損益比較原則下的國家安全和公民自由權(quán)
——基于棱鏡門事件的考察

邵國松

損益比較原則下的國家安全和公民自由權(quán)
——基于棱鏡門事件的考察

邵國松

美國的棱鏡門事件涉及兩個根本問題:一是美國政府以保護(hù)國家安全為名，對國內(nèi)外民眾的網(wǎng)絡(luò)活動進(jìn)行監(jiān)控，是否侵害了民眾的隱私權(quán)?二是斯諾登將絕密的棱鏡計劃泄露給外界，此行為是否屬于言論自由的保護(hù)范疇?這反映了典型的國家安全和隱私權(quán)、言論自由等公民自由權(quán)的沖突。本文通過對美國相關(guān)法律和判例的分析，認(rèn)為在處理安全和自由的沖突時，法院可采取損益比較的原則:如果增加安全的益處超過減少自由所帶來的壞處，那么包括隱私權(quán)、言論自由在內(nèi)的公民自由權(quán)就應(yīng)受到限制，反之則不可。

棱鏡門事件;電子監(jiān)控;國家安全;隱私權(quán);言論自由

2013年6月，美國前中情局雇員斯諾登(Edward Snowden)通過《衛(wèi)報》、《華盛頓郵報》等國際媒體披露，美國國家安全局過去數(shù)年間通過一項(xiàng)名為“棱鏡”的計劃，進(jìn)入微軟、雅虎、谷歌等九家網(wǎng)絡(luò)巨頭的服務(wù)器，監(jiān)控美國及外國公民的電子郵件、視頻、照片、聊天記錄等私人資料。這是美國國安局歷史上最嚴(yán)重的一起泄密案，旋即引起全世界關(guān)注。這起事件誠然是拍攝諜戰(zhàn)大片的絕好素材，但斯諾登的命運(yùn)如何，取決于美國政府和民眾對以下兩個問題的回答，一是政府以保護(hù)國家安全為名，對民眾的網(wǎng)絡(luò)活動進(jìn)行監(jiān)控，是否侵害了民眾的隱私權(quán)?二是斯諾登將絕密的棱鏡計劃泄露給外界，此行為是否屬于言論自由的保護(hù)范疇?這是典型的國家安全和隱私權(quán)、言論自由等公民自由權(quán)的沖突。這種沖突歷史上由來已久，但在時下的互聯(lián)網(wǎng)時代表現(xiàn)得尤為突出。它不僅發(fā)生在美國，也發(fā)生世界各個國家和地區(qū)。對此類問題的探討，不僅有助于我們對美國憲法精神的理解，而且也可為我國在處理類似問題時提供參考。

一、棱鏡門事件

棱鏡計劃全稱Planning Tool for Resource Integration，Synchronization，and Management，簡稱PRISM。它是美國國安局自2007年開始實(shí)施的一項(xiàng)絕密級電子監(jiān)視計劃，監(jiān)視的對象包括在美國以外地區(qū)使用相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的客戶，或是任何與外國人通信的美國人。棱鏡計劃的運(yùn)行有賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的合作。據(jù)相關(guān)報道，至少有九家網(wǎng)絡(luò)科技公司參與了棱鏡計劃，這包括微軟、雅虎、谷歌、Facebook、Paltalk、Youtube、Skype、美國在線以及蘋果公司;通過棱鏡計劃，國安局可獲得電子郵件、視頻聊天、語音聊天、照片、文檔傳輸、登錄時間、個人聊天日志、個人網(wǎng)絡(luò)社交等大量電子數(shù)據(jù)。①鑒于網(wǎng)絡(luò)在人們生活中扮演的不可或缺的角色，棱鏡計劃對民眾個人信息的收集可以說是達(dá)到了前所未有的程度。同時，它也是美國外國情報的主要來源:以《總統(tǒng)每日簡報》為例，該簡報單在2012年就引用了1477個來自棱鏡計劃的數(shù)據(jù)。②

