“入世”對(duì)中國(guó)銀行業(yè)法律制度的影響及其完善

張桂紅

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

一、WTO金融服務(wù)貿(mào)易法律制度與我國(guó)“入世”承諾

將服務(wù)貿(mào)易納入GATT多邊貿(mào)易體制的談判范圍是烏拉圭回合的一項(xiàng)重大突破。烏拉圭回合一攬子協(xié)議于1994年4月15日在馬拉喀什簽字后，金融服務(wù)部門(mén)即成為一獨(dú)立部門(mén)重新開(kāi)始談判，目的是使所有成員同意在無(wú)條件最惠國(guó)待遇基礎(chǔ)上締結(jié)永久性金融服務(wù)協(xié)議，促進(jìn)金融服務(wù)貿(mào)易自由化。其經(jīng)過(guò)三個(gè)階段的艱苦談判，歷經(jīng)三載，終于在1997年12月31日達(dá)成了永久性的《全球金融服務(wù)協(xié)議》。由此，標(biāo)志著WTO金融服務(wù)貿(mào)易法律制度的正式形成。

（一）WTO金融服務(wù)貿(mào)易法律制度

WTO金融服務(wù)貿(mào)易法律制度以《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》為綱領(lǐng)，包括一系列附錄、議定書(shū)、決定等組成。主要法律文件包括《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《全球金融服務(wù)協(xié)議》、《金融服務(wù)附錄》、《金融服務(wù)第二附錄》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》及《GATS第二次議定書(shū)》。

縱觀WTO金融服務(wù)貿(mào)易法律文件，無(wú)論從影響力還是調(diào)整范圍，最為重要的是前三者，即《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《全球金融服務(wù)協(xié)議》、《金融服務(wù)附錄》。由此形成了WTO金融服務(wù)貿(mào)易“一體兩翼”式的基本法律框架。

（二）中國(guó)“入世”議定書(shū)關(guān)于銀行業(yè)的具體承諾

中國(guó)于2001年12月11日加入世界貿(mào)易組織，成為WTO第143個(gè)成員。在我國(guó)的入世議定書(shū)中，關(guān)于銀行業(yè)的具體承諾如下：

1.銀行及其他金融服務(wù)的服務(wù)內(nèi)容

主要包括：a.接受公眾存款和其他公共資金的支付存款；b.所有類型的貸款，包括消費(fèi)信貸、抵押貸款、商業(yè)交易的代理和融資；c.金融租賃；d.所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡、貸記卡、旅行支票和銀行匯票；e.擔(dān)保和承諾；f.自營(yíng)或代客外匯交易。以上六類為我國(guó)銀行業(yè)入世議定書(shū)中承諾的主要服務(wù)內(nèi)容。

2.銀行服務(wù)在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面的具體承諾

對(duì)“跨境交付”這種服務(wù)提供方式，我國(guó)除下列內(nèi)容外不作承諾：a.提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及與其他金融服務(wù)的提供者有關(guān)的軟件；b.就上述各種銀行服務(wù)、非銀行金融機(jī)構(gòu)從事的汽車融資、提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及與其他金融服務(wù)的提供者有關(guān)的軟件等活動(dòng)，進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券研究與建議、關(guān)于收購(gòu)的建議和關(guān)于公司重組與戰(zhàn)略制定的建議。

對(duì)“境外消費(fèi)”這種服務(wù)提供方式，我國(guó)承諾不施加限制。

對(duì)“商業(yè)存在”這種服務(wù)提供方式，我國(guó)的承諾如下：

a.地域限制。對(duì)于外匯業(yè)務(wù)，自加入時(shí)起無(wú)地域限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，地域限制將按照下列時(shí)間表逐步取消：加入后5年內(nèi)，取消所有地域限制；

b.客戶。對(duì)于外匯業(yè)務(wù)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)自加入時(shí)起在我國(guó)提供服務(wù)，無(wú)客戶限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，加入后2年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向我國(guó)企業(yè)提供服務(wù)。加人后5年內(nèi)，允許外國(guó)金融機(jī)構(gòu)向我國(guó)所有客戶提供服務(wù)。獲得在我國(guó)一個(gè)地區(qū)從事本幣業(yè)務(wù)營(yíng)業(yè)許可的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，可以向已開(kāi)放此類業(yè)務(wù)的任何其他地區(qū)的客戶提供服務(wù)；

c.營(yíng)業(yè)許可。獲得在我國(guó)從事金融服務(wù)授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)僅為審慎原則（即不包括許可的經(jīng)濟(jì)需求狀況或者數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，取消現(xiàn)行限制外國(guó)金融機(jī)構(gòu)的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)和法律形式包括關(guān)于內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)和許可證的非審慎措施。提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，允許在我國(guó)設(shè)立外國(guó)獨(dú)資銀行或者外國(guó)獨(dú)資財(cái)務(wù)公司。提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)200億美元的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，允許在我國(guó)設(shè)立外國(guó)銀行分行。提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過(guò)100億美元的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，允許在我國(guó)設(shè)立中外合資銀行或者中外合資財(cái)務(wù)公司。申請(qǐng)從事本幣業(yè)務(wù)的外國(guó)金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)已經(jīng)在我國(guó)營(yíng)業(yè)3年，且在申請(qǐng)前連續(xù)2年盈利；

