是在歐陸以國家立法理性手段通過‘理念式’民法典、商法典的制定，使得私法跨越性發(fā)展成為鮮明地反映市場競爭資本主義要求的純粹私法；而目前正在進(jìn)行的第三次私法重大發(fā)展，則與工業(yè)社會進(jìn)入快速發(fā)展和成熟時期的社會治理復(fù)雜性相適應(yīng)，是一次以現(xiàn)代化為方向的私法整體轉(zhuǎn)型之發(fā)展，是世界進(jìn)一步朝向開放的市場化過程之中的傳統(tǒng)私法如何突破近代以來以孤立的當(dāng)事人關(guān)系和絕對個人自由論為中心的法律結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)向在繼續(xù)維護(hù)個人利益和自主的基礎(chǔ)上同時兼顧社會正義和多元共濟(jì)的法律結(jié)構(gòu)”?！爸袊穹ㄓ赏鈬穹ɡ^受而來”，*梁慧星：《中國民事立法評說——民法典、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2010年版，頁3。由此也決定了自改革開放以來，中國的民事基本制度的建構(gòu)都帶有較強(qiáng)的向西方學(xué)習(xí)的印記。但任何法律制度在一定意義上說都是歷史沿革的產(chǎn)物。其沿革，也常常是內(nèi)在事理邏輯的反映。脫離了特定法律體系環(huán)境的理論演繹，即使能夠自圓其說，但最終也將喪失生命力。正因如此，在短暫的學(xué)習(xí)和借鑒過程中，我們在物權(quán)變動規(guī)則、履行障礙體系、民事責(zé)任體系的建構(gòu)、家庭財產(chǎn)和債務(wù)關(guān)系的分配等諸多民法核心問題上依然沒有真正形成共識。而中國的解法典化進(jìn)程，其實與法典化同步展開。在漸進(jìn)式改革的進(jìn)程中，中國民法特有的“摸著石頭過河”的開放性特征，以及由此帶來的問題導(dǎo)向的現(xiàn)實主義路徑，使得層出不窮、紛繁交錯的特別法律、司法解釋、指導(dǎo)案例、部門和地方法規(guī)、各地法院指導(dǎo)意見從一開始就對民事一般法起著重要的互補(bǔ)作用，并呈現(xiàn)出一種“應(yīng)急性”、“粗放型”的快速增長趨勢。*鐘瑞慶：“漸進(jìn)式改革與私權(quán)的發(fā)展——中國式道路的法律角度的考察”，《中外法學(xué)》2006年第6期。