需要說明的是，美國政府監(jiān)控外國勢力以及國內(nèi)民眾的通信由來已久。早在1940年代，國安局就秘密截取國際電報，數(shù)百萬民眾的電報無端被攔截。1940年到1973年間，中情局、聯(lián)邦調(diào)查局等情報機(jī)構(gòu)經(jīng)常秘密拆看公民郵件;并偷偷闖進(jìn)監(jiān)視對象的住宅或辦公室，復(fù)印或盜取其個人資料或商業(yè)記錄。③由于在外國情報收集過程中，不時出現(xiàn)侵犯人權(quán)的情況，美國國會在1978年通過《外國情報監(jiān)聽法案》，對外國情報收集的目的、內(nèi)容、程序等方面進(jìn)行規(guī)范。之后，911事件爆發(fā)。為了應(yīng)對恐怖分子的危險，美國國會相繼通過了《2002年愛國者法案》和《2007年保護(hù)美國法案》，并在2008年對《外國情報監(jiān)聽法案》進(jìn)行了修正。在這些立法的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)通信進(jìn)行大規(guī)模監(jiān)聽的棱鏡計劃正式啟動。它允許情報機(jī)構(gòu)在沒有搜查證的情況下對可疑對象進(jìn)行監(jiān)聽，選擇與政府合作的私營企業(yè)則可免除可能的法律責(zé)任。奧巴馬上臺以后，國安局繼續(xù)運(yùn)作棱鏡計劃，直至現(xiàn)在。

棱鏡計劃一直都是秘密運(yùn)行的，直到前中情局雇員、國安局技術(shù)承包人斯諾登于2013年6月將數(shù)份秘密文檔披露給美國的《華盛頓郵報》和英國的《衛(wèi)報》才被公眾所知。曝料以后，斯諾登公開表明自己的身份，并說他自己愿意犧牲一切，把真相告訴世人，是“因?yàn)槊绹盟麄冋诮ㄔ斓倪@一龐大的監(jiān)視機(jī)器摧毀隱私、互聯(lián)網(wǎng)自由和世界各地民眾的基本自由的行為讓他良心不安”。④斯諾登同時表示，他仔細(xì)挑選了外泄的文件，確保都是關(guān)系公共利益的材料。許多資料能造成更大的影響，但他沒有泄露。以示他曝料的目的不是想傷害美國民眾，而是想增加政府監(jiān)聽計劃的透明度。⑤

棱鏡計劃曝光后不久，美國國家情報總監(jiān)卡拉普(James Clapper)發(fā)布了一份聲明，承認(rèn)棱鏡計劃的存在，但強(qiáng)調(diào)該計劃旨在協(xié)助美國政府獲得有關(guān)美國境外的外國人情報信息，而非針對美國公民或居住在美國境內(nèi)的個人。⑥美國總統(tǒng)奧巴馬隨后也為棱鏡計劃辯護(hù)，聲稱“不僅國會完全了解該計劃，而且外國情報監(jiān)視法庭(FISC)也對此計劃進(jìn)行了授權(quán)”。⑦然而，針對棱鏡計劃的報道，美國公民自由聯(lián)盟發(fā)表聲明，認(rèn)為“國會已經(jīng)向行政機(jī)構(gòu)提供了太多的權(quán)利使其能夠侵犯個人隱私，現(xiàn)存的公民自由保障嚴(yán)重不足，而不受任何公眾問責(zé)、完全秘密執(zhí)行的權(quán)力必將被濫用”。⑧

被指控參與棱鏡計劃的公司事后也向公眾進(jìn)行辯解。微軟發(fā)表聲明稱:“我們只有在收到具有法律效力的命令或傳票時才會提供客戶數(shù)據(jù)，從不會主動提供”;雅虎聲稱:“雅虎十分認(rèn)真地對待用戶隱私。我們沒有允許政府對我們的服務(wù)器、系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行直接訪問”;谷歌則表態(tài)說:“谷歌深切關(guān)注用戶數(shù)據(jù)的安全。我們依法向政府透露用戶資料，并認(rèn)真評估所有此類要求。有人聲稱我們在自己的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)里為政府訪問用戶資料設(shè)置了后門，但我們并沒有這樣做”。⑨這些公司的聲明顯然經(jīng)過字斟句酌，但并沒有排除棱鏡計劃滲透的可能性。面對公眾質(zhì)疑，這些網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商已開始向政府施壓，要求后者允許其公布更多的有關(guān)這些項(xiàng)目的信息。

如前所述，棱鏡計劃是依照美國相關(guān)法律確立的，表面上看來是合法的，但這并不意味著它是合憲的。不少人指出，該計劃存在違背美國憲法第四修正案(隱私權(quán)保護(hù)條款)的可能。這需要我們仔細(xì)審視國家安全和隱私權(quán)之間的關(guān)系。此外，由于擅自披露國家機(jī)密，斯諾登正遭受美國政府的刑事追捕。在這種情況下，斯諾登及報道此事的報紙是否受憲法第一修正案(言論自由條款)保護(hù)?這為我們探討國家安全和言論自由之間的關(guān)系提供了一個視角。

二、國家安全和隱私權(quán)