對(duì)“自然人存在”這種服務(wù)提供方式，除水平承諾外，我國(guó)不作承諾。

3.銀行服務(wù)在國(guó)民待遇方面的具體承諾

在國(guó)民待遇方面，我國(guó)承諾對(duì)于跨境交付、境外消費(fèi)這兩種服務(wù)提供方式不限制。對(duì)商業(yè)存在這種服務(wù)提供方式的承諾是：除列入市場(chǎng)準(zhǔn)入欄中的關(guān)于從事本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制外，外國(guó)金融機(jī)構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國(guó)自然人、中國(guó)自然人和中國(guó)企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來(lái)，無(wú)個(gè)案批準(zhǔn)的限制或者需要。

二、“入世”對(duì)中國(guó)銀行業(yè)法律制度的影響

“入世”對(duì)中國(guó)銀行業(yè)法律制度的影響巨大。自加入WTO后，在世貿(mào)組織金融服務(wù)貿(mào)易的法律框架內(nèi)，為切實(shí)履行我國(guó)的入世承諾，我國(guó)修訂和頒布了一系列法律法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，逐步形成了以《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》為基礎(chǔ)的銀行業(yè)法律框架，以《外資銀行管理?xiàng)l例》及其《實(shí)施細(xì)則》、《境外金融機(jī)構(gòu)入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》為核心的銀行業(yè)法律體系，有力保障了銀行業(yè)對(duì)外開(kāi)放依法、有序的推進(jìn)。

（一）以法律為基礎(chǔ)的銀行業(yè)法律框架

根據(jù)加入世貿(mào)組織承諾和自主開(kāi)放政策，我國(guó)于2003年修訂了《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》，于2006年修訂了 《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》（以下統(tǒng)稱為三大法律），這三大法律構(gòu)建了“入世”后我國(guó)銀行業(yè)應(yīng)遵循的基本法律框架，反映了我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和金融改革的需要。

中國(guó)人民銀行同銀監(jiān)會(huì)相互配合、各司其責(zé)。具體表現(xiàn)在，銀監(jiān)會(huì)要施行有效監(jiān)管必須借助中央銀行的金融基礎(chǔ)設(shè)施，比如支付結(jié)算的設(shè)施、清算的設(shè)施以及信息統(tǒng)計(jì)網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)在銀監(jiān)會(huì)所不能涉及的領(lǐng)域，比如存款準(zhǔn)備金、外匯、黃金等9個(gè)方面央行依然具有獨(dú)立監(jiān)察權(quán)。同時(shí)，三大銀行法在厘清各監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)責(zé)的基礎(chǔ)上，充分放權(quán)，提高了監(jiān)管能力和效率，一改過(guò)去權(quán)責(zé)不明、監(jiān)管乏力、約束監(jiān)管者不力的狀況?？梢哉f(shuō)，入世后隨著三大銀行法的出臺(tái)，標(biāo)志著中國(guó)金融法制建設(shè)取得了重大進(jìn)展。

（二）以規(guī)章為核心的銀行業(yè)法律體系

隨著三大銀行法的陸續(xù)出臺(tái)，銀行業(yè)法律框架的初成，我國(guó)于2003年頒布了《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），2006年相繼出臺(tái)了 《外資銀行管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）及其《實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱《細(xì)則》），以上三個(gè)法規(guī)、規(guī)章的出臺(tái)，為全面履行我國(guó)“入世”承諾，在“一般義務(wù)”和“特定義務(wù)”兩個(gè)層面上作出了相應(yīng)的、細(xì)致的規(guī)定，進(jìn)而形成了“入世”后我國(guó)銀行業(yè)的基本法律體系。

1.一般義務(wù)

主要體現(xiàn)在《辦法》中的透明度原則和《條例》中的審慎性原則。其具體規(guī)定如下：

第一，透明度原則。2003年之前，我國(guó)外資入股中資金融機(jī)構(gòu)均采用個(gè)案審批方式，審批機(jī)構(gòu)為國(guó)務(wù)院。2003年《辦法》出臺(tái)后，明確了境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備的條件。原個(gè)案審批方式已不能滿足金融市場(chǎng)發(fā)展對(duì)政策的確定性和透明度提出的高要求?！掇k法》改變了以往的做法，減少了個(gè)案之間的差別和不確定性，提高了政策透明度和行政效率。同時(shí)，審批機(jī)構(gòu)變更為銀監(jiān)會(huì)。

