淺談對建設(shè)工程合同的幾點(diǎn)認(rèn)識

王娟WANG Juan

（江蘇省華建建設(shè)股份有限公司北京分公司，北京 100162）

（Beijing Branch of Jiangsu Huajian Construction Co.，Ltd.，Beijing 100162，China）

0 引言

一個(gè)工程項(xiàng)目從策劃、決策、準(zhǔn)備、實(shí)施及至最終竣工驗(yàn)收交付使用的過程中，都離不開工程合同。建設(shè)工程合同是以完成特定不動(dòng)產(chǎn)的工程建設(shè)為主要內(nèi)容的合同，屬于承攬合同的一種，是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同與承攬合同一樣，在性質(zhì)上屬以完成特定工作任務(wù)為目的的合同，但其工作任務(wù)是工程建設(shè)，不是一般的動(dòng)產(chǎn)承攬，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所指向的工作物是建設(shè)工程項(xiàng)目。在此，筆者將結(jié)合自己的工作經(jīng)驗(yàn)撩起建設(shè)工程合同的神秘面紗，供諸位同仁以借鑒。

1 建設(shè)工程合同的神秘面紗之一：復(fù)合多樣的工程合同的種類

工程合同的種類很多，可以根據(jù)工程項(xiàng)目階段、項(xiàng)目管理模式及參與者關(guān)系、合同承包范圍、計(jì)價(jià)方式等分類。

1.1 根據(jù)工程項(xiàng)目各階段的工作內(nèi)容，工程合同可以分為以下幾種：①工程項(xiàng)目前期階段合同，如項(xiàng)目建議書編制合同、項(xiàng)目預(yù)可行性研究合同、項(xiàng)目可行性研究合同、項(xiàng)目策劃合同、融資方案合同等。②工程項(xiàng)目實(shí)施階段合同，如招標(biāo)代理合同、工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同、土建施工合同、裝飾施工合同、管線施工合同、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、監(jiān)理合同、監(jiān)測合同、試驗(yàn)合同、技術(shù)服務(wù)合同、項(xiàng)目管理合同、施工管理合同、造價(jià)咨詢合同、保險(xiǎn)合同、融資合同、文檔資料服務(wù)合同等。此外，工程實(shí)施階段的合同還包括工程合同承包人（分包合同發(fā)包人）與專業(yè)單位（分包合同承包人）之間簽訂的各類分包合同，如專業(yè)工程分包合同、勞務(wù)分包合同、專業(yè)設(shè)計(jì)分包合同、專業(yè)咨詢分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同等。③工程項(xiàng)目運(yùn)營階段合同，工程保修工作屬于工程施工合同的一部分，一般不需要單獨(dú)簽訂保修合同。

1.2 根據(jù)項(xiàng)目管理模式與參與者關(guān)系分類，工程合同可以分為以下幾種：①工程項(xiàng)目傳統(tǒng)模式的合同。在工程項(xiàng)目傳統(tǒng)模式下，業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工承包合同（包括施工總承包合同和專項(xiàng)施工承包合同）、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、監(jiān)理合同、造價(jià)咨詢合同、保險(xiǎn)合同、管理服務(wù)合同等。此外，還包括各承包人與分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計(jì)分包合同、施工分包合同、設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等。②工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)—建造/EPC/交鑰匙模式的合同。在工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)—建造/EPC/交鑰匙模式下，業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、設(shè)計(jì)—建造合同、EPC（設(shè)計(jì)-采購-施工）合同、交鑰匙合同、監(jiān)理合同、保險(xiǎn)合同等。此外，還包括工程項(xiàng)目承包人與其他分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計(jì)分包合同、施工分包合同，設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同、咨詢服務(wù)合同等。③工程項(xiàng)目施工管理模式的合同。在工程項(xiàng)目施工管理模式下，施工管理人作為獨(dú)立的第四方（除業(yè)主、設(shè)計(jì)人、施工承包人外）參與工程管理。業(yè)主與不同承包人之間的主要合同包括咨詢服務(wù)合同、勘察合同、設(shè)計(jì)合同、施工承包合同（包括施工總承包合同和專項(xiàng)施工承包合同）、設(shè)備安裝合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、施工管理合同、保險(xiǎn)合同等。此外，還包括各承包人與分包人之間簽訂的大量的分包合同，如勘察分包合同、設(shè)計(jì)分包合同、施工分包合同、設(shè)備安裝分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備供應(yīng)合同、運(yùn)輸合同等。④工程項(xiàng)目其他模式的合同。在工程項(xiàng)目還存在許多其他模式，如PFI/PPP 模式、BOT 模式、簡單模式等。業(yè)主與不同參與者之間簽訂不同的合同。

