網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)犯罪的制裁思路

于志剛

1994年4月20日，中國通過一條64k國際專線接入世界，時至今日，中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)走過了20年。百度一下“互聯(lián)網(wǎng)20年”，相關(guān)結(jié)果超過150萬個。網(wǎng)絡(luò)不再僅僅是信息交流和傳播的媒介，也不再僅僅是基本的生活和工作的平臺，它在很大程度上已經(jīng)擺脫了工具理性的束縛，轉(zhuǎn)而開始制約乃至型塑人類社會的基本關(guān)系網(wǎng)絡(luò)和組織形態(tài)。以網(wǎng)絡(luò)為代表的現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和深度社會化，正在全方位地改變著人類的社會面貌和生活。

中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展階段與特征〔1〕 參見方興東、潘可武、李志敏、張靜：“中國互聯(lián)網(wǎng)20年：三次浪潮和三大創(chuàng)新”，《新聞記者》2014年第4期。

技術(shù)成為了新的社會范式，也嚴(yán)重沖擊著傳統(tǒng)的制度體系，網(wǎng)絡(luò)脫序行為、網(wǎng)絡(luò)違法行為乃至網(wǎng)絡(luò)犯罪行為也緊跟著紛至沓來。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)思維變革與網(wǎng)絡(luò)犯罪罪情的發(fā)展是相伴而生的。網(wǎng)絡(luò)對于傳統(tǒng)刑事立法起著無法回避的弱化、異化、虛化作用，它對于刑事法律體系的沖擊和影響日益增大，已經(jīng)不再局限于刑事立法的一般框架和范疇，轉(zhuǎn)而開始逐漸侵蝕它的基礎(chǔ)理論架構(gòu)。正視網(wǎng)絡(luò)空間刑事法律規(guī)則的整體不足，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法應(yīng)對體系勢在必行。

一、前網(wǎng)絡(luò)時代的計算機(jī)犯罪與刑法應(yīng)對：計算機(jī)軟件的出現(xiàn)與保護(hù)

在計算機(jī)出現(xiàn)之初，計算機(jī)之間并未聯(lián)網(wǎng)，同時，由于當(dāng)時是“大型”計算機(jī)，放置于大型機(jī)構(gòu)，社會大眾既難以通過實際的物理接觸進(jìn)行破壞，也難以通過聯(lián)網(wǎng)方式進(jìn)行遠(yuǎn)程攻擊。此時的計算機(jī)就像是存于檔案室的“國寶”一樣，供人景仰和遐想，不存在破壞的問題。即使工作人員出于職務(wù)之便予以破壞，也只能涉嫌故意毀壞財物，而難以涉及對社會公共秩序的沖擊，因為當(dāng)時的計算機(jī)并沒有與社會公眾產(chǎn)生密切的聯(lián)系。

隨著計算機(jī)的小型化，供個人使用的單機(jī)系統(tǒng)開始出現(xiàn)，“微機(jī)”一詞開始出現(xiàn)，進(jìn)而快速“飛入尋常百姓家”，真正開始影響千家萬戶，也開始成為犯罪的對象。單機(jī)游戲軟件當(dāng)時是巨大的營利市場，犯罪的觸手也隨之而來。現(xiàn)行《刑法》第217條規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪，打擊未經(jīng)著作權(quán)人許可復(fù)制發(fā)行其計算機(jī)軟件的行為；第218條規(guī)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，制裁的是“以營利為目的”銷售明知是《刑法》第217條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大的行為。但是，刑法對于此類行為的關(guān)注并不是在1997年大修刑法典時才開始的，這兩個罪名原系1994年7月5日全國人大常委會通過的《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》中規(guī)定的兩種犯罪，分別是其第1條和第2條。〔2〕參見高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，頁431-432。由此可見，刑法關(guān)注最為原始的涉及計算機(jī)的犯罪，在上世紀(jì)90年代初期就已經(jīng)開始。此時，立法的指向是關(guān)注侵犯著作權(quán)的犯罪，以保護(hù)幾乎無所不包的市場經(jīng)濟(jì)秩序。

可以發(fā)現(xiàn)，此時的軟件盜版尚且談不上是網(wǎng)絡(luò)犯罪，充其量只能算是計算機(jī)犯罪的初始形態(tài)時期，是傳統(tǒng)犯罪中出現(xiàn)了涉及計算機(jī)的因素。因此，“對未與網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)相連接的電腦所為的犯罪行為，即是過去所稱‘電腦犯罪’，并不在網(wǎng)路犯罪意義之列”?！?〕徐振雄：“網(wǎng)路犯罪與刑法‘妨害電腦使用罪章’中的法律語詞及相關(guān)議題探討”，臺灣《國會月刊》2010年第1期。針對計算機(jī)軟件的原始計算機(jī)犯罪的確是太原始了，與既有的、傳統(tǒng)的侵犯著作權(quán)犯罪其實在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，都是針對在傳統(tǒng)物理空間中實實在在的物品所進(jìn)行的犯罪，即使是有關(guān)于此的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，也只是延續(xù)了“復(fù)制品數(shù)量合計”的傳統(tǒng)定量標(biāo)準(zhǔn)模式，〔4〕參見2008年最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第26條。與針對其他類型作品的侵權(quán)犯罪行為并無二致?？梢哉f，此種類型犯罪中的“計算機(jī)因素”對于《刑法》所造成的沖擊是極為有限的，只是擴(kuò)大了《刑法》條文的保護(hù)對象范疇而已，也就是將“作品”的范疇擴(kuò)張到“計算機(jī)軟件”，而在《刑法》包括了“及其他作品的”表述的情況下，這一問題甚至可以通過擴(kuò)張解釋來解決，完全不用在《刑法》條文中進(jìn)行修正。

二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的兩個前期發(fā)展階段：網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”和作為“犯罪工具”

就整個世界而言，到了1987年，互聯(lián)網(wǎng)上有近三萬臺主機(jī)。以前的阿帕網(wǎng)協(xié)議只能限于1000臺主機(jī)，但是采用了TCP／IP標(biāo)準(zhǔn)后，使得更多的主機(jī)聯(lián)網(wǎng)成為現(xiàn)實。1988出現(xiàn)了第一次重大的、惡意的基于互聯(lián)網(wǎng)的攻擊：第一個主要的互聯(lián)網(wǎng)蠕蟲于1988年發(fā)行，它被稱為“莫里斯蠕蟲”，作者是Robert Tappan Morris，導(dǎo)致了大部分地區(qū)的互聯(lián)網(wǎng)的中斷?！?〕參見Cameron Chapman：“互聯(lián)網(wǎng)的歷史（1969-2009）”，jcky譯，http：／／article.yeeyan.org／view／435041／70880？from＝timeline＆isappinstalled＝0。最后訪問日期：2014年5月3日。原文請參見Cameron Chapman：“The History of the Internet in a Nutshell”，at http：／／sixrevisions.com／resources／the-history-ofthe-internet-in-a-nutshell／。最后訪問日期：2014年5月22日。隨著單機(jī)游戲軟件在個人電視等大眾終端上的出現(xiàn)和使用，計算機(jī)系統(tǒng)最終在個人終端上安家落戶，人類由此從大型計算機(jī)時代躍入了個人計算機(jī)時代。網(wǎng)絡(luò)上的計算機(jī)系統(tǒng)不僅僅有大型計算機(jī)，還有了個人計算機(jī)（不管是起初的臺式計算機(jī)，還是后續(xù)的筆記本電腦），網(wǎng)絡(luò)上的系統(tǒng)出現(xiàn)了二者并存的局面。