第二，審慎性原則?！霸谌蚧尘跋?，跨國(guó)銀行在任何地區(qū)、任何業(yè)務(wù)領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)都可能傳遞到分行，分行所在國(guó)監(jiān)管當(dāng)局難以對(duì)其實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)隔離。而對(duì)于當(dāng)?shù)刈?cè)的法人銀行，監(jiān)管當(dāng)局可以進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)隔離，最大限度維護(hù)本國(guó)金融體系穩(wěn)定和保護(hù)存款人利益。因此，許多國(guó)家都對(duì)外國(guó)銀行分行從事本國(guó)公民本幣業(yè)務(wù)實(shí)施不同程度的限制?！痹趯徤餍栽瓌t的框架下，我國(guó)要求開(kāi)展本國(guó)公民本幣業(yè)務(wù)的銀行必須是在本國(guó)注冊(cè)的法人銀行。其根本目的在于使監(jiān)管更主動(dòng)、有效和充分，以維護(hù)中國(guó)金融體系的安全。

綜上，我國(guó)以法規(guī)、規(guī)章的形式徹底地貫徹了GATS的透明度原則。同時(shí)又以審慎性原則為指導(dǎo)，通過(guò)“注冊(cè)法人開(kāi)展業(yè)務(wù)”為手段，合理地控制了風(fēng)險(xiǎn)，保障了我國(guó)銀行業(yè)的穩(wěn)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，上述規(guī)定是在GATS金融服務(wù)法律框架下，以透明度原則為基礎(chǔ)，以審慎性措施為手段，最終達(dá)到了保護(hù)存款人利益的終極目的。

2.特定義務(wù)

主要體現(xiàn)在《條例》中的市場(chǎng)準(zhǔn)入和《細(xì)則》中的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。

第一，市場(chǎng)準(zhǔn)入。自《條例》實(shí)施后，我國(guó)已向外資銀行全面開(kāi)放境內(nèi)人民幣業(yè)務(wù)，并取消開(kāi)展業(yè)務(wù)的地域限制以及其他非審慎性限制。同時(shí)，我國(guó)也依據(jù)審慎性原則對(duì)外資銀行的業(yè)務(wù)范圍設(shè)置了一定的層次。第一層次，在中國(guó)注冊(cè)的外資法人銀行，即外資銀行的“子行”可以在我國(guó)獲得完全的人民幣零售業(yè)務(wù)資格，即存款、貸款，以及從事銀行卡業(yè)務(wù)、咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)等。第二層次，外資銀行的“分行”不可經(jīng)營(yíng)銀行卡業(yè)務(wù)且僅允許分行辦理每筆不少于100萬(wàn)元的定期存款。如此層次設(shè)計(jì)是符合我國(guó)銀行業(yè)的整體狀況的，我國(guó)“入世”十多年來(lái)，各外資銀行發(fā)展策略各不相同，有的志在存貸款等零售業(yè)務(wù)，有的則是全面開(kāi)花。正如我國(guó)銀監(jiān)會(huì)主席助理王兆星所說(shuō)：“如此規(guī)定不能說(shuō)是一種限制，有意經(jīng)營(yíng)中國(guó)公民個(gè)人人民幣業(yè)務(wù)的外國(guó)銀行完全可以在自愿、自主、自由基礎(chǔ)上，根據(jù)自身經(jīng)營(yíng)發(fā)展戰(zhàn)略，隨時(shí)轉(zhuǎn)為在當(dāng)?shù)刈?cè)的法人機(jī)構(gòu)?！?/p>

第二，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。“入世”十多年來(lái)，我國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管水平取得了巨大的發(fā)展，尤其在長(zhǎng)期為外界詬病的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)上，我國(guó)在力求全面履行入世承諾的基礎(chǔ)上達(dá)到了基本的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)外統(tǒng)一。在統(tǒng)一的程度上主要包括三個(gè)層次：完全一致，基本一致，盡量一致。其一，注冊(cè)資本和營(yíng)運(yùn)資金要求上，獨(dú)資銀行、合資銀行及其下設(shè)分行同中資銀行及其下設(shè)分行保持一致。獨(dú)資銀行、合資銀行與中資銀行執(zhí)行同樣的貸款分類、信息披露、計(jì)提存款準(zhǔn)備金、關(guān)聯(lián)交易等規(guī)定。其二，業(yè)務(wù)范圍上，我國(guó)在《細(xì)則》中對(duì)外資銀行增加了代理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，整體上可以說(shuō)業(yè)務(wù)范圍與中資銀行基本保持一致。其三，在高管任職管理上，《細(xì)則》對(duì)外資銀行高級(jí)管理人員任職資格作出相關(guān)規(guī)定，同時(shí)增加了對(duì)外資銀行董事任職資格的規(guī)定，整體上只能說(shuō)盡量與中資銀行保持一致。誠(chéng)然，由于監(jiān)管理念的差異及監(jiān)管技術(shù)的制約，我國(guó)并沒(méi)有真正實(shí)現(xiàn)完全監(jiān)管的內(nèi)外統(tǒng)一，但是這樣的成績(jī)也是值得肯定的。