國家安全泛指透過使用政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等各種手段來維系國家的生存，使之免于外部的威脅和侵害，或免于內(nèi)部的混亂和疾患。它是國家的根本利益所在，也是各國憲法的重點(diǎn)保護(hù)對象。以美國為例，制定憲法的目的之一便是提供國防。憲法通過眾多條款詳細(xì)表明提供國防是聯(lián)邦政府的首要職責(zé)、唯一必須要履行的職責(zé)，惟有聯(lián)邦政府才可履行的職責(zé)⑩。以憲法為準(zhǔn)繩，美國國會此后通過了一系列法案來促進(jìn)國家安全的保衛(wèi)，并逐漸擴(kuò)大了國家安全的內(nèi)涵。在最初，國家安全指的是以軍事力量維護(hù)領(lǐng)土完整和政治獨(dú)立，使之免受外部軍事力量的威脅;時至今日，則包括使用非軍事的手段，來對抗非傳統(tǒng)的外在及內(nèi)部威脅，以保護(hù)國民的生命和財產(chǎn)，或使國民免于憂慮、恐懼和物質(zhì)匱乏。（11）在棱鏡門事件中，美國政府維護(hù)國家安全的手段就是收集外國情報，以阻止恐怖分子對民眾的進(jìn)一步傷害。

隱私權(quán)指的是個人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉。這個概念最初是美國學(xué)者沃倫(Samuel D.Warren)和布蘭迪斯(Louis D.Brandeis)1890年提出來的，指的是一種“不受打擾的權(quán)利”。它是一種被動的權(quán)利，只有在被侵犯后才感覺得到。后來，隨著信息社會的到來，個人信息的收集和使用已變得日益普遍。隱私權(quán)的概念相應(yīng)得到擴(kuò)展，被認(rèn)為包括“控制有關(guān)自己信息傳播的權(quán)利”，即權(quán)利人有權(quán)決定是否以及怎樣公開、利用自己的信息隱私。這是一種積極的權(quán)利，如今已成為隱私權(quán)的重要組成部分。

在美國，隱私權(quán)受憲法第四修正案保護(hù)。該修正案規(guī)定:“任何公民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和查封，沒有合理事實(shí)依據(jù)，不能簽發(fā)搜查令和逮捕令，搜查令必須清楚描述要搜查的地點(diǎn)、需要搜查和查封的具體文件和物品，逮捕令必須清楚描述要逮捕的人”。（12）可以看出，此修正案旨在限制政府，防止政府在搜查/逮捕公民時濫用權(quán)力。這主要體現(xiàn)兩個方面:一是搜查/逮捕必須獲得法院頒發(fā)的搜查令或逮捕令;二是在申請搜查令/逮捕令時，必須有合理依據(jù)。由于必須經(jīng)過這兩個環(huán)節(jié)，政府機(jī)構(gòu)在搜查/逮捕公民時，很難隨心所欲，濫用公權(quán)，而是受到法院系統(tǒng)的有力制約。

隨著時代的發(fā)展，第四修正案不斷得到重釋和延伸。其中一個關(guān)鍵性判例是1967年的凱茨訴美國案(Katz v.United States)。此案發(fā)生前，法院普遍認(rèn)為第四修正案保護(hù)的是人身、住所、文件和財產(chǎn)，是有形存在的東西。執(zhí)法人員在沒有得到搜查令的情況下對這些東西進(jìn)行搜查，是違憲的。但凱茨案改變了對搜查的界定。在本案中，法院聲稱，第四修正案保護(hù)的主體是人而不是地方，所以在任何空間(包括公共場所)，只要當(dāng)事人合理認(rèn)為其享有隱私權(quán)，那么該空間便受第四修正案保護(hù)（13）。法院裁定，偵查人員沒有取得搜查令，就對凱茨在公共電話亭的通話進(jìn)行竊聽，是對后者隱私權(quán)的侵犯，竊聽來的錄音是為非法證據(jù)（14）。這也表明，從物體搜查到電子監(jiān)聽，都要受到第四修正案的制約。放在目前的信息時代，那意味著如果沒有合理的事實(shí)依據(jù)，沒有得到法院的搜查令，就不能對民眾進(jìn)行任何形式的監(jiān)聽，否則就是違憲行為。

但搜查令不是絕對需要的。依據(jù)相關(guān)法律和判例，如果出現(xiàn)特殊情況，政府機(jī)構(gòu)可以不經(jīng)法院批準(zhǔn)而直接執(zhí)行搜查/逮捕任務(wù)。這些特殊情況主要包括當(dāng)事人同意、緊急情況、外國情報監(jiān)聽等。（15）鑒于棱鏡計劃旨在搜集外國情報，它存在被劃歸特殊情況的可能，但由于在收集外國情報時，常常涉及本國公民，這又使得它不可能完全適用于特殊情況。對于此等問題，美國國會1978年通過的《外國情報監(jiān)聽法案》提供了較為詳細(xì)的解決途徑。