1.3 根據(jù)合同承包范圍分類，工程合同可以分為以下幾種：①工程總承包合同。又稱工程項(xiàng)目總承包合同，指業(yè)主與承包人簽訂的、由承包人承建整個(gè)工程的合同。合同內(nèi)容包括工程勘察、設(shè)計(jì)和施工的全部內(nèi)容。②單項(xiàng)總承包合同。指業(yè)主與承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人、施工承包人）簽訂的、由承包人承建工程的一個(gè)單項(xiàng)（如勘察、設(shè)計(jì)、施工任務(wù)）全部內(nèi)容的合同。合同內(nèi)容包括工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)或者施工中的單項(xiàng)全部內(nèi)容。③專項(xiàng)承包合同。指業(yè)主與專業(yè)承包人（勘察人、設(shè)計(jì)人、施工承包人、咨詢工程師、監(jiān)理工程師等）分別簽訂的、由承包人承擔(dān)工程項(xiàng)目某一專項(xiàng)任務(wù)的合同。合同內(nèi)容為工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、經(jīng)濟(jì)、管理等某一專業(yè)的內(nèi)容。

1.4 根據(jù)計(jì)價(jià)方式工程合同可分為：固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同、成本加酬金合同。①固定總價(jià)合同是指合同的價(jià)格計(jì)算是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，工程任務(wù)和內(nèi)容明確，業(yè)主的要求和條件清楚，合同總價(jià)一次包死，固定不變，即不再因?yàn)榄h(huán)境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。一般用于合同履行周期短的小型工程及工程結(jié)構(gòu)相對簡單的工程。業(yè)主喜歡采用這種合同形式，是因?yàn)楣こ讨须p方結(jié)算方式較為簡單，比較省事。合同的執(zhí)行中，承包商的索賠機(jī)會(huì)較少。但這種合同承包商承擔(dān)了全部風(fēng)險(xiǎn)，報(bào)價(jià)中不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用較高。因此，承包商確定報(bào)價(jià)時(shí)必須考慮施工期間物價(jià)變化以及工程量變化帶來的影響。②可調(diào)總價(jià)合同又稱為變動(dòng)總價(jià)合同。合同價(jià)格是以圖紙及規(guī)定、規(guī)范為基礎(chǔ)，按照時(shí)價(jià)進(jìn)行計(jì)算，得到包括全部工程任務(wù)和內(nèi)容的暫定合同價(jià)格。它是一種相對固定的價(jià)格，在合同執(zhí)行過程中，由于通貨膨脹等原因而使所使用的工、料成本增加時(shí)，可以按照合同約定對合同總價(jià)進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整。③成本加酬金合同也稱為成本補(bǔ)償合同，這是與固定總價(jià)合同正好相反的合同，工程施工的最終合同價(jià)格將按照工程實(shí)際成本再加上一定的酬金進(jìn)行計(jì)算，在合同簽定時(shí)，工程實(shí)際成本往往不能確定，只能確定酬金的取值比例或者計(jì)算原則，由業(yè)主向承包單位支付工程項(xiàng)目的實(shí)際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同類型。

2 建設(shè)工程合同的神秘面紗之二：與眾不同的工程合同管理

工程合同簽訂后，要對其進(jìn)行管理。工程合同管理，是指各級工商行政管理機(jī)關(guān)、建設(shè)行政主管部門和金融機(jī)構(gòu)，以及業(yè)主、承包商、監(jiān)理單位依據(jù)法律和行政法規(guī)、規(guī)章制度，采取法律的、行政的手段，對建設(shè)工程合同關(guān)系進(jìn)行組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護(hù)工程合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，處理工程合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證工程合同的貫徹實(shí)施等一系列活動(dòng)。工程合同管理從合同訂立之前就已經(jīng)開始，直至合同履行完畢，主要包括合同訂立階段的管理和合同履行階段的管理兩個(gè)方面。

工程合同管理不僅具有與其他行業(yè)合同管理相同的特點(diǎn)，還因其行業(yè)和項(xiàng)目的專業(yè)性具有自身的特點(diǎn)，主要有以下方面：

①合同管理周期長。相比于其他合同，工程合同周期較長，在合同履行過程中，會(huì)出現(xiàn)許多原先訂立合同時(shí)未能預(yù)料的情況，為及時(shí)、妥善地解決可能出現(xiàn)的問題，必須長期跟蹤、管理工程合同，并對任何合同的修改、補(bǔ)充等情況做好記錄和管理。

②合同管理效益顯著。在工程合同長期的履行過程中，有效的合同管理可以幫助企業(yè)發(fā)現(xiàn)、預(yù)見并設(shè)法解決可能出現(xiàn)的問題，避免糾紛的發(fā)生，從而節(jié)約不必要的訴訟費(fèi)用。同時(shí)通過大量有理、有據(jù)的書面合同和履約記錄，企業(yè)可以提出增補(bǔ)工程款項(xiàng)等相關(guān)簽證，通過有效的索賠，合法、正當(dāng)?shù)孬@取應(yīng)得利益。可見合同管理能夠產(chǎn)生效益，合同中蘊(yùn)藏著潛在的、有時(shí)甚至是巨大的經(jīng)濟(jì)效益。