綜上所述，通過(guò)《條例》及《細(xì)則》的發(fā)布實(shí)施，意味著我國(guó)全面履行了“特定義務(wù)”的入世承諾，通過(guò)合理推進(jìn)，既賦予外資銀行一定的選擇權(quán)，也以“分、子行”業(yè)務(wù)范圍的不同有效地控制了風(fēng)險(xiǎn)。自此，外資銀行在我國(guó)開(kāi)展人民幣業(yè)務(wù)不再有地域和客戶方面的限制。監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)上，《細(xì)則》較大程度地實(shí)現(xiàn)了監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)外統(tǒng)一，增加了風(fēng)險(xiǎn)性、審慎性監(jiān)管要求以及非行政性監(jiān)管措施。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一自身受包括“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”模式在內(nèi)的銀行業(yè)整體經(jīng)濟(jì)格局制約，分業(yè)經(jīng)營(yíng)必然產(chǎn)生分業(yè)監(jiān)管，分業(yè)監(jiān)管的大格局也使得真正實(shí)現(xiàn)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)外統(tǒng)一任重而道遠(yuǎn)。

三、“入世”后銀行業(yè)法律制度的不足和完善

“入世”十多年來(lái)，銀行業(yè)的逐步開(kāi)放，金融自由化的展開(kāi)，對(duì)中國(guó)銀行業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。這種影響不僅體現(xiàn)在對(duì)成文法修訂、清理的強(qiáng)烈要求上，同時(shí)還體現(xiàn)在銀行業(yè)法律觀念的根本轉(zhuǎn)變上。前者凸顯的問(wèn)題是雖然《商業(yè)銀行法》為混合經(jīng)營(yíng)模式預(yù)留了空間，但卻無(wú)實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，同時(shí)長(zhǎng)久困擾我國(guó)的存款保險(xiǎn)制度也是一項(xiàng)立法空白；后者主要是受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的影響，銀行業(yè)監(jiān)管主體的“行政性”強(qiáng)、創(chuàng)制的法規(guī)層級(jí)性低、透明度差等問(wèn)題。

（一）“入世”后銀行業(yè)法律制度的不足

1.僵化的分業(yè)經(jīng)營(yíng)模式

目前，我國(guó)金融產(chǎn)業(yè)實(shí)行銀行業(yè)、證券業(yè)與保險(xiǎn)業(yè)分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)管理的制度，并在實(shí)踐中形成了以央行、證監(jiān)會(huì)和保監(jiān)會(huì)為金融監(jiān)管體系的基本框架。然而，隨著我國(guó)入世，我國(guó)銀行業(yè)所面臨的首要沖擊即為中國(guó)的分業(yè)經(jīng)營(yíng)制度與其他發(fā)達(dá)成員國(guó)全能銀行制度之間的矛盾，這大大桎梏了我國(guó)銀行業(yè)的發(fā)展，也是我國(guó)同外資銀行全面博弈過(guò)程中，屢遭金融敗仗的原因。在銀行業(yè)全面開(kāi)放背景下，我國(guó)的銀行業(yè)經(jīng)營(yíng)模式愈顯僵化，主要體現(xiàn)在：

第一，以法律形式所構(gòu)造的兩種業(yè)務(wù)相分離的運(yùn)行系統(tǒng)，使得兩類業(yè)務(wù)難以開(kāi)展必要的業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)，具有明顯的競(jìng)爭(zhēng)抑制性；

第二，分業(yè)經(jīng)營(yíng)使商業(yè)銀行和證券公司缺乏優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，證券業(yè)難以利用、依托商業(yè)銀行的資金優(yōu)勢(shì)和網(wǎng)絡(luò)優(yōu)勢(shì)，商業(yè)銀行也不能借助證券公司的業(yè)務(wù)來(lái)推動(dòng)其本源業(yè)務(wù)的發(fā)展；

第三，分業(yè)經(jīng)營(yíng)也不利于銀行進(jìn)行公平的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)，尤其是面對(duì)規(guī)模宏大、業(yè)務(wù)齊全的歐洲大型全能銀行，單一型商業(yè)銀行很難在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中占據(jù)有利地位。

2.缺失的存款保險(xiǎn)制度

作為我國(guó)銀行業(yè)基本法律的《商業(yè)銀行法》，第四條明文規(guī)定商業(yè)銀行以安全性、流動(dòng)性、效益性為經(jīng)營(yíng)原則，其中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的銀行業(yè)首要運(yùn)營(yíng)原則即為“安全性”。但諷刺的是，“入世”十多年來(lái)，我國(guó)仍未建立起“存款保險(xiǎn)制度”。資金短缺是銀行業(yè)運(yùn)營(yíng)的基本金融風(fēng)險(xiǎn)。上世紀(jì)90年代的墨西哥金融危機(jī)，席卷東南亞和日韓的亞洲金融風(fēng)暴，隨之伴隨著擁有百年盛譽(yù)的英國(guó)巴林銀行倒閉，日本阪和銀行倒閉，無(wú)不提醒著我們對(duì)待金融危機(jī)，只能“防患于未然”。同時(shí)，存款保險(xiǎn)制度是西方發(fā)達(dá)國(guó)家已適用多年的通行制度，同時(shí)亦列入WTO貿(mào)易政策審議委員會(huì)對(duì)成員國(guó)金融服務(wù)貿(mào)易評(píng)審的考量因素之一。在最近一次對(duì)我國(guó)的貿(mào)易評(píng)審報(bào)告中，貿(mào)易審議委員會(huì)以明文指出我國(guó)至今沒(méi)有“存款保險(xiǎn)制度”，我國(guó)政府正在考量創(chuàng)建這一制度的可行性。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，對(duì)于保護(hù)存款者的利益，維護(hù)銀行業(yè)自身信譽(yù)，防止公眾恐慌性擠提存款而引發(fā)存款機(jī)構(gòu)的流動(dòng)性危機(jī)，建立存款保險(xiǎn)制度不失為防范金融風(fēng)險(xiǎn)的可行選擇之一。