（一）互聯(lián)網(wǎng)1.0時期：“系統(tǒng)”作為“犯罪對象”

互聯(lián)網(wǎng)1.0時期實際上是一個以“聯(lián)”為主的互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)絡(luò)只是把所有的終端或者說網(wǎng)民聯(lián)接到一起，無論是網(wǎng)民之間還是網(wǎng)民與網(wǎng)絡(luò)之間，均無法實現(xiàn)“互動”，只能是信息交換，因此，網(wǎng)民在網(wǎng)絡(luò)面前只能是“受眾”，由此，個人與系統(tǒng)之間的“沖突”成為犯罪的唯一表現(xiàn)形式，個人挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)成為當(dāng)時的“標(biāo)準(zhǔn)化”犯罪模式，系統(tǒng)完全是作為犯罪對象出現(xiàn)的。黑客盛行，重要信息系統(tǒng)被攻破，一度成為2000年之前的新聞興奮點之一。黑客、紅客、駭客等詞語的出現(xiàn)，彼此差異的只是動機(jī)，但充分說明了技術(shù)攻擊的時代流行度。〔6〕時至今日，此種分類已經(jīng)不再流行，黑客、紅客、駭客等流行語，在網(wǎng)絡(luò)安全業(yè)內(nèi)轉(zhuǎn)變?yōu)楹诿弊?、白帽子、灰帽子。前一種區(qū)分，是基于動機(jī)不同而對本質(zhì)上都是技術(shù)攻擊的行為者的分類；后一種區(qū)分，則是在強(qiáng)調(diào)有同樣技術(shù)能力的基礎(chǔ)上，按照如何利用技術(shù)能力和是否進(jìn)行技術(shù)攻擊進(jìn)行的分類。根據(jù)百度百科的簡單定義，白帽子描述的是正面的黑客，他可以識別計算機(jī)系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)中的安全漏洞，但并不會惡意去利用，而是公布其漏洞，這樣，系統(tǒng)將可以在被其他人（如黑帽子）利用之前來修補漏洞；灰帽子擅長攻擊技術(shù)，但不輕易造成破壞，他們精通攻擊與防御，同時頭腦里具有信息安全體系的宏觀意識；黑帽子研究攻擊技術(shù)，唯一的目的就是惹是生非。以此為背景，“所謂計算機(jī)犯罪，是指利用計算機(jī)操作所實施的危害計算機(jī)信息系統(tǒng)（包括內(nèi)存數(shù)據(jù)及程序）安全的犯罪行為”?！?〕趙秉志、于志剛：“論計算機(jī)犯罪的定義”，《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第5期。

這一階段，應(yīng)當(dāng)注意的特點有四：①此時和此種類型的計算機(jī)犯罪，實際上是指只能針對計算機(jī)信息系統(tǒng)所實施的犯罪，例如，非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等。也就是說，此時的“計算機(jī)”，更多的仍然只是犯罪的對象，刑法所要做的仍然只是容納此種犯罪對象?！缎谭ā返?85、286條規(guī)定的四款內(nèi)容中，所有的犯罪行為均無一例外地符合前述特征，即犯罪行為只能通過計算機(jī)非法操作來實施，而行為所指向的對象則是計算機(jī)信息系統(tǒng)（包括信息系統(tǒng)的內(nèi)存數(shù)據(jù)和程序）的安全。②“計算機(jī)犯罪”和“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念并存，但是仍有區(qū)分和差異。前者更多的是指利用計算機(jī)作為犯罪工具，針對計算機(jī)信息系統(tǒng)實施的犯罪行為，強(qiáng)調(diào)的是純粹的技術(shù)犯罪；而后者則指向剛剛開始出現(xiàn)的利用互聯(lián)網(wǎng)實施的傳統(tǒng)犯罪，這也是《刑法》第287條出現(xiàn)于刑法典之中的根本原因。③無論是立法還是司法上，更為關(guān)注和予以嚴(yán)厲制裁的是“計算機(jī)犯罪”而不是“網(wǎng)絡(luò)犯罪”。也就是說，嚴(yán)厲制裁的重點是技術(shù)攻擊和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪。④從刑事立法中第285、286、287條的法條地位來看，第285、286條的法條地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于第287條，前兩個條文成為立法、司法的檢視中心，而第287條則處于似乎可有可無的地位。

因此，從學(xué)術(shù)斷代的角度來看，以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為標(biāo)準(zhǔn)，這一階段可以看作是網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中作為“犯罪對象”的階段。但是，結(jié)合當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)思維來看，更恰當(dāng)?shù)谋硎?，可能只是“計算機(jī)信息系統(tǒng)”（而不是“網(wǎng)絡(luò)”）作為“犯罪對象”的階段。

（二）互聯(lián)網(wǎng)2.0時期：“網(wǎng)絡(luò)的工具化”＋“傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化”

大約從2000年開始，互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)入了“2.0”時期，開始了一個以“互”為主的互聯(lián)網(wǎng)時代，網(wǎng)民之間、網(wǎng)民與網(wǎng)絡(luò)之間的“互動”是根本特點，“點對點”的互動交流是網(wǎng)絡(luò)的基本特征，以此為基礎(chǔ)的電子商務(wù)等快速興起，挑戰(zhàn)、攻擊系統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)犯罪快速消減，網(wǎng)民之間“點對點”地利用網(wǎng)絡(luò)為工具的侵害成為犯罪的標(biāo)準(zhǔn)模式，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化爆發(fā)式增長，傳統(tǒng)犯罪進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)時代。在這一階段，以計算機(jī)為對象的犯罪和以計算機(jī)為工具的犯罪是當(dāng)時計算機(jī)犯罪的主體部分，而在此種犯罪結(jié)構(gòu)之中，利用計算機(jī)所實施的財產(chǎn)犯罪又占了絕大多數(shù)。在計算機(jī)個人化（個人擁有與使用）與社會化（聯(lián)接的社會化）的雙重發(fā)展下，網(wǎng)絡(luò)替代計算機(jī)信息系統(tǒng)上升為犯罪工具，網(wǎng)絡(luò)因素快速介入幾乎所有的傳統(tǒng)犯罪之中，傳統(tǒng)犯罪開始躍升到網(wǎng)絡(luò)這一平臺之上?？梢哉f，十余年來，傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化和網(wǎng)絡(luò)異化已經(jīng)從預(yù)測發(fā)展為現(xiàn)實，而且在案發(fā)數(shù)量和案發(fā)領(lǐng)域上持續(xù)處于迅猛增長狀態(tài)。