3 揭開建設(shè)工程合同的神秘面紗后的再認(rèn)識

對于施工單位來說，主要使用的工程合同種類有：建設(shè)工程施工合同、專業(yè)分包合同、勞務(wù)合同、機(jī)械租賃合同、材料供應(yīng)合同等。下面結(jié)合以上幾種合同和工作實(shí)踐談?wù)剛€(gè)人的認(rèn)識和體會(huì)：

建設(shè)工程施工合同是一個(gè)施工單位賴以生存的根本，沒有了施工合同，施工單位也就沒有生存的基礎(chǔ)。但是并不是承接到了工程，就一定能獲取相應(yīng)的利潤。如何獲取可觀的利潤跟建設(shè)工程施工合同息息相關(guān)。施工合同的工作范圍和工作內(nèi)容、計(jì)價(jià)方式、付款條件等對工程取得良好的經(jīng)濟(jì)效益都有著重要的影響。

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)要注意以下幾點(diǎn)：

首先，是盡量避免使用固定總價(jià)合同，以規(guī)避因工程量漏算、合同內(nèi)容不明確、報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤等帶來的風(fēng)險(xiǎn)。比如曾經(jīng)有一個(gè)固定總價(jià)合同，因投標(biāo)時(shí)間倉促，鋼筋用量沒有詳細(xì)計(jì)算，而是根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)即單方含量（kg/m2）計(jì)入的，施工后根據(jù)施工圖翻樣計(jì)算后發(fā)現(xiàn)，該工程地下室底板的鋼筋規(guī)格及含量均比一般工程要高，導(dǎo)致最終的鋼筋含量也比原投標(biāo)含量高了許多，造成該部分分部分項(xiàng)工程的虧損，給公司帶來了一定的經(jīng)濟(jì)損失。

其次，盡量爭取簽訂開口的合同，即合同的結(jié)算方式可以調(diào)整，比如人工、主材等可以根據(jù)市場信息價(jià)進(jìn)行調(diào)整，以避免價(jià)格上漲、相關(guān)規(guī)定變化等因素帶來的損失。

再次，合同簽訂后，公司與項(xiàng)目部的商務(wù)人員應(yīng)給整個(gè)項(xiàng)目的管理人員進(jìn)行合同交底，明確合同的工作內(nèi)容和范圍、合同的工期和質(zhì)量目標(biāo)、合同執(zhí)行過程中應(yīng)注意的問題，如現(xiàn)場簽證的辦理手續(xù)、工程材料的采購及驗(yàn)收程序等，并解答現(xiàn)場提出的相關(guān)問題。

最后，合同實(shí)施過程中要時(shí)刻注意合同的履行情況。一般合同中都規(guī)定了合同內(nèi)容，也就是作為承包方應(yīng)該完成的工作，但往往簽合同后，業(yè)主方又用種種理由來將原合同內(nèi)的部分工作內(nèi)容分包出去或者將本不在合同范圍內(nèi)的工程交由施工方完成。比如我們剛完成的一個(gè)工程，本來外墻保溫及涂料工程為我方合同范圍內(nèi)的工作內(nèi)容，業(yè)主方后與我方協(xié)商將該項(xiàng)工程發(fā)包給另一專業(yè)分包商，影響了我方在該項(xiàng)專業(yè)工程的收益。據(jù)此我方根據(jù)合同相關(guān)條款向業(yè)主方發(fā)函，要求對該部分損失進(jìn)行補(bǔ)償，經(jīng)過雙方協(xié)商，業(yè)主方同意對此給予一定數(shù)額的補(bǔ)償。另外，防火門、單元門本不在我方合同范圍內(nèi)，業(yè)主方發(fā)文由我方施工，我方據(jù)此上報(bào)了該部分的報(bào)價(jià)，待甲方確認(rèn)后才進(jìn)行施工，以便獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)效益。如果不及時(shí)進(jìn)行確認(rèn)而先施工的話，就有可能因價(jià)格未談攏而造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。

在施工過程中，有些比較專業(yè)的工程，如人防門工程、防火門工程、防水工程等一般都承包給專業(yè)的施工單位來完成，在簽訂專業(yè)分包工程合同時(shí)要注意以下方面：明確承包工程的范圍、結(jié)算的方式。有的工程數(shù)量清楚、單價(jià)明確，可以簽訂總價(jià)合同，以便簡化結(jié)算程序，如人防門工程合同。有的工程計(jì)算量大，可以簽訂單價(jià)合同，如隔墻板工程。但單價(jià)工程合同簽訂時(shí)要明確辦理結(jié)算的具體方法，或者合同單價(jià)包括的內(nèi)容要詳細(xì)描述，以免引起結(jié)算時(shí)的爭議。比如隔墻板合同是按完成墻體的凈面積結(jié)算，還是按不扣除洞口的全面積計(jì)算，在辦理該類工程的結(jié)算時(shí)就要根據(jù)合同的具體條款來判定了。