3.低效的銀行業(yè)監(jiān)管制度

我國(guó)的銀行業(yè)監(jiān)管一直伴有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡，“法律至上”、“權(quán)力制約”、“保障自由”等現(xiàn)代法治理念仍未在監(jiān)管制度中得以徹底貫徹。反映在中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管制度中主要體現(xiàn)在立法者角色特殊、立法層級(jí)不高及法規(guī)透明度不夠。

第一，立法者角色特殊。我國(guó)一直以來(lái)的立法創(chuàng)制中都帶一定的行政色彩，反映在銀行業(yè)監(jiān)管制度中，監(jiān)管法規(guī)的立法者主要為央行和銀監(jiān)會(huì)，由于此類政府職能部門(mén)本身就存有各自的主體利益，在立法創(chuàng)制中則必然會(huì)存在一些行政目標(biāo)，進(jìn)而衍生出權(quán)限分配的不合理。此外，由于人民銀行、銀監(jiān)會(huì)同時(shí)又是草擬和創(chuàng)制法規(guī)的執(zhí)法者，勢(shì)必妨礙監(jiān)督監(jiān)管行為的法律制度生成、完善，不利于合理、客觀、公正法規(guī)的出臺(tái)。

第二，立法層級(jí)不高。正是由于我國(guó)銀行業(yè)立法者將創(chuàng)制者與執(zhí)行者合二為一，決定了我國(guó)銀行業(yè)法律法規(guī)的立法層級(jí)低下，效力不高。其主要存在形式為行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章，并伴隨著大量的“通知”、“決定”等規(guī)范性法律文件。在我國(guó)銀行業(yè)走向全面開(kāi)放的四4年中 （2003年—2007年），銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的規(guī)章為33件，以“通知”、“決定”為形式的規(guī)范性文件則有 61件，幾乎為規(guī)章數(shù)量的2倍；而央行同樣毫不遜色，央行發(fā)布的規(guī)章為53件，規(guī)范性文件則高達(dá)273件，是規(guī)章數(shù)量的5倍多。如此低層次的立法，勢(shì)必影響我國(guó)的司法審查。如果某一銀行對(duì)我國(guó)監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管行為不服提起行政訴訟，當(dāng)法院依法進(jìn)行案件審理時(shí)，其所依據(jù)的是法律和行政法規(guī)，而對(duì)銀監(jiān)會(huì)發(fā)布的規(guī)章，法院僅以此作為參照，其他規(guī)范性法律文件，則不能作為判案依據(jù)。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種情況反映出我國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政行為還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代紅頭文件管理的印記。

第三，法規(guī)透明度不夠。如前所述，大量銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)章、規(guī)范性文件存在，其本身就增大了透明度原則貫徹的難度。雖經(jīng)各方，特別是監(jiān)管機(jī)構(gòu)的努力，加之網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，監(jiān)管法規(guī)已基本實(shí)現(xiàn)有效透明，然而，由于長(zhǎng)期以來(lái)紅頭文件管理模式的影響，對(duì)于商業(yè)銀行（包括中資銀行和外資銀行）來(lái)講，要及時(shí)、全面掌握銀行業(yè)法規(guī)仍存在困難。