以此種過程、現(xiàn)狀和趨勢為背景，互聯(lián)網(wǎng)2.0時期的刑法反應(yīng)體現(xiàn)在以下四個方面：①《刑法》第287條的地位日益突出?！缎谭ā返?87條規(guī)定：“利用計算機(jī)實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”客觀地講，這一條文成為傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)異化的定性準(zhǔn)則和依據(jù)，依賴這一條文解決了幾乎所有利用計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的犯罪的定性問題。②專門解決定性問題的單行刑法的出臺。在網(wǎng)絡(luò)犯罪從“犯罪對象”階段邁入“犯罪工具”階段之后，為了解決司法機(jī)關(guān)對于傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)狀和趨勢產(chǎn)生的定性困惑，2000年12月28日全國人大常委會通過了《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，以“立法解釋”型單行刑法的形式，對于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的定性問題進(jìn)行了整體解釋。認(rèn)真解讀這一法律，可以發(fā)現(xiàn)它解釋的其實是網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”時的傳統(tǒng)犯罪的定性規(guī)則。③定量規(guī)則的逐步搭建。在通過第287條和《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》確立了傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的定性規(guī)則之后，一個無法回避的問題是，對于爆發(fā)式增長的利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳統(tǒng)犯罪，在“定量規(guī)則”——包括入罪化標(biāo)準(zhǔn)和升格法定刑的定量標(biāo)準(zhǔn)——上幾乎完全是一個真空。因此，在相當(dāng)長一段時間內(nèi)，通過司法解釋構(gòu)筑傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的定量標(biāo)準(zhǔn)體系是最高司法機(jī)關(guān)的努力目標(biāo)。迄今為止，已經(jīng)出臺了5個專門針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋和其他8個涉及網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋，〔8〕參見于志剛、郭旨龍：《信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建》，中國法制出版社2013年版，頁50-52。致力于構(gòu)筑體系化的定量標(biāo)準(zhǔn)。

值得一提的是第287條和《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》之間的關(guān)系，后者對于前者而言，既是一種強(qiáng)化，更是一種互補，還是一種修正?！缎谭ā返?87條規(guī)定：“利用計算機(jī)實施……，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰?！钡?，《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》解決的則是“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”的問題。在2000年頒行《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》，將“利用計算機(jī)實施……”的定性規(guī)則擴(kuò)大為“利用互聯(lián)網(wǎng)實施……”的定性規(guī)則，現(xiàn)實意義有三：一是對于既有的定性規(guī)則的強(qiáng)化和再次確認(rèn)，二是對于網(wǎng)絡(luò)犯罪從“犯罪對象”階段到“犯罪工具”階段的立法反應(yīng)，三是從“計算機(jī)時代”到“互聯(lián)網(wǎng)時代”的一種法條修正。

這一階段，應(yīng)當(dāng)注意的特點有：①“計算機(jī)犯罪”和“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的概念不再處于并存狀態(tài)，“計算機(jī)犯罪”的概念幾乎不再被提起，利用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪在數(shù)量和社會影響上的絕對優(yōu)勢，讓“計算機(jī)犯罪”一詞幾乎完全退出了歷史舞臺，“網(wǎng)絡(luò)犯罪”成為一個更被廣泛認(rèn)可的術(shù)語。無論是對于法學(xué)界還是社會公眾，均是如此。同時，“計算機(jī)犯罪”與“網(wǎng)絡(luò)犯罪”在概念上不再是一個并列的關(guān)系，而演變?yōu)橐环N“種屬”關(guān)系，“計算機(jī)犯罪”完全成為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”的一個下位概念，成為“網(wǎng)絡(luò)犯罪”中的一種類型。②無論是立法上還是司法上，重點關(guān)注和予以嚴(yán)厲制裁的是“網(wǎng)絡(luò)犯罪”，嚴(yán)厲制裁的重點不再是技術(shù)攻擊和破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，而是利用網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪。③從刑事立法中《刑法》第285、286、287條的法條地位來看，第285、286條的法條地位快速下降，因為伴隨著相關(guān)案件發(fā)案率的快速下降，它們的關(guān)注度也快速下降，但是，第287條的實體價值與現(xiàn)實意義快速上升。

從學(xué)術(shù)斷代的角度來看，以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為標(biāo)準(zhǔn)，這一階段可以看作是網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中作為“犯罪工具”的階段。

三、網(wǎng)絡(luò)平臺思維與犯罪空間的生成：當(dāng)前刑法面臨的挑戰(zhàn)

無論是原始的針對計算機(jī)軟件的犯罪，還是后續(xù)的針對計算機(jī)系統(tǒng)的犯罪，亦或近年來甚至在未來仍然是主要內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的形態(tài)，完全可以依靠刑法典的固有條文予以制裁，沒有對整個刑法典形成實質(zhì)的沖擊和挑戰(zhàn)。但是，伴隨著網(wǎng)絡(luò)對于社會的深度滲透和影響，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)識和思維模式必須快速調(diào)整，因為它決定著對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的評價角度和立法、司法上的反應(yīng)角度。

（一）網(wǎng)絡(luò)平臺思維的興起和影響

根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）2014年最新的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》，中國的網(wǎng)民規(guī)模增長進(jìn)入平臺期，發(fā)展主題從“量變”轉(zhuǎn)向“質(zhì)變”：綜合近年來網(wǎng)民規(guī)模數(shù)據(jù)及其他相關(guān)統(tǒng)計，中國互聯(lián)網(wǎng)普及率逐漸飽和，互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展主題從“數(shù)量”向“質(zhì)量”轉(zhuǎn)換，具有互聯(lián)網(wǎng)在經(jīng)濟(jì)社會中地位提升、與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)結(jié)合緊密、各類互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用對網(wǎng)民生活形態(tài)影響力度加深等特點。社交類綜合平臺持續(xù)升溫，

類似即時通信等以社交元素為基礎(chǔ)的平臺應(yīng)用則發(fā)展穩(wěn)定：在2013年，整體即時通信用戶規(guī)模在移動端的推動下提升至5.32億，較2012年底增長6440萬，使用率達(dá)86.2%。與傳統(tǒng)及時通信工具、社交網(wǎng)站相比，以社交為基礎(chǔ)的綜合平臺不僅擁有更強(qiáng)的通信功能，還增加了信息分享等社交類應(yīng)用，并為用戶提供了諸如支付、金融等內(nèi)容的綜合服務(wù)，最大限度地增加了用戶粘性，保證了用戶規(guī)模的持續(xù)增長?！?〕中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）：“第33次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告”，http：／／www.cnnic.net.cn／hlwfzyj／hlwxzbg／hlwtjbg／201403／t20140305＿46240.htm。最后訪問日期：2014年5月3日。

這一平臺期的最重要的網(wǎng)絡(luò)思維就是“平臺思維”，已經(jīng)有觀點從互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)角度出發(fā)，認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)的平臺思維就是開放、共享、共贏的思維。平臺模式最有可能成就產(chǎn)業(yè)巨頭。全球最大的100家企業(yè)里，有60家企業(yè)的主要收入來自平臺商業(yè)模式，包括蘋果、谷歌等?！薄?0〕智 拓 獵 頭：“史 上 最 全 的 互 聯(lián) 網(wǎng) 思 維 精 髓 總 結(jié)”，http：／／mp.weixin.qq.com／s？ ＿＿biz＝MjM5NjU4NzU2MA＝＝＆mid＝200100853＆idx＝4＆sn＝37aac2ce10a43a86892616696ef739ac＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。

平臺模式和平臺思維意味著“網(wǎng)絡(luò)思維”的真正形成，以“網(wǎng)絡(luò)思維”的形成為背景可以發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)領(lǐng)域，凡是基于網(wǎng)絡(luò)思維快速構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)平臺的企業(yè)，基本上都快速成長為“巨無霸”型企業(yè)。以提供殺毒軟件的企業(yè)為例：360公司率先基于網(wǎng)絡(luò)思維向社會公眾提供免費殺毒軟件和系列安全軟件，通過快速構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)平臺而占領(lǐng)市場，通過平臺式贏利模式而“一騎絕塵”，幾乎淘汰了所有的殺毒軟件企業(yè)；而傳統(tǒng)的殺毒軟件強(qiáng)勢企業(yè)（例如金山、卡巴斯基等），由于仍然堅持“軟件思維”“系統(tǒng)思維”，堅持以出售軟件的模式贏利，目前基本上已經(jīng)被淘汰出殺毒軟件市場。