按照該法案，情報機(jī)構(gòu)只能對美國境外的外國人或美國人進(jìn)行監(jiān)聽。具體來說，又分為兩種情況。一種是無需搜查令:該法案允許總統(tǒng)或代理人對身處美國境外的外國人進(jìn)行監(jiān)聽，一年之內(nèi)無需法院批準(zhǔn)，只要該監(jiān)聽的唯一目的是搜集外國情報，監(jiān)聽的是外國勢力或其代理人，且美國公民卷入其中的可能性很小。另一種是需要搜查令:對于身處美國境外的美國人，政府的監(jiān)聽必須要獲得外國情報監(jiān)聽法院頒發(fā)的搜查令，而且有合理依據(jù)表明監(jiān)聽的對象是外國勢力或外國勢力的代理人，被監(jiān)聽的場所將要被該外國勢力或其代理人使用。（16）

2008年，在反恐戰(zhàn)爭持續(xù)進(jìn)行的背景下，美國國會對《外國情報監(jiān)聽法案》進(jìn)行了修正。首先，該修正案允許美國政府對美國境外的外國人進(jìn)行電子監(jiān)聽，且一年之內(nèi)無需獲得法院的搜查令，只要有合理理由相信被監(jiān)聽人在美國境外;其次，允許美國政府對在美國境外的美國人進(jìn)行電子監(jiān)聽，且一個星期之內(nèi)無需得到法院的批準(zhǔn)(無需搜查令)，只要有合理根據(jù)表明監(jiān)聽的對象是外國勢力或其代理人，另外在監(jiān)聽開始的時候通知法院即可;其三，免除在外國情報搜集領(lǐng)域與政府合作的電訊網(wǎng)絡(luò)公司的法律責(zé)任。（17）連同先前通過的《2002年愛國者法案》，此修正案為棱鏡計劃的啟動和持續(xù)運(yùn)轉(zhuǎn)提供了直接的法律依據(jù)，這也是美國政府聲稱棱鏡計劃合法的主要原因。

然而，棱鏡門事件暴露出一個重大問題，即美國人的通信信息可能被棱鏡計劃大規(guī)模收集。美國情報總監(jiān)卡拉普稱，棱鏡計劃只針對在美國境外的外國人，而非美國人或在美國境內(nèi)的任何人。但他同時承認(rèn)，在此外國情報搜集過程中，有關(guān)美國人的信息也有可能“順帶”(incidentally)被收集。（18）2008年之前，如果要搜集美國境外的美國人信息，必須要有合理依據(jù)表明監(jiān)聽對象是外國勢力，且監(jiān)聽場所將被該外國勢力使用。換句話說，只有在同政府鎖定的外國人通信時，該美國人的信息才會“順帶“被收集，否則就不會。但是，《外國情報監(jiān)聽法案》2008年修正案改變了這一點(diǎn)。情報機(jī)構(gòu)無需具體界定其監(jiān)聽對象和監(jiān)聽場所，只需有合理理由(超過51%的概率)相信監(jiān)聽對象在美國境外，便可實(shí)施監(jiān)聽。（19）這樣一來，一名美國人只要同身處美國境外的外國人通信，那么其通信就有可能被“順帶”監(jiān)聽。這就是棱鏡計劃令斯諾登及其支持者感覺最不安的地方。

退一步講，即便國安局利用棱鏡計劃搜集外國情報，由于操作標(biāo)準(zhǔn)降低，導(dǎo)致美國民眾的通信信息“順帶”被收集，由此侵犯了后者的隱私權(quán)。那么，這種電子監(jiān)聽計劃是否應(yīng)當(dāng)被禁止呢?畢竟它是為了追蹤恐怖分子的動向，加強(qiáng)對國家安全的保護(hù)。奧巴馬總統(tǒng)公開宣稱，你不可能在擁有100%的安全的同時又擁有100%的隱私。作為一個社會，我們必須作出一個選擇。（20）美國奎尼匹克大學(xué)2013年6月底進(jìn)行的調(diào)查表明:45%的美國民眾認(rèn)為棱鏡計劃侵害了公民隱私權(quán)，但另有40%的民眾并不這樣認(rèn)為。（21）《紐約時報》專欄作家弗里德曼(Thomas L.Freidman)同樣表示了對國家安全的擔(dān)心，他說:“如果再有一次911發(fā)生，我擔(dān)心99%的民眾跟政府講:你們做什么都可以，只要能防止911再次發(fā)生”。（22）