（二）“入世”后銀行業(yè)法律制度的完善

1.分業(yè)經(jīng)營(yíng)向混合經(jīng)營(yíng)的徹底轉(zhuǎn)變

在經(jīng)營(yíng)模式的轉(zhuǎn)變上，中國(guó)在2003年已經(jīng)取得了歷史性進(jìn)展，當(dāng)年，混合經(jīng)營(yíng)模式的“金融控股公司”——中央?yún)R金投資有限責(zé)任公司 （下稱匯金）注冊(cè)成立。匯金第一次大手筆，即動(dòng)用了600億美元的外匯儲(chǔ)備啟動(dòng)了對(duì)中國(guó)銀行、建設(shè)銀行、工商銀行三大國(guó)有商業(yè)銀行的股份制改造，隨后又以1000億美元的成本完成了對(duì)農(nóng)業(yè)銀行的股份制改造，2011年7月15日，農(nóng)業(yè)銀行正式在上海、香港上市，至此，中國(guó)四大國(guó)有商業(yè)銀行全部實(shí)現(xiàn)上市，中國(guó)金融改革邁出了歷史性一步。但是，仔細(xì)考量匯金的性質(zhì)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)這并非一個(gè)純粹性的金融控股公司，也可以說(shuō)一開(kāi)始匯金就沒(méi)打算徹底擺脫“分業(yè)經(jīng)營(yíng)”模式。我國(guó)現(xiàn)存的很多金融控股公司也都缺乏 “純粹性”，轉(zhuǎn)變的程度并不徹底。很多證券公司就是從當(dāng)年商業(yè)銀行下屬的證券部分離出來(lái)的；或者是為了落實(shí)國(guó)家政策，最典型的有中信集團(tuán)，其前身是中國(guó)國(guó)際信托投資有限公司，它成立的初衷是為了給中國(guó)的改革開(kāi)放建立一個(gè)投融資的窗口；還有一些初期本來(lái)從事某一金融行業(yè)，由于業(yè)務(wù)的不斷擴(kuò)張，或者為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)的規(guī)模化或者范圍效應(yīng)向其他的金融領(lǐng)域發(fā)展形成的，例如平安集團(tuán)本來(lái)主要經(jīng)營(yíng)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，近年來(lái)也向其他金融行業(yè)滲透，其旗下已經(jīng)擁有證券、信托和銀行等子公司；現(xiàn)階段流行的“產(chǎn)業(yè)金融”熱潮使得很多大型的產(chǎn)業(yè)集團(tuán)為了分羹金融業(yè)，也大舉向上述金融領(lǐng)域進(jìn)軍，例如寶鋼、中糧、中海油、五礦、中遠(yuǎn)、華能、魯能集團(tuán)，及紅塔集團(tuán)、山東電力、云電控股等一大批國(guó)有大型企業(yè)。不得不說(shuō)，以匯金為代表的金融控股公司均是在我國(guó)金融改革問(wèn)題重重之時(shí)應(yīng)運(yùn)而生的，其存在形式固然有其合理性，但也只能說(shuō)是為解決一時(shí)矛盾的權(quán)宜之計(jì)。筆者認(rèn)為，只有發(fā)展純粹性的金融控股公司，在實(shí)質(zhì)上實(shí)現(xiàn)由分業(yè)向混業(yè)經(jīng)營(yíng)的徹底轉(zhuǎn)變，才是當(dāng)下增加競(jìng)爭(zhēng)籌碼、提高博弈能力的必由之路。

2.構(gòu)建符合國(guó)情的存款保險(xiǎn)制度

在中國(guó)建立存款保險(xiǎn)制度是勢(shì)在必行，隨之應(yīng)當(dāng)面對(duì)的首要問(wèn)題是我們?cè)跇?gòu)建存款保險(xiǎn)制度的時(shí)候應(yīng)該選擇什么樣的存款投保模式?？v觀世界各國(guó)所采取的投保模式，主要有兩種：一是自愿投保模式，賦予了銀行自由選擇的權(quán)利，銀行可以自愿選擇是否投保，如法國(guó)、比利時(shí)、瑞士、意大利等國(guó)家；二是強(qiáng)制投保模式，即要求吸收存款的金融機(jī)構(gòu)一律參加存款保險(xiǎn)，如日本、加拿大、英國(guó)、菲律賓等國(guó)家。

我國(guó)銀行業(yè)的基本狀況為：其一，長(zhǎng)期匱乏保險(xiǎn)文化的根本理念，國(guó)民的保險(xiǎn)意識(shí)薄弱；其二，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期沉淀，依賴思想比較嚴(yán)重，導(dǎo)致銀行機(jī)構(gòu)嚴(yán)重依賴國(guó)家信用，存款人極少去了解金融發(fā)展趨勢(shì)，更不會(huì)去關(guān)注哪家銀行是否參險(xiǎn)；其三，銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)由于考慮經(jīng)營(yíng)成本，不愿參險(xiǎn)的傾向嚴(yán)重。綜上所述，筆者認(rèn)為適合我國(guó)銀行業(yè)發(fā)展的模式為強(qiáng)制投保模式。如此選擇既進(jìn)一步穩(wěn)固了銀行業(yè)金融體系，也從根本上保障了存款人根本利益。銀行雖放棄了一部分成本利益，但增強(qiáng)了投資者的信心，可以說(shuō)從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度講是利大于弊的。當(dāng)然，構(gòu)建一項(xiàng)制度本身十分復(fù)雜，投保模式的選擇只是該制度建設(shè)本身萬(wàn)里長(zhǎng)征的第一步，囿于本文篇幅所限，模式的探討不便深入。

3.銀行業(yè)監(jiān)管制度的完善

中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管在入世十多年來(lái)已取得不錯(cuò)成績(jī)，獲得了長(zhǎng)足發(fā)展。現(xiàn)今特別需要解決的問(wèn)題是制度保障的缺乏及現(xiàn)有監(jiān)管制度的粗放。其中核心問(wèn)題即是約束監(jiān)管機(jī)構(gòu)“立法權(quán)”、提高立法技術(shù)及增強(qiáng)監(jiān)管法規(guī)透明度。

1．約束監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“立法權(quán)”