以上角度是源于特定的商業(yè)角度，但是，從網(wǎng)絡(luò)犯罪變化趨勢的角度來看，同樣給無孔不入的網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了無限可能。網(wǎng)絡(luò)生態(tài)的變革過程往往就是網(wǎng)絡(luò)犯罪的同步異化過程，逼迫著刑法思維的同步變革。

（二）網(wǎng)絡(luò)平臺思維在刑法上的映射：犯罪空間的生成和變異

從學(xué)術(shù)斷代的角度來看，在網(wǎng)絡(luò)發(fā)展到平臺階段之后，以網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位為標(biāo)準(zhǔn)，網(wǎng)絡(luò)犯罪躍升到第三個階段，即網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中作為“犯罪空間”的階段。與第二階段相比，網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的主體地位被網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的主體地位所取代，發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪產(chǎn)生了不同前兩個階段的特點，也因此對于刑法產(chǎn)生了巨大挑戰(zhàn)。在這一階段：

1.網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間：司法解釋中的摸索性應(yīng)對

伴隨著網(wǎng)絡(luò)平臺的逐步形成，網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)社會開始形成，現(xiàn)實社會與網(wǎng)絡(luò)社會同時存在的“雙層社會”成為新的社會結(jié)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位，也從作為犯罪對象、犯罪工具進(jìn)入了一個全新的階段——“犯罪空間”。網(wǎng)絡(luò)空間成為一個犯罪的空間，成為了一個全新的犯罪場域。在信息社會和“雙層社會”的時代背景下，幾乎所有犯罪都可以在網(wǎng)絡(luò)空間生成，都可能既發(fā)生于現(xiàn)實空間，也發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，而且它們還可以實現(xiàn)線上和線下的互動、現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間的過渡。網(wǎng)絡(luò)空間的存在，使得傳統(tǒng)犯罪由“現(xiàn)實空間”一個發(fā)生平臺增加為“現(xiàn)實空間”和“網(wǎng)絡(luò)空間”兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實社會兩個平臺。這一階段和網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具的第二階段的差異在于：雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪的類型在實際上沒有發(fā)生變化，都是傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化，但是，在網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的第二階段，利用網(wǎng)絡(luò)、計算機(jī)實施的傳統(tǒng)犯罪，基本上只是網(wǎng)絡(luò)因素、計算機(jī)信息系統(tǒng)因素介入傳統(tǒng)犯罪而已，傳統(tǒng)的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)則體系基本上沒有發(fā)生變化，網(wǎng)絡(luò)只是犯罪的一個手段，網(wǎng)絡(luò)犯罪針對的仍然是現(xiàn)實社會的法益。但是，在第三階段，網(wǎng)絡(luò)作為一個犯罪空間，開始出現(xiàn)一些完全不同于第二階段的犯罪現(xiàn)象，它成為一些變異后的犯罪行為的獨有溫床和土壤，相當(dāng)一些犯罪行為離開了網(wǎng)絡(luò)，要么根本就無法生存，要么根本不可能爆發(fā)出令人關(guān)注的危害性。

刑事司法實踐已經(jīng)開始應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)作為犯罪空間的問題。2013年《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）的頒行，實際上是開始試圖摸索和解決網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪第三階段司法難題的一次嘗試。該解釋第5條規(guī)定了兩種行為：一是“利用信息網(wǎng)絡(luò)辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣，破壞社會秩序的”；二是“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的”，按照尋釁滋事罪定罪處罰。認(rèn)真分析可以發(fā)現(xiàn)，前一種行為實際上制裁的是“利用信息網(wǎng)絡(luò)”的行為，也就是網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的第二階段的問題；后一種行為實際上制裁的是“在信息網(wǎng)絡(luò)上散布、起哄鬧事”的行為，也就是網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的第三階段的問題。換句話說，司法解釋開始嘗試解釋在“尋釁滋事罪”之中，網(wǎng)絡(luò)空間能否視為“公共場所”以及尋釁滋事罪中的“公共秩序”在網(wǎng)絡(luò)空間中的具體體現(xiàn)問題。

實際上此類探索早已開始，例如，無論是2005年兩高《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，還是2010年兩高和公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，都明確將賭博網(wǎng)站與傳統(tǒng)的、物理性的賭博場所統(tǒng)一視為刑法中的“賭場”。可以預(yù)見，今后一段時間內(nèi)，無論是現(xiàn)實的發(fā)案率，還是司法解釋的投放方向，都會極為關(guān)注網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪的第三階段問題。

2.網(wǎng)絡(luò)成為犯罪空間：刑法理論的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

在網(wǎng)絡(luò)平臺成為犯罪空間之后，“犯罪空間”的問題實際上開始對刑法學(xué)理論的多個方面產(chǎn)生沖擊。從一般意義上講，最先引起關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的問題，主要涉及的是網(wǎng)絡(luò)謠言類以及網(wǎng)絡(luò)賭博類的社會秩序問題。二者的共同特征是提供“犯罪空間”，使違法有害的信息通過“一對多”甚至“多對多”方式進(jìn)行快速擴(kuò)散和交流。但是，網(wǎng)絡(luò)平臺作為“犯罪空間”的問題實際上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于此，更不是僅僅局限于此種犯罪模式，因為與“網(wǎng)絡(luò)平臺思維”相伴而來的是“跨界思維”，而這一思維對于刑法理論的挑戰(zhàn)已經(jīng)撲面而來，而且會體現(xiàn)在多個側(cè)面。這里以犯罪空間、平臺的提供者的刑事責(zé)任作為分析樣本：

（1）提供“犯罪空間”的行為將會大量出現(xiàn)。隨著互聯(lián)網(wǎng)和新科技的發(fā)展，很多產(chǎn)業(yè)的邊界變得模糊，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的觸角已無孔不入，如零售、圖書、金融、電信、娛樂、交通、媒體等，〔11〕見前注〔10〕。這是“跨界思維”在商業(yè)領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。從網(wǎng)絡(luò)犯罪的角度出發(fā)，跨界思維可能意味著，同一個網(wǎng)絡(luò)平臺上不同種類的犯罪可以同時發(fā)生，而且在同一個網(wǎng)絡(luò)平臺上，網(wǎng)絡(luò)犯罪不再局限于以往的單一罪行。這一變化帶來的不僅僅是從一罪到數(shù)罪的變化，更是從一大類罪種到數(shù)大類罪種的跨越，因此，對于這一犯罪趨勢的應(yīng)對，不再是傳統(tǒng)的一行為數(shù)罪，或者數(shù)行為數(shù)罪的理論評價和裁量模式，以網(wǎng)絡(luò)平臺作為“犯罪空間”的犯罪在趨勢上可能是一行為數(shù)罪或者數(shù)行為數(shù)罪的常態(tài)。例如，提供網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行違法犯罪的問題，可以想像，當(dāng)一個網(wǎng)絡(luò)平臺同時成為賭場、借貸、視頻等平臺時，它實際上跨越了刑法不同的章節(jié)罪名體系，不僅涉及市場經(jīng)濟(jì)秩序、社會公共秩序，還可能會涉及整個國家的網(wǎng)絡(luò)信息、金融活動等，以及眾多個人的人身與財產(chǎn)權(quán)益。此時的網(wǎng)絡(luò)平臺成為了幾乎無所不包的生活平臺、工作平臺，沖擊的不僅僅是單一的秩序，更是全面的安全。單一的網(wǎng)絡(luò)平臺活動的刑事風(fēng)險，例如“網(wǎng)貸異化的刑事法律風(fēng)險”，〔12〕左堅衛(wèi)：“網(wǎng)絡(luò)借貸中的刑法問題探討”，《法學(xué)家》2013年第5期。已經(jīng)有個別學(xué)者開始關(guān)注和分析。不遠(yuǎn)的將來，可能一個網(wǎng)絡(luò)平臺在整體上為數(shù)以百計的不同犯罪類型提供犯罪平臺和犯罪空間，這是一個急需關(guān)注和研究的現(xiàn)象。