其次，內(nèi)在品性不同。西方民法體現(xiàn)為從技術(shù)中立到社會政策取向的發(fā)展過程，而中國民法，無論是法典化還是解法典化，都體現(xiàn)出鮮明的“為改革服務(wù)”的政策性取向。在自由和體系的內(nèi)外保障之下，西方國家的民法典體現(xiàn)出鮮明的技術(shù)中立的特性?！懊穹ǖ涞母拍睢⒃?、原則、規(guī)則與制度超越時空、地域、民族、國體與政體、主權(quán)者意志的品質(zhì)，它強(qiáng)調(diào)民法典內(nèi)容的所謂真理性、永恒性與普遍性?！?謝鴻飛，見前注〔5〕。而解法典化則是利用特別法的工具來實現(xiàn)憲法上的價值追求和特定社會或特定領(lǐng)域的政策選擇。無論是前者還是后者，都具有相對明確和穩(wěn)定的體系結(jié)構(gòu)；而在中國，憲法意識尚在培育之中，所謂“根據(jù)憲法，制定本法”，更多在于表明立法權(quán)上的正當(dāng)性問題。*朱慶育，見前注〔2〕，頁13。關(guān)于中西方憲法與民法關(guān)系的比較，參見錢福臣：“我國憲法私法效力問題的基礎(chǔ)認(rèn)知——基于中西比較的立場”，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第2期。追溯歷史可以發(fā)現(xiàn)，改革開放以來的中國民法發(fā)展，一直具有鮮明的政策性取向?！盎旧希灰鐣髁x建設(shè)任務(wù)發(fā)生哪怕是些微的變化，法律必緊隨其后，亦步亦趨?！?朱慶育，見前注〔2〕，頁19。在民事一般法層面中，上世紀(jì)八十年代《民法通則》的頒布，為中國發(fā)展商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)提供了初步的法律框架；九十年代《公司法》、《合同法》等法律的頒布，為發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，尤其是推動國有企業(yè)改革發(fā)揮了重要作用；本世紀(jì)初姍姍來遲的《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，為維護(hù)社會主義基本市場秩序，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定奠定了法治基礎(chǔ)；在特別法層面，特別法同樣肩負(fù)著引領(lǐng)、推動和保障改革的重要使命。事實上，人們已經(jīng)清楚地意識到，當(dāng)下的改革已經(jīng)逐漸進(jìn)入到了攻堅期和深水區(qū)，很多社會問題的解決往往并不是一個點上的問題，而是涉及到一個系統(tǒng)工程，因此必須清楚把握不同社會系統(tǒng)中的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，才能因勢利導(dǎo)地加以解決。而目前不同微觀社會領(lǐng)域的特別立法，基本上都是在這種問題意識的導(dǎo)向之下，扮演著“頂層設(shè)計”的角色。*張德江：“提高立法質(zhì)量 落實立法規(guī)劃——在全國人大常委會立法工作會議上的講話”，《中國人大》2013年第21期：“當(dāng)前，我國改革已進(jìn)入攻堅期和深水區(qū)，任務(wù)異常艱巨。深化各領(lǐng)域各方面改革，必須推進(jìn)體制機(jī)制創(chuàng)新，加強(qiáng)相關(guān)制度建設(shè)，這些都與完善法律體系有密切關(guān)聯(lián)。我們必須加強(qiáng)和改進(jìn)立法工作，充分發(fā)揮立法在引領(lǐng)、推動和保障改革方面的重要作用，把改革決策與立法決策結(jié)合起來，及時地把改革開放的成熟經(jīng)驗上升為法律，鞏固改革開放成果；同時，要更加注重從法律制度上進(jìn)行頂層設(shè)計，努力使黨的主張通過法定程序轉(zhuǎn)化成國家意志，推動中央重大決策部署的貫徹落實，在法治軌道上不斷推進(jìn)改革開放偉大事業(yè)?！泵袷乱话惴ê吞貏e法在立法意圖和政策導(dǎo)向上的高度一致，這就決定了中國民法的發(fā)展并不存在西方社會清晰的“法典化與解法典化”對立的狀態(tài)。當(dāng)然，中國民法承載的較強(qiáng)政策導(dǎo)向功能，不僅會影響其法律發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性和前瞻性——法律規(guī)范的頻繁翻修幾乎不可避免，同時也會對民法獨(dú)立品格的形成和體系整合產(chǎn)生重大影響。