所以問題的關(guān)鍵還是回到國家安全和隱私權(quán)的平衡問題。具體來說，公民的隱私權(quán)在多大程度上可以容忍政府機(jī)構(gòu)以維護(hù)國家安全的名義被侵犯?在美國著名法官波斯納(Richard Posner)看來，無論是安全，還是自由，都不具優(yōu)先保護(hù)權(quán)。（23）安全多一些，還是自由多一些，美國憲法沒有給出具體規(guī)定，而是將解釋權(quán)交給了法院。然而，法院的解釋不是一成不變的，其關(guān)于安全和自由的考量相當(dāng)大程度上受到現(xiàn)實(shí)環(huán)境的影響。當(dāng)國家處于較為穩(wěn)定和安全的時期，法院傾向于給民權(quán)更多的保護(hù);當(dāng)國家面臨外來威脅或處于較為動蕩的時期，法院就有可能壓縮民權(quán)的空間。（24）所以在我們看來，如果增加安全的好處超過減少自由所帶來的壞處，包含隱私權(quán)在內(nèi)的民權(quán)就應(yīng)受到限制，反之則不可。

具體到棱鏡計劃，如果法院認(rèn)定國家面臨的恐怖威脅依然是嚴(yán)峻的，則政府實(shí)施棱鏡計劃無可非議;反之，如果面臨的恐怖威脅微乎其微，則政府就不應(yīng)該實(shí)施這樣規(guī)模龐大的電子監(jiān)聽計劃?？赡艿默F(xiàn)實(shí)是，恐怖威脅的程度不高也不低，大致處于中間地帶。在這種情況下，公民的隱私權(quán)或許應(yīng)該獲得更多保護(hù)。具體來到棱鏡計劃，美國最高法院或許可以違反第四修正案的理由否決棱鏡計劃的合憲性;國會也可以廢除《外國情報監(jiān)聽法案》2008年修正案，以恢復(fù)到1978年法案安全和自由的平衡狀態(tài);此外，可完善外國情報監(jiān)聽法院的設(shè)計和工作程序，使之能更好地扮演情報機(jī)構(gòu)之監(jiān)督者的角色。這些都可成為棱鏡問題的解決方案。

三、國家安全和言論自由

言論自由通常會在兩種情況下危及國家安全。一種情況是發(fā)表煽動性言論，比如煽動顛覆國家政權(quán)、煽動分裂國家、煽動種族仇恨、煽動暴力抗拒法律實(shí)施等。另一種情況是泄露國家秘密，即將國家機(jī)密的外交、國防等信息泄露給無權(quán)獲知這些信息的人，棱鏡泄密案即屬此類。兩種情況存在明顯區(qū)別，但也存在一些共性。

對于煽動性言論，美國最高法院的判決經(jīng)歷了一個逐漸放松管制的發(fā)展過程。最初采取的是壞的傾向(Bad Tendency)原則。在1907年帕特森訴科羅拉多(Patterson v.Colorado)案中，法院判決，如果所發(fā)表的言論存在煽動不法行為的傾向，即使此不法行為發(fā)生的概率很小，也足以成為制裁的理由。（25）到了1919年，大法官霍爾姆斯在申克訴美國(Schenck v.United States)案中首倡明顯而現(xiàn)存的危險(Clear and Present Danger)原則，即所發(fā)表的言辭只有在帶來明顯的、現(xiàn)存的危險時，才可收到法律制裁。（26）較之以前，這個原則明顯加強(qiáng)了對言論自由的保護(hù)，提出之后成為法院判決言論案件的主流標(biāo)準(zhǔn)。問題在于有關(guān)“現(xiàn)存”的時間概念是較為模糊的，這引起了一些爭議。于是，在1969年布蘭登堡訴俄亥俄(Brandenburg v.Ohio)案中，法院提出了迫在眉睫的非法行為(Imminent Lawless Action)原則，即所發(fā)表的言論如果意在煽動/造成、且有可能煽動/造成迫在眉睫的非法行為，那么這些言論就應(yīng)受到限制，否則就應(yīng)受到法律保護(hù)。（27）這樣一來，將時間的概念具體到“迫在眉睫”的程度，具有更好的操作性。以上案例是美國有關(guān)煽動性言論的幾個里程碑式判決，為我們理解棱鏡泄密案提供了一個較為宏觀的參考背景。

泄露國家秘密也有不少先例可循。五角大樓文件事件便是早期一個著名的案例。1971年6月，《紐約時報》披露了一批有關(guān)美國卷入越南戰(zhàn)爭的國防部絕密文件。這些文件是由當(dāng)時的國防部官員埃爾斯伯格(Daniel Ellsberg)透露的。美國政府曾試圖以“國家安全”為由阻止文件的發(fā)表，但被法院否決。法院的理由是，政府必須有足夠的證據(jù)表明，文件的發(fā)表將給國家安全帶來“直接的、即刻的、不可挽救的危害”，否則就不能阻止這些文件的發(fā)表。（28）《紐約時報》贏了這個官司，然而埃爾斯伯格在文件發(fā)表后卻遭到逮捕和起訴。兩年之后，埃爾斯伯格被無罪釋放，因?yàn)榘l(fā)現(xiàn)政府對其進(jìn)行了違法竊聽。