（2）提供“犯罪空間”的行為在評價上將會是個難點。從傳統(tǒng)刑法和現(xiàn)實空間的角度來看，為他人提供“犯罪空間”可能通過兩類條文予以評價：一是單獨定罪，定性為“容留”行為，如《刑法》第354條的容留他人吸毒罪、第359條的容留賣淫罪等。二是不單獨定罪，定性為共同犯罪中的“幫助犯”，例如，《刑法》第156條規(guī)定：“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。”但是，為他人犯罪提供“犯罪空間”或者說提供網(wǎng)絡(luò)平臺的行為，雖然在行為方式上近似于前者，但是在評價上卻很可能被迫選擇后者：對于“容留”性的行為之所以不單獨定罪，恰恰是因為被容留的行為不是犯罪行為，因而容留者和被容留者之間難以形成共犯關(guān)系；但是，提供“犯罪空間”者和在犯罪空間、平臺上犯罪的所有犯罪人之間，只能是一種共犯關(guān)系，而不是犯罪與非犯罪的關(guān)系。此時，他們之間是否存在“犯意聯(lián)系”就成為行為評價的難點。即使有犯意聯(lián)系，往往也是一種“明知”型的單向聯(lián)系，而不會是“事先通謀”型的雙向聯(lián)系。也正是基于此種現(xiàn)實罪情，《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第8條規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處。”也就是說，它強(qiáng)調(diào)的是“明知”而不是“事先通謀”，可以說，以此種“犯意聯(lián)系”認(rèn)定模式去判斷網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的成立與否，是近年來相關(guān)司法解釋中的標(biāo)準(zhǔn)表述?！?3〕2011年兩高《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條等的規(guī)定，亦采用了“明知”而非“事先通謀”作為共同犯罪中提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，即使如此，“明知”如何判斷？在缺乏雙方的雙向犯意交流的證據(jù)的情況下，要求網(wǎng)絡(luò)空間、平臺的提供者具有單向“明知”，可能在證據(jù)上更不具有可操作性，在將來會是巨大的理論難點和司法焦點。

四、云技術(shù)思維與網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際躍升：初現(xiàn)端倪的挑戰(zhàn)

在2007年的一場TED演講中，凱文·凱利對于互聯(lián)網(wǎng)未來5000天做出了新的預(yù)測：在云技術(shù)的支持下，互聯(lián)網(wǎng)將發(fā)展成一臺巨型機(jī)器，一切現(xiàn)實事物在云端被聯(lián)結(jié)。他不止一次向外界描述過這部想像中的龐大機(jī)器，稱之為“The One”，堅信這將是人類迄今為止創(chuàng)造過最可靠的機(jī)器，它永不崩潰、運行無阻。他預(yù)計這部機(jī)器會用掉地球上5%的電力，每秒就有半個美國國會圖書館之多的資料在其系統(tǒng)內(nèi)部周轉(zhuǎn)一遍；2040年，急速增長的互聯(lián)網(wǎng)將在處理能力上超越人類大腦?！?4〕參見呂昊、楊迪慧、鄒丹丹：“凱文·凱利：中國防火墻將消失，民眾將監(jiān)視政府”，http：／／mp.weixin.qq. com／s？ ＿ biz ＝ MjM5NTkwNzM0Mw ＝ ＝ ＆mid ＝ 200646425＆idx ＝ 4＆sn ＝cabdcecdf384e66a507cf665d83bffd5＆scene＝3＃rd。最后訪問日期：2014年5月3日。雖然在1999年Darcy DiNucc就創(chuàng)造了“Web 2.0”這個詞，指的是高度互動并由用戶驅(qū)動的網(wǎng)站和富互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用（RIA），但是這一詞語直到2004年才得到廣泛使用。在第一次Web 2.0會議上，John Batelle和Tim O’Reilly提出了“網(wǎng)絡(luò)平臺”這個概念：應(yīng)用軟件構(gòu)建在互聯(lián)網(wǎng)上，逐漸遠(yuǎn)離桌面（桌面軟件有依賴操作系統(tǒng)、缺乏互操作性的缺點）?！?5〕參見Cameron Chapman，見前注〔5〕。

網(wǎng)絡(luò)平臺思維對于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展是標(biāo)志性的，未來網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展方向就是云端成為最為重要的網(wǎng)絡(luò)平臺，計算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序都存儲于云端，從那里出發(fā)，服務(wù)于無數(shù)計算機(jī)系統(tǒng)。當(dāng)云技術(shù)發(fā)展到這一階段時，刑法面臨的新挑戰(zhàn)是什么？可以預(yù)測的是，“我們都在共享云基礎(chǔ)架構(gòu)，這意味著黑客的攻擊可能會造成大范圍的破壞，影響數(shù)以百計的服務(wù)器及數(shù)以百萬計的用戶。”〔16〕胡素青編譯：“云端上的技術(shù)犯罪”，《金融科技時代》2013年第2期。此種現(xiàn)狀，讓本來似乎已經(jīng)稍稍隱退的作為“犯罪對象”和作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，再次在發(fā)展變化和未來走向上呈現(xiàn)出突變的傾向，從而再次讓三類網(wǎng)絡(luò)犯罪（網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”、作為“犯罪工具”、作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪）呈現(xiàn)出三者并存、齊頭并進(jìn)的生態(tài)結(jié)構(gòu)。

（一）挑戰(zhàn)之一：云端成為犯罪對象

云技術(shù)時代的“大系統(tǒng)”受害幾率會呈幾何式倍增。目前，云端往往是指一類“采用應(yīng)用程序虛擬化技術(shù)（Application Virtualization）的軟件平臺，集軟件搜索、下載、使用、管理、備份等多種功能為一體。通過該平臺，各類常用軟件都能夠在獨立的虛擬化環(huán)境中被封裝起來，從而使應(yīng)用軟件不會與系統(tǒng)產(chǎn)生耦合，達(dá)到綠色使用軟件的目的”?！?7〕百度百科：“云端”，http：／／baike.baidu.com／subview／93395／5033376.htm＃viewPageContent。最后訪問日期：2014年5月3日。但是，云技術(shù)的本質(zhì)是由特定服務(wù)器或其特定部分專門作為資源池為無數(shù)系統(tǒng)提供服務(wù)。如此一來，這些資源池就成為了為成千上萬臺計算機(jī)信息系統(tǒng)提供基礎(chǔ)服務(wù)或者為成千上萬用戶提供服務(wù)的計算機(jī)信息“大系統(tǒng)”，因此，龐大的云計算系統(tǒng)承受著巨大的安全隱患。但是，刑法中的“計算機(jī)信息系統(tǒng)”的概念在一定期間內(nèi)是較為固定的，此“系統(tǒng)”是否為彼“系統(tǒng)”的問題，直接給刑法評價造成挑戰(zhàn)。兩高《關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“本解釋所稱‘計算機(jī)信息系統(tǒng)’和‘計算機(jī)系統(tǒng)’，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等。”那么，當(dāng)云端成為犯罪對象時，能否將其評價為該解釋中的“具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)”？這已經(jīng)成為一個必須回答的新問題，也是適用這一《解釋》規(guī)定的定量標(biāo)準(zhǔn)的前提條件。換言之，云服務(wù)（基于云技術(shù)，包括云計算），都存在著云端或者說云網(wǎng)絡(luò)被干擾、攻擊的問題。此時，云端的云服務(wù)器的解釋和認(rèn)定，直接影響著傳統(tǒng)計算機(jī)犯罪罪名的適用可能性。