再次，價值取向不同。西方的法典化與解法典化體現(xiàn)強(qiáng)烈的自由與平等，私益與公益之間的對抗關(guān)系，中國民法，無論是一般法還是特別法，都存在著公益與私益交織并存的混合狀態(tài)。西方傳統(tǒng)民法典的終極價值是自由。通過設(shè)定兩個完全平等的成年理性人作為推理前提，“自由”順暢地演繹出古典民法的基本結(jié)構(gòu)與規(guī)則體系，如取得自由的資格前提(民事主體/權(quán)利能力制度)、自由交易的基礎(chǔ)(物權(quán)制度)與交易規(guī)則、婚姻自由與遺囑自由和以加害人為出發(fā)點的侵權(quán)制度。*謝鴻飛，見前注〔5〕。通過這套以自由為中心的規(guī)范體系，民法典最大程度地保障了個人的權(quán)益，同時避免了公權(quán)力的不當(dāng)干涉和介入。而解法典化的過程，恰恰是希望還原人在社會中的現(xiàn)實處境，將社會平等和正義的理念融入到市民社會的具體運(yùn)行之中，也不可避免地會帶來公私法之間的規(guī)范碰撞；與此相較，政策主導(dǎo)或引導(dǎo)下的中國民法，從一開始就受到中國社會復(fù)雜結(jié)構(gòu)和多元價值的內(nèi)在限制。中國的民事一般法，并不是對以個人自由為中心的西方民法典的照抄翻版，這從中國物權(quán)法上的公私兼涉城鄉(xiāng)二元模式，*這一提法來自浙江大學(xué)光華法學(xué)院張谷教授的指點。侵權(quán)責(zé)任法上以救濟(jì)為中心的開放式路徑中就可見一斑；*張谷：“論《侵權(quán)責(zé)任法》上的非真正侵權(quán)責(zé)任”，《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2010年第3期。中國的民事特別法同樣呈現(xiàn)出一種公益和私益充斥混雜，交錯博弈的混合狀態(tài)。作為典例，《旅游法》第66條第(三)項規(guī)定旅游者從事違法或者違反社會公德的活動的，旅行社可以要求解除合同。此項規(guī)則背離了《合同法》第94條關(guān)于法定解除權(quán)的一般規(guī)則，將公益維護(hù)直接納入到平等民商事主體的交易規(guī)則之中加以考量。究其原因，在于這些特別法的立法過程往往由行政機(jī)關(guān)直接主導(dǎo)，并普遍采取綜合性立法的模式。對私人行為進(jìn)行公法管制，使得傳統(tǒng)意義上的民事特別法往往兼具行政法的色彩。公權(quán)力和私權(quán)利的界限變得難以厘清。

最后，規(guī)范特征不同。傳統(tǒng)民法典建立在法教義學(xué)的基礎(chǔ)之上，以明晰的構(gòu)成要件和法律效果的設(shè)計，通過三段論的演繹，將私法理念通過法律規(guī)范的解釋適用貫徹到案件事實中去。這種建立在工具理性之上的民法體系運(yùn)作，可以最大程度地保障當(dāng)事人(個體)在可以預(yù)見行為后果的基礎(chǔ)上謀求自身利益和價值實現(xiàn)的最大化。而法典之外的特別規(guī)范，往往具有明確的規(guī)范內(nèi)容和解釋空間，成為一般規(guī)范的具體化和例外規(guī)則；中國民法的發(fā)展，一方面需要考慮到大國法治的特點，需要尊重不同地區(qū)、不同階層、不同行業(yè)、不同時期的發(fā)展需求，在法律規(guī)則的設(shè)計和運(yùn)用上更為精細(xì)化。*一個最簡單的例子，在人口稀少，交通尚不發(fā)達(dá)的地區(qū)，也許有無紅綠燈都顯得微不足道，但在交通繁雜的地區(qū)，不僅紅綠燈必須具備更多的分流功能，甚至需要通過限車、限牌、限行等種種行為規(guī)則的配套才能有效調(diào)整。試圖拋開特別規(guī)范，用民法的一般規(guī)則來回應(yīng)如此紛繁復(fù)雜的社會需求，只會是一種理論幻想。中國民法對特別法的更大程度的縱容和無奈，無疑也存在合理的理由；另一方面，在人口眾多、社會階層不斷分化、利益需求越來越多元化、社會治理的難度加倍提升的今天，*宋林飛：“我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展呈現(xiàn)新的階段性特征”，《南京社會科學(xué)》，2011年第1期。中國民法還必須揭示出錯綜復(fù)雜的利益訴求，體現(xiàn)更為包容協(xié)作的立法理念。這就需要法律制度的設(shè)計和適用能夠更具彈性/柔性的特質(zhì)，以調(diào)和平衡多元利益。由此也決定了中國民法的一般規(guī)范和特別規(guī)范，并不具有西方法典化國家一般規(guī)范和特別規(guī)范之間的清晰鴻溝。中國的民事規(guī)則，無論是一般規(guī)范還是特別規(guī)范，往往都具有極強(qiáng)的模糊性和不確定性，保持高度的彈性和張力，需要通過司法實務(wù)的具體解釋加以靈活調(diào)整。換句話說，規(guī)則的精細(xì)化和規(guī)則的彈性化，在表面看來，似乎是一對不可調(diào)和的矛盾，但在中國的特殊大國背景下，反而成為法律(民法)發(fā)展中的合理需求。

