淺議我國法律移植本土化

摘 要：法律移植是加速法制現(xiàn)代化進(jìn)程的重要手段，但法律移植的過程是復(fù)雜的，不是簡單地對外國法律制度生搬硬套，其必須結(jié)合本土的傳統(tǒng)法律資源進(jìn)行改造實(shí)現(xiàn)其本土化，本文分別從所移植法律和本土資源兩個(gè)角度出發(fā)，論述了實(shí)現(xiàn)法律本土化的措施，以期得出我國法律移植本土化的正確路徑。

關(guān)鍵詞：我國法律移植；本土化

移植(transplantation)本來是植物學(xué)和醫(yī)學(xué)中的術(shù)語。植物學(xué)中的移植是指將植物連根移往他處，醫(yī)學(xué)上的移植則是指將有機(jī)體的一部分組織或器官補(bǔ)在同一機(jī)體或另一機(jī)體的缺陷部分上，通常指器官移植。而本文所講的法律移植不像植物移植般簡單，而應(yīng)當(dāng)從醫(yī)學(xué)意義上來理解本文所講的移植。關(guān)于法律移植的定義，學(xué)術(shù)界有以下兩種學(xué)說：一是過程說。這種學(xué)說認(rèn)為，法律移植主要是一種過程，即一地域或文化范圍內(nèi)所產(chǎn)生的法律向另一地域或文化的遷移。二是過程+效果說。這種觀點(diǎn)認(rèn)為法律移植不僅是一種法向另一種法的遷移，還應(yīng)包括這種遷移所產(chǎn)生的實(shí)際效果。目前我國學(xué)者何勤華等大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同這種觀點(diǎn)，認(rèn)為法律移植是指一個(gè)國家或地區(qū)，將其他國家或者地區(qū)的法律(體系或內(nèi)容或形式或理論)吸納到自己的法律體系之中，并予以貫徹實(shí)施的活動(dòng)。我認(rèn)為法律移植是指一個(gè)國家或地區(qū)借鑒另一個(gè)國家或地區(qū)的法律制度或法律文化，使之成為本國法律制度或體系中的一部分加以貫徹實(shí)施。

法律移植的特征有：第一，就法律移植的內(nèi)容而言，法律移植不僅移植他國的法律制度以及國際上的法律而且移植他國的法律理念和法律文化。第二，就法律移植的性質(zhì)而言，法律移植兼具立法與司法雙重性質(zhì)，它是人類活動(dòng)，是思維實(shí)踐活動(dòng)與行動(dòng)實(shí)踐活動(dòng)的統(tǒng)一。所以，法律移植并不總是被動(dòng)的簡單模仿，而應(yīng)該還是一種積極的貫徹實(shí)施的實(shí)踐性活動(dòng)。

社會(huì)發(fā)展的不平衡性、法制現(xiàn)代化的要求以及國際社會(huì)一體化的要求都決定了法律移植的必要性。而市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律的共同性、法律的共同性以及法律移植在歷史上普遍存在的事實(shí)則證明了法律移植的可行性。而法律移植又強(qiáng)調(diào)使所移植的法律制度或文化成為本國相應(yīng)的組成部分加以貫徹實(shí)施即實(shí)現(xiàn)本土化才是法律移植成功的關(guān)鍵。所謂“本土化”是指在法律移植時(shí)根據(jù)移植國的本土文化資源來吸收和選擇所移植的法律，使之能夠完全適合移植國的本土環(huán)境。它是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，更強(qiáng)調(diào)“化”即一種同化、轉(zhuǎn)化的過程，而不是本土，本土是一種文化的積淀，遇有移植來的法律，它會(huì)自動(dòng)抵觸，但法的本土化實(shí)際上是一個(gè)對外來文化進(jìn)行過濾、吸收和選擇的過程。

孟德斯鳩在《論法的精神》中曾說過：“為一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的”，如果我國將產(chǎn)生于他國的法律制度移植到我國，就必須考慮我國的本土文化，有選擇的繼受所移植的法律，避免出現(xiàn)“水土不服”的現(xiàn)象，否則就會(huì)違背法律移植的宗旨，反而會(huì)阻礙我國法治現(xiàn)代化進(jìn)程。具體來說，要實(shí)現(xiàn)移植法律的本土化應(yīng)做到以下幾方面：

一、有選擇地移植國外的法律

移植并不是將國外的法律全盤照搬，而是要有選擇的進(jìn)行移植，因?yàn)橥鈬姆刹⒉皇嵌际窍冗M(jìn)的，我們應(yīng)移植西方法律制度的精華，而非糟粕。然而我國1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》 中舍棄廣為世界各國所采納的羅馬法中懲罰性賠償?shù)闹贫?，而移植了被淘汰的《撒立克法典》中的具體數(shù)額賠償?shù)囊?guī)定。另外，面對生長在外國文化土壤中的法律，我們應(yīng)選擇那些完全或者加以改造就可以適合我國國情的法律，這樣才能促進(jìn)我國法律制度的發(fā)展。

二、有效利用傳統(tǒng)的本土法律資源

我國進(jìn)行法律移植是為了吸收外國法律制度的優(yōu)點(diǎn)，從而加快我國法律制度的發(fā)展，但最主要的還是我國傳統(tǒng)的法律資源，我們在法律移植過程中不能只注重對外國法律的移植而忘了“本”，要想實(shí)現(xiàn)移植法律的本土化，我們就應(yīng)該既注重對外國優(yōu)越法律制度的移植，又注重對我國傳統(tǒng)法律資源的有效利用，在所移植法律與傳統(tǒng)法律資源之間找到一個(gè)有機(jī)結(jié)合的契合點(diǎn)，使外國法與本國法有機(jī)的融合起來。

三、對所移植的法律進(jìn)行改造

法律是一國的上層建筑，必須與一國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)，才能促進(jìn)其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，適應(yīng)外國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而建立起來的法律制度要想適合我國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就必須對所移植的法律進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合我國的本土環(huán)境，所以，任何一個(gè)法律移植，并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是外國法律制度在我國本土土壤中的“再創(chuàng)造”，從而達(dá)到外國法與我國法的融合。

四、對我國的相關(guān)配套制度進(jìn)行改造

在法律移植的過程中，我們也不能只是被動(dòng)地對國外法律進(jìn)行改造，而應(yīng)該主動(dòng)地改造我們的社會(huì)，培育適合先進(jìn)法律制度的土壤。馬克思主義認(rèn)為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。因此，我們應(yīng)該積極發(fā)展經(jīng)濟(jì)，完善社會(huì)制度，更好地與國際社會(huì)接軌，從而使得法律移植的工作事半功倍。

當(dāng)前，我國正在進(jìn)行社會(huì)主義法制現(xiàn)代化建設(shè)，而法律移植是我國加快實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一條捷徑。我們必須充分認(rèn)識到法律移植的必要性，努力吸收和借鑒國外的先進(jìn)法律制度及相關(guān)法律文化，同時(shí)在法律移植過程中應(yīng)盡可能使所移植的法律與本國的傳統(tǒng)法律資源相結(jié)合使其本土化，變成適合我國法律土壤生長的法律產(chǎn)物，從而加速我國法制現(xiàn)代化進(jìn)程。

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作者簡介：賈向麗，山西財(cái)經(jīng)大學(xué)，研究方向：經(jīng)濟(jì)法學(xué)。