依現(xiàn)代法治觀念，監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能重在執(zhí)法，其執(zhí)法也是在“守法”，即依據(jù)法律的規(guī)定履行對(duì)銀行業(yè)的監(jiān)管職能。因此，應(yīng)力求約束監(jiān)管機(jī)構(gòu)的“立法權(quán)”。首先，減少授權(quán)性立法，即在法律、行政法規(guī)中，特別是在行政法規(guī)中，應(yīng)盡量減少對(duì)銀監(jiān)會(huì)的立法授權(quán)；其次，對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)代為草擬的法律法規(guī)，應(yīng)建立明確的規(guī)范和監(jiān)督程序，避免其在草擬過(guò)程中將部門(mén)利益滲透進(jìn)去；再次，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制“規(guī)范性文件”的數(shù)量。

2．提高立法技術(shù)

提高立法技術(shù)的關(guān)鍵在于提高立法者的創(chuàng)制能力和完善創(chuàng)制程序。首先，法律的創(chuàng)制依賴于立法者的專業(yè)能力。反觀我國(guó)金融監(jiān)管部門(mén)立法者多為金融機(jī)構(gòu)退休干部，這種人員組成似乎已經(jīng)成為人們習(xí)以為常的慣例。若這種制度性安排難以一時(shí)根治，我國(guó)是否可以考慮在立法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門(mén)機(jī)構(gòu)，配備專職人員，為立法人員履職提供專業(yè)的技術(shù)支持，以確保立法人員能夠就專業(yè)性較強(qiáng)的銀行業(yè)監(jiān)管立法發(fā)表更有價(jià)值、更具建設(shè)性的意見(jiàn)。其次，我們的法規(guī)創(chuàng)制過(guò)程相對(duì)比較封閉。一方面源自我國(guó)廣大存款者只關(guān)心口袋，對(duì)法規(guī)創(chuàng)制的進(jìn)展并不關(guān)心，更不用提需要深度思考才能提出的建設(shè)性意見(jiàn)；另一方面即便銀行業(yè)、法律的專業(yè)人士也很難跟蹤立法的最新進(jìn)展。在此方面，香港地區(qū)金融管理局的做法值得借鑒。該機(jī)構(gòu)在其官方網(wǎng)站發(fā)布《監(jiān)管政策手冊(cè)》，列載最新的監(jiān)管政策及方法、預(yù)期認(rèn)可機(jī)構(gòu)應(yīng)達(dá)到的最低標(biāo)準(zhǔn)，以及認(rèn)可機(jī)構(gòu)應(yīng)達(dá)到的最佳經(jīng)營(yíng)手段建議。在編排技術(shù)上，《手冊(cè)》還注意列明文件的效力及整理進(jìn)度。這就大大增強(qiáng)了法規(guī)的可用性，將法規(guī)透明度的原則由單純的公開(kāi)發(fā)布推進(jìn)到實(shí)質(zhì)透明高度。

3．增強(qiáng)監(jiān)管法規(guī)透明度

高超、規(guī)范的立法技術(shù)必然會(huì)得到法規(guī)的實(shí)質(zhì)透明。透明的增加，才會(huì)真正培養(yǎng)出公民關(guān)注法規(guī)、學(xué)習(xí)法規(guī)、傳播法規(guī)的習(xí)慣。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，透明度的提高別無(wú)它法，最直接的手段即是提高監(jiān)管法規(guī)的可查詢性，可以借鑒香港地區(qū)高度專業(yè)的做法，對(duì)于同類法規(guī)應(yīng)實(shí)施法規(guī)編纂，制作不同專題的“監(jiān)管手冊(cè)”，并借助網(wǎng)絡(luò)的作用，以提高透明度，提高法規(guī)的適用效率。

結(jié) 語(yǔ)

回首“入世”十多年來(lái)我國(guó)銀行業(yè)法律制度的發(fā)展，筆者以為，中國(guó)銀行法律在“入世”前后經(jīng)過(guò)一系列修改，已經(jīng)初步符合中國(guó)“入世”對(duì)銀行業(yè)的要求，但當(dāng)下銀行業(yè)發(fā)展中仍然存在諸多問(wèn)題，而其中某些問(wèn)題的根源與相關(guān)銀行法律的不健全和不完善緊密相關(guān)，因此，中國(guó)銀行業(yè)法律制度的完善并未因“入世”就自動(dòng)完成，中國(guó)銀行法律制度的進(jìn)一步完善還需要假以時(shí)日。

注釋:

（1）廢除個(gè)案審批方式的規(guī)定見(jiàn)《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》第七條，境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

（一）投資入股中資商業(yè)銀行的，最近一年年末總資產(chǎn)原則上不少于100億美元；投資入股中資城市信用社或農(nóng)村信用社的，最近一年年末總資產(chǎn)原則上不少于10億美元；投資入股中資非銀行金融機(jī)構(gòu)的，最近一年年末總資產(chǎn)原則上不少于10億美元；

（二）中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)認(rèn)可的國(guó)際評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)最近二年對(duì)其給出的長(zhǎng)期信用評(píng)級(jí)為良好；

（三）最近兩個(gè)會(huì)計(jì)年度連續(xù)盈利；

（四）商業(yè)銀行資本充足率不低于8%；非銀行金融機(jī)構(gòu)資本總額不低于加權(quán)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)總額的10%；