四、 中國民法如何應(yīng)對解法典化現(xiàn)象

在西方社會，如何化解法典化和解法典化之間的對立沖突狀況，解決由此帶來的民法內(nèi)外體系沖突，已經(jīng)成為當(dāng)前民法發(fā)展的核心任務(wù)。*關(guān)于歐洲私法統(tǒng)一運(yùn)動，國內(nèi)資料頗豐，如(德)齊默爾曼：《歐洲私法的現(xiàn)狀》，韓世遠(yuǎn)譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第47卷)，法律出版社2010年版，頁427頁；張彤：《歐洲私法的統(tǒng)一化研究》，中國政法大學(xué)出版社2012年版；范明志：《歐盟合同法一體化研究》，法律出版社2008年版；(荷)海賽林克：《新的歐洲法律文化》，魏磊杰譯注，中國法制出版社2010年版。最新的理論成果可參見朱淑麗：《歐洲民法法典化研究》，上海人民出版社2013年版?！稓W洲共同參考框架草案》無疑是這一體系整合努力的集大成者。*譯文參見歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組編著，克里斯蒂安·馮.巴爾等主編：《歐洲示范民法典草案——?dú)W洲私法的原則、定義和示范規(guī)則》，高圣平譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版。但即便如此，依然有大量的學(xué)者對這一成果提出質(zhì)疑。個人自由和社會公意之間的內(nèi)生沖突，并沒有在該草案中得到合理解決，大量反映社會協(xié)作需求的歐盟立法都并沒有很好地融入到一般規(guī)則的設(shè)計之中。*Hans-W. Micklitz, Fabrizio Cafaggi, ed., European Private Law After The Common Frame Of Reference, Edward Elgar, 2010.這樣的結(jié)果，顯然不是因為草案起草者的懈怠或刻意回避，或許正是因為傳統(tǒng)民法典規(guī)則和現(xiàn)代社會發(fā)展需求之間在根本上存在著難以調(diào)和的價值沖突。正因如此，歐盟的民事立法已經(jīng)從制定新型民法典的宏大規(guī)劃，更為務(wù)實地轉(zhuǎn)向了最體現(xiàn)市場運(yùn)行一般規(guī)律的買賣法的統(tǒng)一目標(biāo)上。*《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于歐洲買賣法共同條例的提案》。其英文電子稿訪問地址：http://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/ALL/?uri=CELEX:52011PC0635，最后訪問日期：2014年4月26日。

對于中國民法如何應(yīng)對解法典化現(xiàn)象，筆者認(rèn)為，在民法典形式缺失的背景下，中國民法既擔(dān)負(fù)著建構(gòu)自身民法內(nèi)外體系的使命，*朱巖：“社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2010年第6期。同時又必須對世界范圍內(nèi)解構(gòu)傳統(tǒng)民法體系的“解法典化”思潮作出回應(yīng)。中國既要在保障私權(quán)、捍衛(wèi)自由、維護(hù)基本市場秩序等方面進(jìn)一步推動民法的法典化進(jìn)程，同時要對現(xiàn)代社會的發(fā)展需求，尤其是微觀社會系統(tǒng)的法律需求作出回應(yīng)。換句話說，對于法典化和解法典化同時并存的中國民法，并不存在著何者優(yōu)先發(fā)展的問題，兩者都具有著十分重要的現(xiàn)實意義。問題的關(guān)鍵在于如何更好地厘清法典化和解法典化之間的關(guān)系，使我們的民事一般法和特別法能夠各歸其位，分工明確。