從另一個角度看，這不僅僅是個“系統(tǒng)”解釋的問題，也是“數(shù)據(jù)”解釋的問題?！盎ヂ?lián)網(wǎng)基礎(chǔ)上的商業(yè)產(chǎn)業(yè)的大規(guī)模拓展，勢必顛覆我們思考研究計算機(jī)信息處理技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)技術(shù)的方式，云計算與大數(shù)據(jù)將會發(fā)展成為互聯(lián)的云計算或云計算的網(wǎng)絡(luò)?！薄?8〕傅中力、張煌、李坡：“大數(shù)據(jù)時代的國家安全與軍事戰(zhàn)略選擇”，《國防科技》2013年第4期。當(dāng)云端成為最大的網(wǎng)絡(luò)平臺時，用戶在信息、行為、關(guān)系三大層面的數(shù)據(jù)將會像“百川入?！币粯颖枷蛟贫诉@個“大?！薄纳虡I(yè)角度講，“大數(shù)據(jù)思維，是指對大數(shù)據(jù)的認(rèn)識，對企業(yè)資產(chǎn)、關(guān)鍵競爭要素的理解”；“用戶在網(wǎng)絡(luò)上一般會產(chǎn)生信息、行為、關(guān)系三個層面的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)的沉淀，有助于企業(yè)進(jìn)行預(yù)測和決策。一切皆可被數(shù)據(jù)化，企業(yè)必須構(gòu)建自己的大數(shù)據(jù)平臺”?！?9〕智拓獵頭，見前注〔10〕。但是，從網(wǎng)絡(luò)犯罪的變化角度而言，有了各種組織、機(jī)構(gòu)和個人的大數(shù)據(jù)平臺之后，平臺上面承載的利益也必將為犯罪分子所覬覦，千方百計地獲取和利用。因此，今后諸多的數(shù)據(jù)、信息安全問題，很可能不是黑客在攻破個人的電腦或手機(jī)后拿到信息，而是把某個互聯(lián)網(wǎng)公司的服務(wù)器攻破，直接得到很多個人的數(shù)據(jù)。〔20〕參見大數(shù)據(jù)文摘：“周鴻祎：大數(shù)據(jù) 時代的信息安全”，http：／／mp.weixin.qq.com／s？＿biz＝MjM5MTQzNzU2NA＝＝＆mid＝200167430＆idx＝1＆sn＝0b386e28143700a502ed446fd65185fc＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。但是，現(xiàn)有刑法條文對此的評價似有不足：

①問題的第一個側(cè)面是，《刑法》第285條第2款和第286條第2款意在保護(hù)“數(shù)據(jù)”安全，構(gòu)成了目前關(guān)于“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的保護(hù)體系。前者規(guī)定了“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪”，后者則屬于“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”中的一類犯罪行為，兩者共同的目標(biāo)指向是對于計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的數(shù)據(jù)予以保護(hù)；前者制裁的是非法“獲取”數(shù)據(jù)的行為，后者制裁的是“刪除、修改、增加”數(shù)據(jù)的行為，兩者共同指向的目標(biāo)都是計算機(jī)信息系統(tǒng)中“存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”。那么，什么是“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”？根據(jù)歐洲理事會《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第1章對有關(guān)術(shù)語的定義，“計算機(jī)數(shù)據(jù)”是指“任何有關(guān)事實、信息或概念以能在計算機(jī)信息系統(tǒng)中進(jìn)行處理的表現(xiàn)形式，包括能確保計算機(jī)執(zhí)行某項功能的程序”。那么，需要回答的問題就成為，計算機(jī)信息系統(tǒng)中“存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)”，究竟指的僅僅是系統(tǒng)中從外部采集而輸入系統(tǒng)的身份信息等“數(shù)據(jù)”，還是包括系統(tǒng)運行過程中自行產(chǎn)生的痕跡、記錄等“數(shù)據(jù)”？站在歐洲《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的角度，似乎只包括前一類數(shù)據(jù)，其他的“數(shù)據(jù)”可能指的是程序的組成部分。結(jié)合現(xiàn)行《刑法》兩個條款中“存儲、處理或者傳輸”的限制要求，似乎更多的是從外部采集后輸入系統(tǒng)的數(shù)據(jù)。站在網(wǎng)絡(luò)犯罪第一階段的側(cè)面來看，這一理解完全沒有問題。然而，站在云時代的角度來看，在解釋上就過于狹窄，甚至出現(xiàn)了以上兩類數(shù)據(jù)都根本無法涵蓋的“第三類數(shù)據(jù)”，例如網(wǎng)頁瀏覽痕跡、下載記錄、關(guān)鍵詞搜索記錄等信息數(shù)據(jù)，雖然在本質(zhì)上無法歸屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的范疇之內(nèi)，但是，恰恰是這些數(shù)據(jù)才是“大數(shù)據(jù)”的重要部分甚至將來可能是最核心的組成部分，因此，它更應(yīng)當(dāng)成為法律所保護(hù)的對象。如此一來，新的大數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)就需要重新定位，其財產(chǎn)屬性、人身權(quán)利性質(zhì)直接影響著關(guān)于數(shù)據(jù)的范疇變化和保護(hù)體系問題。②問題的第二個側(cè)面是，數(shù)據(jù)存在于單個系統(tǒng)之中是數(shù)據(jù)，存在于云端，或者像過去一樣存在于網(wǎng)絡(luò)之中或者說網(wǎng)站之上、帖子之中等，是否是“數(shù)據(jù)”？這是過去和現(xiàn)在的理解差異重點。這一點對既有的刑法條文中的“數(shù)據(jù)”范疇，也就是刑法的保護(hù)范圍產(chǎn)生了新的疑問，需要在未來的刑事立法中進(jìn)一步明確。

（二）挑戰(zhàn)之二：云端成為犯罪工具

應(yīng)用軟件的“泛云端化”將導(dǎo)致網(wǎng)民受害幾率倍增。當(dāng)網(wǎng)民將原來放置于自己系統(tǒng)終端的所有應(yīng)用軟件置于云端時，他本身并不直接控制。某一云端軟件團(tuán)隊最近致信廣大“云粉”：“由于我們在開發(fā)環(huán)節(jié)遇到一些無法解決的問題，經(jīng)過審慎評估，我們決定從即日起停止云端軟件平臺各類資源的更新，并于2014年4月17日關(guān)停云端軟件平臺下屬所有網(wǎng)站，屆時您將無法繼續(xù)訪問云端寶庫、云端資源分享站，并下載相關(guān)內(nèi)容?！薄?1〕網(wǎng)址：http：／／soft.yunduan.cn／notice.html。最后訪問日期：2014年5月25日。這就表明，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的觸手到達(dá)云端時，將可能有無數(shù)云端用戶無法訪問相關(guān)的云端服務(wù)，而其“存儲”在云端的個人隱私也將岌岌可危。