2006年，《紐約時報》等報紙披露了國安局的兩項(xiàng)秘密計劃:一個是國安局對美國人的國際長途電話進(jìn)行竊聽，一個是國安局實(shí)施了“恐怖分子資金追蹤計劃”。與近期發(fā)生的棱鏡門事件不同，美國政府并未起訴《紐約時報》。據(jù)說主要原因在于公開發(fā)表的文件并沒有對國家安全構(gòu)成“直接的、立即的、不可挽救的危害”。（29）更有甚者，《紐約時報》還憑借這些報道獲得當(dāng)年的普利策獎。

四年之后，維基泄密事件爆發(fā)。2010年7月，專門披露機(jī)密文件的網(wǎng)站“維基解密”(WikiLeaks)公開了約9.2萬份駐阿富汗美軍的秘密文件，揭露逾百宗從未曝光的美軍濫殺平民事件，以及美軍隱瞞塔利班取得地對空熱能導(dǎo)彈情報，并懷疑盟友巴基斯坦暗地支援塔利班。白宮對機(jī)密文件曝光大為震怒，嚴(yán)厲譴責(zé)說泄密將危及美國國家安全。（30）維基解密網(wǎng)站的創(chuàng)始人阿桑奇(Julian Assange)因發(fā)表這些秘密文件隨即被刑事追捕(自2012年8月起，阿桑奇獲厄瓜多爾政治庇護(hù)，藏身該國駐英國大使館至今)。向維基網(wǎng)站提供這些機(jī)密文件的美軍士兵曼寧(Bradley Manning)已被捕，或遭終生監(jiān)禁。

根據(jù)上面幾個典型案例，可以發(fā)現(xiàn)美國政府在處理泄密案有以下兩個特點(diǎn)。一、發(fā)表機(jī)密材料的媒體較易受到言論自由條款的保護(hù)。文件的發(fā)表只有在給國家安全造成“直接的、立即的、不可挽救的危害”的情況下，才有可能被政府禁止或起訴。二、提供機(jī)密信息的政府雇員較難受到言論自由條款的保護(hù)。從憲法層面來講，第一修正案只保護(hù)發(fā)表言論的權(quán)利，而非獲知信息的權(quán)利。另外，政府雇員一般被要求保守秘密，自愿放棄言論自由權(quán)利，故一旦泄密，政府便可對其進(jìn)行懲罰。（31）綜上所述，美國現(xiàn)行法律只保護(hù)媒體，而不保護(hù)爆料人。但如果沒有政府雇員爆料，新聞媒體哪有秘密發(fā)表，這明顯是一個矛盾。但有學(xué)者認(rèn)為，這有可能是立法者有意而為:因?yàn)樗麄兗纫Ｗo(hù)報刊的言論自由，又要保守國家秘密，故在這兩者之間采取了折中的做法。（32）

在棱鏡泄密案中，人們比較關(guān)心的問題是斯諾登作為爆料人能否得到第一修正案的保護(hù)，這里存在兩種可能的解決思路，一是如同對待發(fā)表秘密文件的媒體，法院給泄露秘密的人同等程度的保護(hù)，即只有在披露的文件給國家安全造成“直接的、立即的、不可挽回的損失”時，才可追究爆料人的法律責(zé)任。事實(shí)上，這和處理煽動性言論的“明顯而現(xiàn)存的危險”原則也是基本一致的。如果斯諾登不是政府雇員，這個方案或許可行。然而，斯諾登的確曾為政府雇員，他有責(zé)任保守自己所掌握的國家秘密。如擅自泄密，則需按照入職時的契約接受相應(yīng)的懲罰。因此，斯諾登的案子只能從一個更宏觀的角度來看，即可以考慮給國家安全造成的潛在損害是否超過泄密給公眾帶來的好處。惟有進(jìn)行如此考量，斯諾登才有機(jī)會獲得憲法第一修正案的保護(hù)。