（五）內(nèi)部控制制度健全；

（六）注冊(cè)地金融機(jī)構(gòu)監(jiān)督管理制度完善；

（七）所在國(guó)（地區(qū)）經(jīng)濟(jì)狀況良好；

（八）中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)規(guī)定的其他審慎性條件。

（2）審批方式的變化見(jiàn)《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》第十一條，第十二條。

（3）審批機(jī)構(gòu)的變更規(guī)定見(jiàn)《境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)管理辦法》第四條，境外金融機(jī)構(gòu)投資入股中資金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)批準(zhǔn)。

（4）http://www.china.com.cn/finance/txt/2006-11/16/content_7366087.htm《中國(guó)取消對(duì)外資銀行的一切非審慎性市場(chǎng)準(zhǔn)入限制》，2014年7月5日訪問(wèn)。

（5）《條例》中，此項(xiàng)規(guī)定被稱為“注冊(cè)法人才能開(kāi)展業(yè)務(wù)”，指只有注冊(cè)的外資法人銀行才能從事本國(guó)公民本幣業(yè)務(wù)，而外國(guó)銀行分行則主要從事公司業(yè)務(wù)和機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)。法條依據(jù)見(jiàn)《外資銀行管理?xiàng)l例》第三十一條第一款，外國(guó)銀行分行按照國(guó)務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，可以經(jīng)營(yíng)部分或者全部外匯業(yè)務(wù)以及對(duì)除中國(guó)境內(nèi)公民以外客戶的人民幣業(yè)務(wù)?！锻赓Y銀行管理?xiàng)l例》第八條，外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行的注冊(cè)資本最低限額為10億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣。注冊(cè)資本應(yīng)當(dāng)是實(shí)繳資本。外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行在中華人民共和國(guó)境內(nèi)設(shè)立的分行，應(yīng)當(dāng)由其總行無(wú)償撥給不少于1億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣的營(yíng)運(yùn)資金。外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行撥給各分支機(jī)構(gòu)營(yíng)運(yùn)資金的總和，不得超過(guò)總行資本金總額的60%。

（6）法條依據(jù)見(jiàn)《外資銀行管理?xiàng)l例》第二十九條，外商獨(dú)資銀行、中外合資銀行按照銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)范圍，可以經(jīng)營(yíng)部分或者全部外匯業(yè)務(wù)和人民幣業(yè)務(wù)。

（7）法條依據(jù)見(jiàn)《外資銀行管理?xiàng)l例》第三十一條第二款，外國(guó)銀行分行可以吸收中國(guó)境內(nèi)公民每筆不少于100萬(wàn)元人民幣的定期存款。

（8）http://finance.sina.com.cn/money/bank/bank_hydt/20061117/14253088305.shtml《我國(guó)銀行業(yè)全面開(kāi)放》，2014年7月7日訪問(wèn)。

（9）以上規(guī)定見(jiàn)《中華人民共和國(guó)外資銀行管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第三章“業(yè)務(wù)范圍”，第四章“任職資格管理”，第五章“監(jiān)督管理”。

（10）外資銀行在我國(guó)的分行與子行所承做的業(yè)務(wù)大有不同，主要體現(xiàn)在外資銀行的分行僅能承做百萬(wàn)元以上的大額存款，而子行無(wú)此限制；外資銀行的分行不能承做銀行卡業(yè)務(wù)，子行則可以。

（11）該制度的確立以《商業(yè)銀行法》第四十三條、《證券法》第六條、《保險(xiǎn)法》一百零六條為依據(jù)。分業(yè)經(jīng)營(yíng)（Separate Operation）就是指對(duì)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍進(jìn)行某種程度的“分業(yè)”管制。分業(yè)經(jīng)營(yíng)有三個(gè)層次：第一個(gè)層次是指金融業(yè)與非金融業(yè)的分離，第二個(gè)層次是指金融業(yè)中銀行、證券和保險(xiǎn)三個(gè)子行業(yè)的分離，第三個(gè)層次是指銀行、證券和保險(xiǎn)各子行業(yè)內(nèi)部有關(guān)業(yè)務(wù)進(jìn)一步分離。

（12）《Trade Policy Review Report By Secretariat CHINA》WT/TPR/S/230/Rev.1TradePolicyReview Body.5 July 2010。

（13）參見(jiàn)劉晉文《WTO背景下中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管與被監(jiān)管中的法律問(wèn)題》第1頁(yè)，北大法律信息網(wǎng)。

（14）參見(jiàn) http://www.cbrc.gov.cn/index.html，銀監(jiān)會(huì)官方網(wǎng)站，2014年7月9日訪問(wèn)。

（15）參見(jiàn) http://www.pbc.gov.cn/，中國(guó)人民銀行官方網(wǎng)站，2014年7月12日訪問(wèn)。

（16）參見(jiàn)劉晉文《WTO背景下中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管與被監(jiān)管中的法律問(wèn)題》，第13頁(yè)，北大法律信息網(wǎng)。

（17）參見(jiàn)《中國(guó)保險(xiǎn)報(bào)》2010年 7月 19日第三版，《中國(guó)大型國(guó)有商業(yè)銀行上市劃上圓滿句號(hào)》。