對于民事一般法的功能定位，我們必須清醒地意識到，現(xiàn)有的市場體制仍然存在不少束縛市場主體活力、阻礙市場和價值規(guī)律充分發(fā)揮作用的弊端。未來民法規(guī)范的建構(gòu)，應(yīng)該更好地保障市場在資源配置中的決定性作用，更好地捍衛(wèi)和保障私人權(quán)益和自由，剔除不必要的公法規(guī)范以及其他公權(quán)力或政府行為不當(dāng)介入的因素。但與此同時，未來民法基本規(guī)范的調(diào)整目光不應(yīng)該僅局限于市場或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，死守在“古老的城堡”中不斷修葺。在多元現(xiàn)代化的背景下，傳統(tǒng)民法典所立足的市場/國家的公/私二元結(jié)構(gòu)將被社會領(lǐng)域的多元性所取代。在任何一個社會系統(tǒng)和子系統(tǒng)領(lǐng)域，都可能存在著私緯度和公緯度的區(qū)分。*(德)貢塔·托依布納：“多元現(xiàn)代性：從系統(tǒng)理論角度解讀中國私法面臨的挑戰(zhàn)”，祁春軼譯，《中外法學(xué)》2013年第2期。事實上，在筆者看來，現(xiàn)有中國民法中同樣存在著公私緯度意義上的區(qū)分。如公司法上同樣應(yīng)該處理好股東個人權(quán)利(私緯度)和公司利益(公緯度)之間的互動關(guān)系，物權(quán)法上同樣要關(guān)注小區(qū)業(yè)主和全體業(yè)主之間的利益均衡。因此，作為調(diào)整市民社會人際關(guān)系的基本規(guī)范的民事一般法，應(yīng)該具有更富彈性和開放性的特質(zhì)。換句話說，它應(yīng)該在更為廣泛的社會領(lǐng)域有所作為，通過整合一些新的，但“社會共同的、達(dá)成底限共識的規(guī)則”，*學(xué)者謝鴻飛將這個整合過程界定為一種“新民事自然法”思路。參見謝鴻飛，見前注〔5〕。從而最大程度地促進(jìn)和保障個體活動及集體活動之自我實現(xiàn)。*(德)貢塔·托依布納，見前注〔65〕：“它應(yīng)當(dāng)不僅對經(jīng)濟(jì)中的私人所有權(quán)提供保護(hù)，而且還應(yīng)該保護(hù)個人隱私以對抗他人的干擾；保護(hù)個人關(guān)系中的私密空間，以排除社會的干預(yù)；保護(hù)對嚴(yán)格意義上的個人事務(wù)的自發(fā)追求，以排除對這些事務(wù)的集體化；保護(hù)個體和群體的基本人權(quán)，不僅是對抗政治上的大多數(shù)，而且對抗不同社會領(lǐng)域中無處不在的權(quán)力關(guān)系；保護(hù)人類思想的，卒以排除對溝通的干涉；保護(hù)個體意識的精神性存在，以排除公共信仰和政策的主導(dǎo)?！?/p>