大數(shù)據(jù)時代的隱私保護(hù)面臨著全新的命題?！半m然我們的過去由安全防火墻和隱私法保護(hù)著，但通過精密系統(tǒng)的預(yù)測，我們的未來卻極易被人掌握。未來比過去更具價值……”〔22〕參見（美）艾伯特-拉斯洛·巴拉巴西：《爆發(fā)：大數(shù)據(jù)時代預(yù)見未來的新思維》，馬慧譯，中國人民大學(xué)出版社2012年版，頁245。搜集用戶個人信息的格式合同大行其道，卻幾乎沒有人會認(rèn)真查看安卓系統(tǒng)安裝時的搜集信息要求，更不會也無法拒絕。此時就出現(xiàn)了默認(rèn)設(shè)置思維：在前網(wǎng)絡(luò)時代人們的交流具有瞬時性、對稱性，但是，在網(wǎng)絡(luò)時代，“信息”幾乎是超越時空存在的，“隱私權(quán)乃人發(fā)展人格所必要之基本權(quán)利，然而在Web 2.0年代鼓勵使用者參與、社群網(wǎng)站興起之后，更強(qiáng)烈的鼓勵分享之概念造成了過度分享，個人資料大量暴露于眾人面前，引起使用者相互之間的隱私權(quán)侵害，以及使用者侵害第三人隱私權(quán)之問題?！薄?3〕參見陳裕涵 ：“網(wǎng)絡(luò)空間中之隱私權(quán)保障——以社群網(wǎng)站為中心”，臺灣大學(xué)2012年碩士學(xué)位論文。因此，大數(shù)據(jù)時代的“被遺忘的權(quán)利”應(yīng)運而生，換言之，個人有權(quán)要求網(wǎng)站、數(shù)據(jù)公司等數(shù)據(jù)控制者刪除與其有關(guān)的個人信息，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過默認(rèn)設(shè)置，設(shè)計出隱私。此時，“代碼即法律”，技術(shù)水平?jīng)Q定隱私保護(hù)水平，隱私保護(hù)要求呼喚技術(shù)水平提高?！霸O(shè)計出隱私”的理念已為多國立法所接納，歐盟公布的2014年即將出臺的《數(shù)據(jù)保護(hù)通則》的草案更是明確規(guī)定了通過“設(shè)計和默認(rèn)設(shè)置保護(hù)隱私”。Snapchat正是“設(shè)計出隱私”的一個成功范例。Snapchat提升了用戶對個人信息的控制，迎合了人們傳統(tǒng)社交中的隱私觀，實現(xiàn)了商業(yè)利益與用戶隱私的共贏?！?4〕參見大數(shù)據(jù)決策：“【大數(shù)據(jù)洞察】40億美金，設(shè)計隱私的價值！——Snapchat熱度分析”，http：／／mp.weixin.qq.com／mp／appmsg／show？＿＿biz＝MzA3MTI3ODYxOA＝＝＆appmsgid＝200232036＆itemidx＝1＆sign＝8fac141940fbe98df73fb938f4771d28＆scene＝3。最后訪問日期：2014年5月3日。因此，類似于“默認(rèn)設(shè)置”“強(qiáng)制同意條款”等在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)理念，可能成為在云服務(wù)時代公民個人信息被廣泛搜集和分析的原因，這是個極其可怕的結(jié)果：普通公眾不僅僅是可能在“無所不網(wǎng)”的時代變得沒有任何秘密，而且可能會被精確預(yù)測、分析出你在某一個時間、地點對于某一事件的最終選擇。因此，“默認(rèn)設(shè)置”規(guī)則是否能夠免除非法獲取個人信息行為的法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任，是一個值得思索的核心問題。

五、網(wǎng)絡(luò)思維的變革與刑法的調(diào)整方向

網(wǎng)絡(luò)空間中既存的網(wǎng)絡(luò)犯罪“樣式”提供了豐厚的研究素材和厚實的實踐基礎(chǔ)，以具體的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪現(xiàn)象為出發(fā)點的研究思路，雖然可以保證理論研究的實踐性色彩，但是如果僅僅限于此，則所謂的實踐性遲早要淪為單純就事論事的實用性。網(wǎng)絡(luò)犯罪在結(jié)構(gòu)上不斷異化，在樣式和類型上不斷更新，如果對于今后出現(xiàn)的每一種犯罪現(xiàn)象都要展開專門性研究的話，無疑會使刑法理論和立法疲于奔命、窮于應(yīng)付，最終無所適從。無論是刑法的策略性應(yīng)對還是戰(zhàn)略性調(diào)整，都離不開對網(wǎng)絡(luò)犯罪本質(zhì)的精確把握與發(fā)展趨向的準(zhǔn)確預(yù)測?！?5〕參見于志剛、于沖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名體系與發(fā)展思路》，中國法制出版社2013年版，前言頁2。

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的傳統(tǒng)刑法反應(yīng)：“雙軌三點四線”模式

過去關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法和司法實踐中，刑法的思維結(jié)構(gòu)可以稱之為“雙軌三點四線”：①“雙軌”的意思是專門用于制裁計算機(jī)犯罪的《刑法》第285條（含《刑法修正案（七）》增加的兩款）、第286條兩個條文，與專門用于制裁傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的《刑法》第287條，形成刑法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪的雙軌并行的基本思路：前者指向純粹的計算機(jī)犯罪，后者用于解決傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化現(xiàn)象；②“三點”的意思是指刑法在思維上的觀測點僅僅限于“計算機(jī)軟件”“計算機(jī)系統(tǒng)”“計算機(jī)數(shù)據(jù)”三類犯罪對象；③“四線”的意思是指三類犯罪對象映射在刑事立法中表現(xiàn)為有限的四個“線性”罪名，即《刑法》第285、286條規(guī)定的四個獨立的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名：“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”“非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”“提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪”和“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”。立法上思路如此，刑事司法上用于制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋，也只能在有限的幾個罪名之間進(jìn)行“煎炒烹炸”，從而導(dǎo)致應(yīng)對手段和力度日益有限的困局。

應(yīng)當(dāng)說，隨著網(wǎng)絡(luò)空間的生成和日益成型、成熟，隨著云技術(shù)的日益成熟和服務(wù)的日益普及，此種“雙軌并行”“三點相望”“四線交叉”的立法反應(yīng)模式，明顯開始滯后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪情發(fā)展，開始顯得捉襟見肘甚至是漏洞頻出。

（二）刑法反應(yīng)的指導(dǎo)理念：應(yīng)當(dāng)快速從“軟件、系統(tǒng)”思維躍升到“網(wǎng)絡(luò)思維”