目前的勞務(wù)合同一般都為平米包干合同，分為擴(kuò)大的勞務(wù)分包和一般勞務(wù)分包，簽訂合同時(shí)要明確合同的內(nèi)容。比如擴(kuò)大的勞務(wù)合同就是包括周材、小型工具、小型材料均包括在勞務(wù)單價(jià)內(nèi)，總包方只需提供主材和主要施工機(jī)械，如塔吊、施工電梯、混凝土泵等大型機(jī)械，其他均由承包方提供等。這種方式可以節(jié)約現(xiàn)場的周材使用量，提供周材利用率，節(jié)省開支，已經(jīng)越來越得到施工總承包的青睞。

簽訂機(jī)械租賃合同時(shí)，應(yīng)注意以下問題：合同中是否明確進(jìn)退場費(fèi)用，是否包含一些配件的安裝，中間報(bào)停期（一般是指春節(jié)）的租賃費(fèi)是否計(jì)取，如何計(jì)取，計(jì)取時(shí)間等事項(xiàng)是否明確，租賃費(fèi)中是否含有操作人員工資也是一項(xiàng)必須明確的內(nèi)容。比如筆者在辦理某一人貨電梯租賃的結(jié)算時(shí)，對方申報(bào)時(shí)將操作人員的工資列項(xiàng)計(jì)入，經(jīng)查對合同，乙方責(zé)任中其中一條款中明確規(guī)定，“負(fù)責(zé)安排持有當(dāng)?shù)匦袠I(yè)主管部門簽發(fā)的有效證件的操作人員上崗操作”。根據(jù)此條，在結(jié)算時(shí)將該部分不合理費(fèi)用去除。

材料供應(yīng)合同的重點(diǎn)是結(jié)算的方式，有些材料存在虛供量如商品混凝土供應(yīng)等，這就需要在合同中明確是按實(shí)際供應(yīng)量還是按計(jì)算量進(jìn)行結(jié)算。我司曾經(jīng)有個(gè)工程商品混凝土供應(yīng)合同結(jié)算是按圖紙計(jì)算量和實(shí)際供應(yīng)量取小者進(jìn)行結(jié)算?；炷翝仓戤吅筠k理結(jié)算時(shí)發(fā)現(xiàn)計(jì)算量與供應(yīng)量相差2000 多方。開始我司認(rèn)為施工過程中確有部分浪費(fèi)情況發(fā)生，同意補(bǔ)償對方部分差量的費(fèi)用（約按雙方量差的1/3 進(jìn)行補(bǔ)償）。但對方認(rèn)為量差懸殊太大，對我方的結(jié)算量不予認(rèn)可，認(rèn)為我方已在雙方核澆筑量上簽字，堅(jiān)決要求按供應(yīng)量進(jìn)行結(jié)算，并將相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方。第三方根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議以追討欠款為由向市仲裁委員會(huì)提起仲裁。我方根據(jù)合同向仲裁委提供了相關(guān)資料的原件及復(fù)印件：商品混凝土供應(yīng)合同；從開工至竣工該司供應(yīng)的所有混凝土小票及雙方核對并簽字確認(rèn)的核對單；雙方認(rèn)可的工程量計(jì)算書。由于合同中關(guān)于結(jié)算的條款明確規(guī)定了是按關(guān)于是按計(jì)算量和實(shí)際供應(yīng)量取小者進(jìn)行結(jié)算，而計(jì)算量小于供應(yīng)量，再加上我方資料準(zhǔn)備充分，第一次開庭后對方就主動(dòng)找我方溝通，并同意按計(jì)算量進(jìn)行結(jié)算，結(jié)果該結(jié)算比我司預(yù)計(jì)的少了約二十萬元，減少了項(xiàng)目開支，提高了項(xiàng)目的收益。

總而言之，對于施工單位來說，建設(shè)工程合同貫穿了整個(gè)項(xiàng)目的實(shí)施過程，只有揭開了其神秘面紗，才能對合同深入透徹地理解和運(yùn)用。當(dāng)然，合同的應(yīng)用和管理不僅僅是施工單位的工作、參建單位或哪個(gè)人的事情，勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位、專業(yè)施工單位等各個(gè)相關(guān)單位也要同時(shí)參與。只有各方都重視合同的管理，做到全員參與，才能更好的貫徹合同、執(zhí)行合同，確保工程最終能夠圓滿完成。

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