筆者同時認(rèn)為，對于處在動態(tài)轉(zhuǎn)型過程中的中國民法而言，要想真正實現(xiàn)體系整合，并不能靠編纂一部形式意義上高度抽象理性的統(tǒng)一民法典，而是應(yīng)該在變動的民法之中，在不斷涌現(xiàn)的新的社會現(xiàn)象和民法問題面前，切實把握民法體系的內(nèi)在特征和基本運(yùn)動軌跡，通過合理的法律解釋和適用，來協(xié)調(diào)和明確不同法律之間的動態(tài)關(guān)系。*以債法總則為例，受德國潘德克頓體系的影響，通說將債法總則理解為各種具體債的基礎(chǔ)上抽象出來并能適用于各種具體債的共同規(guī)范體系。實際上，債法總則/債法上的共同規(guī)則并非固定不變的規(guī)范體系。因債的發(fā)生原因、債的種類、給付標(biāo)的(金錢之債、行為之債、特定物或種類物)、債的履行情況(雙方尚未履行，一方已經(jīng)履行完畢等)等不同，債法總則在內(nèi)容和體例上一直處于動態(tài)變動之中。因此，筆者認(rèn)為，設(shè)立債法總則的根本意義不在于簡單地確立債的共同規(guī)范，而在于通過尋求共同規(guī)則，整合現(xiàn)有的債法體系，協(xié)調(diào)債法一般規(guī)則和各種具體債的規(guī)范之間的關(guān)系。參見陸青：“債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合”，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期。換句話說，體系整合應(yīng)該是一個動態(tài)漫長的過程，只有通過民法解釋學(xué)的發(fā)展和民事示范法的努力，在學(xué)術(shù)交流和司法實踐的基礎(chǔ)上達(dá)成更為廣泛的價值共識和規(guī)范共識之后，我們才能真正提煉和制定出一部更具時代特質(zhì)，更為開放新型的中國民法典。*具體來說，在民法解釋層面，我們對于現(xiàn)有規(guī)則是否科學(xué)合理的討論，應(yīng)該從理性的抽象議論轉(zhuǎn)向具體的情境分析，從對宏觀理論的建構(gòu)和把握轉(zhuǎn)向?qū)ξ⒂^制度和案例的系統(tǒng)梳理。正是在這個意義上，與編纂民法典相比，編寫現(xiàn)有民法的評注工作對當(dāng)下中國的民法發(fā)展有著更大的現(xiàn)實意義。在示范法層面，我們可以通過法律人的交流和努力，設(shè)計一些更符合交易習(xí)慣和社會需求的軟法規(guī)則對中國民法的體系整合進(jìn)行外在的引導(dǎo)和推動，并最終通過司法實踐中不同規(guī)則之間的自由競爭來檢驗這些示范法的合理性和可行性。在這一方面，“亞洲合同法原則”和“兩岸四地民法示范法”的起草工作及未來成果，無疑同樣值得期待。這其中，“亞洲合同法原則”(PACL)是由東亞地區(qū)學(xué)者自發(fā)發(fā)起的合作研究項目，其目標(biāo)是在比較法研究的基礎(chǔ)上起草一套適合亞洲經(jīng)濟(jì)交往需要的規(guī)則和原則。 見韓世遠(yuǎn)：“亞洲合同法原則：合同法的‘亞洲聲音’”，《清華法學(xué)》2013年第3期；《兩岸四地民法示范法》由中國人民大學(xué)、清華大學(xué)、北京大學(xué)、輔仁大學(xué)、臺灣大學(xué)、東吳大學(xué)、香港城市大學(xué)、澳門大學(xué)等法學(xué)教學(xué)研究機(jī)構(gòu)發(fā)起的合作研究項目，其目的在于推進(jìn)中國兩岸四地民商事法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一?！秲砂端牡睾贤ㄊ痉斗ā纷鳛椤秲砂端牡孛穹ㄊ痉斗ā返牡谝粋€項目已經(jīng)啟動，后續(xù)項目將陸續(xù)展開。 最新進(jìn)展見“民法典青年沙龍”第六期——兩岸四地合同法示范法”，中國民商法律網(wǎng)，訪問地址：http://www.civillaw.com.cn/wzgg/content.asp?id=2062，最后訪問日期：2014年5月18日。