從1997年修訂《刑法》至今，刑事立法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪不可謂不關(guān)注，單行刑法和刑法修正案均有所涉及。但是，無論是刑事立法對于罪情的觀察和提煉，還是司法解釋中對于具體問題的處理，均處于“軟件、系統(tǒng)”時代，用第一代互聯(lián)網(wǎng)之初的“軟件、系統(tǒng)”思維指導(dǎo)刑事立法和司法來制裁“網(wǎng)絡(luò)空間、平臺”時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪，刑事立法的反應(yīng)和現(xiàn)實罪情之間，存在著一個明顯的代際滯后，顯然難以形成科學(xué)、系統(tǒng)和能夠產(chǎn)生實效的刑法反應(yīng)體系。因此，快速形成“網(wǎng)絡(luò)思維”并用于指導(dǎo)制裁網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法反應(yīng)體系的構(gòu)建，是當(dāng)務(wù)之急。

網(wǎng)絡(luò)思維的演變與網(wǎng)絡(luò)罪情的發(fā)展要求刑事立法模式的調(diào)整。在網(wǎng)絡(luò)平臺思維和云技術(shù)思維已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)社會的基礎(chǔ)理念的背景下，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體行為用傳統(tǒng)的立法結(jié)構(gòu)去進(jìn)行評價，顯然顯得力不從心：

①生成于網(wǎng)絡(luò)空間、平臺上的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪往往涉及全面的公民權(quán)利和社會秩序，會跨越既有刑法典的不同章節(jié)條款，甚至是既有條款難以評價的。因此，探索新的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法反應(yīng)模式是當(dāng)務(wù)之急?！熬W(wǎng)絡(luò)立法趨勢本有混合法益之趨勢”，“對于電腦網(wǎng)路犯罪不宜再以個人法益或社會法益為分類標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)該對新制定的新興犯罪類型，思考新的保護(hù)法益概念”。〔26〕徐振雄，見前注〔3〕。因此，突破傳統(tǒng)的“妨害社會秩序”的視角去審視網(wǎng)絡(luò)犯罪，突破“雙軌三點四線”的立法結(jié)構(gòu)，通過立法解釋或刑法修正案，至少盡快突破過于滯后的“三點”，實現(xiàn)刑法制裁著力點的快速增加，在“軟件、系統(tǒng)、數(shù)據(jù)”三點之外增加“網(wǎng)絡(luò)”等著力點，迫在眉睫。②現(xiàn)存十余個針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的司法解釋表明，網(wǎng)絡(luò)犯罪往往呈現(xiàn)犯罪鏈條思維：一系列犯罪鏈條依次展開，出現(xiàn)了一系列司法文件，適用了一系列罪名。未來這一趨勢只能是愈演愈烈，例如大數(shù)據(jù)的手機(jī)、存儲、分析、應(yīng)用等市場的細(xì)化趨勢。〔27〕參見亓冬、吳洋、彭默馨：“直面大數(shù)據(jù)對信息安全的挑戰(zhàn)”，《保密工作》2012年第8期。因此，針對新型犯罪，即使能夠套用原有的四個罪名，也不能再延續(xù)既往的“大雜燴”司法文件模式，反復(fù)“翻炒使用”四個罪名去解釋新出現(xiàn)的所有問題，而是應(yīng)當(dāng)按照一體化的思維去反思“雙軌三點四線”的立法結(jié)構(gòu)在司法解釋中的出現(xiàn)方式。③網(wǎng)絡(luò)平臺時代和云技術(shù)時代的犯罪制裁需要全新的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。例如，相比以往偶發(fā)的數(shù)據(jù)泄露或者黑客攻擊事件，在數(shù)據(jù)時代，一旦數(shù)據(jù)分析結(jié)果泄露，對整個企業(yè)甚至整個行業(yè)可以說是毀滅性打擊?！?8〕同上注。因此，伴隨著信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)的犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)體系在信息時代日漸滯后，難以適用于網(wǎng)絡(luò)空間和網(wǎng)絡(luò)犯罪，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪創(chuàng)建體系化的犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)務(wù)之急；而創(chuàng)新全新定量標(biāo)準(zhǔn)體系的整體發(fā)展路徑的方案，〔29〕參見于志剛、郭旨龍：“信息時代犯罪定量標(biāo)準(zhǔn)的體系化構(gòu)建”，《法律科學(xué)》2014年第3期。顯然在既有的刑法典體系中是難以融洽的。

（三）刑法反應(yīng)的根本：以網(wǎng)絡(luò)犯罪的三種基本類型為邏輯起點

網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”“犯罪工具”“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，目前處于三者共存和融合的生態(tài)模式：網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪方興未艾，網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”“犯罪工具”的兩類網(wǎng)絡(luò)犯罪借助于新的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)社會的結(jié)構(gòu)而出現(xiàn)了新的變化。但是，無論如何變化，三種類型的網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本特點不會變化，抓住這一“三分法”，就會發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展變化實際上是“萬變不離其宗”。

構(gòu)筑符合現(xiàn)實罪情和發(fā)展趨勢的刑法反應(yīng)體系，實際上只能是通過在刑法典中設(shè)立獨立的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”章節(jié)，以此來解決只能在有限的條文之間“見縫插針”般地增補幾個條款去應(yīng)對現(xiàn)實的固有套路。在增設(shè)新的章節(jié)之時和之后，應(yīng)當(dāng)著力思索今后刑事立法和司法解釋的投放方向：①對于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪對象”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，可以考慮在獨立章節(jié)中增加體系化的罪名，根據(jù)犯罪對象的類型差異，體系化地設(shè)置侵害軟件、系統(tǒng)、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)的犯罪，之后，以“共犯行為的正犯化”〔30〕于志剛：“網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對”，《中國社會科學(xué)》2010年第3期。為思路，解決以技術(shù)、工具、程序等方式對于上述四種類型的犯罪行為予以產(chǎn)業(yè)化幫助行為的獨立定罪問題。②對于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪工具”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，側(cè)重于增加三類罪名：一是用于制裁將整個網(wǎng)絡(luò)平臺作為犯罪工具的罪名；二是用于制裁一些利用網(wǎng)絡(luò)非法使用、獲取數(shù)據(jù)等的罪名；三是用于制裁網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商等平臺、服務(wù)提供者的罪名，例如，搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉嫌犯罪的罪名。同時，要對《刑法》第287條進(jìn)行修正，在增強(qiáng)這一條款的定性指導(dǎo)功能的同時，拓展它的輻射半徑。③對于網(wǎng)絡(luò)作為“犯罪空間”的網(wǎng)絡(luò)犯罪，側(cè)重于增加兩類條款：一是增加一些定性引導(dǎo)性、指向性條款，功能上類似于目前的《刑法》第287條，以此對發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為，如網(wǎng)絡(luò)空間中開設(shè)“煙館”的聚眾吸食毒品行為，尤其是對于擾亂網(wǎng)絡(luò)空間秩序等的犯罪行為，予以集中地定性指導(dǎo)；二是增設(shè)一部分專用罪名，以解決前面探討的一些出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)平臺和云端的新問題。

總而言之，如果說在傳統(tǒng)刑法學(xué)領(lǐng)域，學(xué)者尚且勉強(qiáng)可以在書房中進(jìn)行自說自話的邏輯推演的話，那么，在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，忽視網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)演變背景、犯罪活動的具體類型和犯罪演變的最新動向，單憑一本刑法典尋求解決實踐性問題的方法，幾乎是走不通的。盡管我們難以精確預(yù)測技術(shù)與刑法關(guān)系的未來走向，但是，面對網(wǎng)絡(luò)犯罪，中國刑法必須要找出一個恰當(dāng)?shù)慕嵌群颓腥朦c，以便做出最優(yōu)的反應(yīng)。