四、結(jié)語

當(dāng)國家安全和公民自由權(quán)發(fā)生沖突的時候，常常會存在兩種較為對立的觀點(diǎn):一種是傾向于保護(hù)國家安全，即便是以犧牲民權(quán)為代價;一種是傾向于保護(hù)民權(quán)，因?yàn)槟潜徽J(rèn)為是民主國家的靈魂所在。在司法實(shí)踐中，法院的判決明顯受到當(dāng)時所處的政治背景和安全局勢的影響。在戰(zhàn)爭期間，往往給國家安全更多的考量;在非戰(zhàn)爭時期，則愿意給民權(quán)更多的伸張空間。這是美國過去一百余年來司法判決所揭示的規(guī)律。9·11事件發(fā)生之后，美國進(jìn)入反恐戰(zhàn)爭，延續(xù)至今。在此時代背景下，考量棱鏡計劃所引發(fā)的國家安全和民權(quán)保障的沖突，美國法院有可能作出如下裁決:公民的隱私權(quán)、言論自由等民權(quán)應(yīng)讓步于國家安全，因?yàn)檫@是反恐戰(zhàn)爭的需要。然而，熟悉美國歷史的人都知道，即便這個國家面臨相當(dāng)嚴(yán)峻的危險，民權(quán)的保障也決不是可有可無的，因?yàn)榘踩妥杂杀举|(zhì)上是相輔相承的。問題的關(guān)鍵是，在特定的時代背景下，民權(quán)在多大程度上可以讓步于國家安全。在筆者看來，可采取損益比較原則，即評估給國家安全所帶來的好處是否多于給民權(quán)所帶來的損害。運(yùn)用在棱鏡門事件上，可以考量棱鏡計劃帶給國家安全的好處是否大于對民眾隱私權(quán)的傷害，以及斯諾登泄密對國家安全的損害是否大于給民眾帶來的好處?這在理論是可行的，在歷史上是有例可循的，但在實(shí)際操作中，還有賴于法官的創(chuàng)造性考量。

注:

①Glenn Greedwald＆Ewen MacAskill(June 6，2013).NSA taps in to Internet giants’systems to mine user data，secret files reveal.The Guardian.Retrieved July 1，2013 from http://www. theguardian.com/world/2013/jun/06/us-tech-giants-nsadata

②Barton Gellman＆Laura Poitras(June 7，2013).U.S.，British intelligence mining data from nine U.S.Internet companies in broad secret program.The Washington Post.Retrieved July 2，2013 from http://articles.washingtonpost.com/2013-06-06/ news/39784046_1_prism-nsa-u-s-servers

③Laura K.Donohue(June 21，2013).NSA surveillance may be legal— but it’s unconstitutional.The Washington Post.Retrieved August 2，2013 from http://www.washingtonpost.com/ opinions/nsa-surveillance-may-be-legal--but-its-unconstitutional/2013/06/21/b9ddec20-d44d-11e2-a73e-826d299ff459_story.html?hpid=z2

④Glenn Greedwald，Ewen MacAskill＆Laura Poitras(June 10，2013).Edward Snowden:the whistleblower behind the NSA surveillance revelations.The Guardian.Retrieved August 6，2013 from http://www.theguardian.com/world/2013/jun/09/ edward-snowden-nsa-whistleblower-surveillance.

⑤Glenn Greedwald，Ewen MacAskill＆Laura Poitras(June 10，2013).Edward Snowden:the whistleblower behind the NSA surveillance revelations.The Guardian.Retrieved August 6，2013 from http://www.theguardian.com/world/2013/jun/09/ edward-snowden-nsa-whistleblower-surveillance

⑥James Clapper(June 6，2013).DNI Statement on Activities Authorized Under Section 702 of FISA.Director of National Intelligence.Retrieved October 10，2013 from http://www.dni.gov/ index.php/newsroom/press-releases/191-press-releases-2013/869-dni-statement-on-activities-authorized-under -section-702-of-fisa

⑦Charlie Savage，Edward Wyatt，Peter Baker，Michael Shear (June 7，2013).Obama calls surveillance programs legal and limited.The New York Times.

⑧Brett Max Kaufman(June 11，2013).ACLU files lawsuit challenging NSA＇s Patriot Act phone surveillance.Free Future(blog of the American Civil Liberties Union).Retrieved October 10，2013 from http://www.aclu.org/blog/national-security-technology-and-liberty/aclu-files-lawsuit-challenging-nsas -patriot-act-phone

⑨Frederic Lardinois(June 6，2013).Google，F(xiàn)acebook，Dropbox，Yahoo，Microsoft and Apple deny participation in NSA PRISM Surveillance Program.TechCrunch.