對于特別法的功能定位，我們必須重新梳理政府、社會和個人三者之間的關(guān)系，劃清特別法中國家、社會和市場的邊界問題。

現(xiàn)代國家依靠三根支柱而穩(wěn)定、發(fā)展和繁榮。這三根支柱是國家權(quán)力體系、市場價格機(jī)制和社會自治系統(tǒng)。三者各自需要安頓在現(xiàn)代制度平臺上，以期實現(xiàn)國家權(quán)力體系的法治運(yùn)作，市場對資源的高效配置，社會公眾的自主、自治和自律。*任劍濤：“國家釋放社會是社會善治的前提”，載《社會科學(xué)報》2014年5月15日，第3版。

要實現(xiàn)這樣的社會善治，必須避免單獨(dú)依靠政府力量推進(jìn)特別立法的方式對不同社會問題和不同行業(yè)領(lǐng)域進(jìn)行直接管制，而需要通過建立和完善新型的社會治理體系，使得社會組織，不同行業(yè)可以各歸其位，各盡其能，使得社會公眾能夠在日常生活和組織行動中承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，特別立法盛行的局面應(yīng)該適度緩和或克制，避免法令多頭，疊床架屋以及頻繁修改的局面不斷發(fā)生，避免特別法以公益的名義對私人行為的不當(dāng)干預(yù)。在這個意義上，以私益保護(hù)，私權(quán)建構(gòu)為核心的民事一般法與特別法應(yīng)形成良好的互補(bǔ)關(guān)系。*舉例來說，前文提到《旅游法》第66條第(三)項規(guī)定旅游者從事違法或者違反社會公德的活動的，旅行社可以要求解除合同。理論上也可以結(jié)合《合同法》第94條關(guān)于合同解除的一般規(guī)則，將該條文解釋為“旅游者從事違法或者違反社會公德的活動的，導(dǎo)致旅游合同目的無法實現(xiàn)的，旅行社可以解決合同”，從而更好地保障了旅游者的合同利益不受不當(dāng)干預(yù)，同時更好地發(fā)揮合同法一般規(guī)則對《旅游法》相關(guān)特別規(guī)則的指引和補(bǔ)充作用。

當(dāng)然，這并不意味著國家不需要進(jìn)行特別法層面的頂層設(shè)計。但這種頂層設(shè)計應(yīng)該是一種社會競爭性的設(shè)計，應(yīng)有更大程度的公眾參與。另外，特別法的頂層設(shè)計必須最大限度地符合社會特定領(lǐng)域和特定行業(yè)的內(nèi)在發(fā)展規(guī)律，才能保持其規(guī)則的有效性和穩(wěn)定性。以正在進(jìn)行的衛(wèi)生立法起草為例，盡管我國現(xiàn)行立法上已經(jīng)存在十多部與衛(wèi)生領(lǐng)域相關(guān)的立法，但由于缺乏一個系統(tǒng)的合理設(shè)計，相對松散的法律規(guī)范，包括一些地方的立法實踐，不僅不能解決問題，而且疊床架屋，徒增干擾。實際上，從系統(tǒng)論的角度來看，衛(wèi)生醫(yī)療系統(tǒng)又分為公共衛(wèi)生、醫(yī)療服務(wù)、藥品生產(chǎn)流通體系和醫(yī)療保障四個微觀系統(tǒng)，各自存在一定的運(yùn)行規(guī)律。同時，每個體系本身也是多層次的，既有公共項目，也有關(guān)于市場運(yùn)作的內(nèi)容，涉及不同的利益群體，需要根據(jù)不同微觀系統(tǒng)本身的運(yùn)行規(guī)律來具體分配政府管理與市場機(jī)制的比重。因此，要想有一部科學(xué)完善的衛(wèi)生立法特別法，我們依然需要進(jìn)行大量的實證調(diào)研和公眾參與工作。*王虎峰：《中國新醫(yī)改——現(xiàn)實與出路》，人民出版社2012年版，頁167-168。

在“法典化”和“解法典化”之間，中國民法顯然任重而道遠(yuǎn)。