⑩James Talent(2010).A constitutional basis for defense.Retried October 20，2013 from，http://www.heritage.org/research/reports/2010/06/a-constitutional-basis-for-defense

（11）National Security.Retried November 1，2013 from http://en. wikipedia.org/wiki/National_security

（12）The United States Constitution.Retrieved August 1，2013 from http://constitutionus.com/

（13）Katz v.United States(1967).Retrieved October 24，2013 from，http://www.law.cornell.edu/supct/search/display.html? terms=katz-v-us＆dcourt=me1＆url=/supct/html/historics/ USSC_CR_0389_0347_ZO.html

（14）Katz v.United States(1967).Retrieved October 24，2013 from http://www.law.cornell.edu/supct/search/display.html? terms=katz-v-us＆dcourt=me1＆url=/supct/html/historics/ USSC_CR_0389_0347_ZO.html

（15）Jayme Walker Holcomb(March 2003).Obtaining written consent to search.FBI Law Enforcement Bulletin;Jacob W.Landynski (1986).Exigent circumstances search.Encyclopedia of the A-merican Constitution;and Steve Vladeck(May 23，2013). More on Clapper and the Foreign Intelligence Surveillance Exception.Lawfare Blog.

（16）50 U.S.C.§1801.

（17）H.R.6304(110th):FISA Amendments Act of 2008.Retrieved November 26，2013 from http://www.govtrack.us/congress/ bills/110/hr6304/text

（18）James Clapper(June 6，2013).DNI statement on activities authorized under Section 702 of FISA.Retrieved July 26，2013 from http://www.dni.gov/index.php/newsroom/press-releases/191-press-releases-2013/869-dni-statement-onactivities-authorized-under-section-702-of-fisa

（19）Margot Kaminski(June 7，2013)PRISM＇s legal basis:How we got here，and what we can do to get back.The Atlantic Monthly. Retrieved September 26，2013 from http://www.theatlantic. com/national/archive/2013/06/prisms-legal-basis-howwe-got-here-and-what-we-can-do-to-get-back/ 276667/

（20） Charlie Savage，Edward Wyatt，Peter Baker，Michael Shear (June 7，2013).Obama calls surveillance programs Legal and Limited.The New York Times．

（21）Quinnipiac University(July 10，2013).U.S.voters say Snowden is whistle-blower，not traitor.Retrieved November 28，2013 from http://www.quinnipiac.edu/institutes-and-centers/polling-institute/national/release-detail?ReleaseID= 1919

（22）Thomas L.Friedman(June 11，2013).Blowing a whistle.New York Times．

（23）Richard Posner(December 2001).Security versus civil liberties.The Atlantic Monthly.Retrieved July 28，2013 from http://www.theatlantic.com/past/docs/issues/2001/12/posner. htm

（24）Richard Posner(December 2001).Security versus civil liberties.The Atlantic Monthly.Retrieved December 28，2013 from http://www.theatlantic.com/past/docs/issues/2001/12/posner.htm

（25）Patterson v.Colorado.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/205/454/case.html

（26）Schenck v.United States.Retrieved November 30，2013 from https://supreme.justia.com/cases/federal/us/249/47/case.html

（27）Brandenburg v.Ohio.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/395/444/case.html

（28）New York Times v.United States.Retrieved November 30，2013 from http://supreme.justia.com/cases/federal/us/403/713/ case.html

（29）Geoffrey R.Stone(2009).Free speech and national security. Indiana Law Journal，84(3)，Article 8.

（30）WikiLeaks.Retrieved October 5，2013 from http://en.wikipedia.org/wiki/WikiLeaks.

（31）Geoffrey R.Stone(2012).WikiLeaks and the First Amendment.Federal Communications Law Journal，64(3)，Article 2.

（32）Geoffrey R.Stone(2009).Free speech and national security. Indiana Law Journal，84(3)，Article 8.

〔責(zé)任編輯:御 風(fēng)〕

of speech

The PRISM Scandal，National Security and Civil Liberties

Shao Guosong

The recent PRISM scandal reflects two fundamental questions:First，does the U.S. government infringe on privacy rights of U.S.and foreign persons when monitoring their online activities in the name of national security?Second，should Snowden’s right to free speech be protected as he leaked the top-secret PRISM program to the outside world?This concerns typical conflicts between national security and civil liberties including privacy rights and freedom of expression.Addressing such questions may not only further our understanding of the spirit of the United States Constitution but also help us to deal with similar issues occurring to China.This is the purpose of the paper. Based on the analysis of U.S.laws and cases，this paper argues that the court may adopt the cost/ benefit test when handling the conflict of safety and freedom:If the benefits of strengthening national security outweigh the costs of reducing civil liberties including privacy and free speech，then the latter should be restricted，otherwise it should not be.

The PRISM Scandal;electronic surveillance;national security;privacy;freedom

G206.7

A

1001-8263(2014)02-0122-08

邵國松，上海交通大學(xué)媒體與設(shè)計學(xué)院教授、博士 上海 200240