不確定性鑒定意見的證據(jù)能力

付 佳，杰丁丁

(1.江西省公安廳刑警總隊(duì)刑事技術(shù)處，江西南昌 330006；2.江西警察學(xué)院刑事科學(xué)技術(shù)系，江西南昌 330006)

1 不確定性鑒定意見是鑒定實(shí)踐中的客觀存在

所謂不確定性鑒定意見是指在司法鑒定實(shí)踐中，由于種種原因，鑒定部門出具的一種不確定的鑒定意見，即只對(duì)鑒定要求給予了一種不確定性的“參考意見”，并未給出明確答復(fù)。對(duì)于此概念中所提及的“種種原因”，大致歸類如下。

從主體自身的角度出發(fā)，鑒定人知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技能的缺失是導(dǎo)致不確定性鑒定意見產(chǎn)生的重要原因。鑒定意見是鑒定人運(yùn)用自己的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)送檢材料對(duì)專門性問題作出的一種個(gè)人判斷，是鑒定人對(duì)送檢材料的鑒定意見表述。故而，在證據(jù)法理論上，我們也將鑒定意見劃入“言辭證據(jù)”的范疇，準(zhǔn)用證人證言的相關(guān)規(guī)定。由此可見，鑒定意見受鑒定人這一主體的主觀認(rèn)識(shí)所影響，而這一認(rèn)識(shí)自然建立在鑒定人的鑒定知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)以及相關(guān)技能之上。同一份送檢材料，因鑒定人的能力不同，出具的鑒定意見也會(huì)大相徑庭。由此，鑒定人因鑒定能力不足導(dǎo)致其不敢妄下定論，從而作出不確定性鑒定意見也就在所難免。

從客觀情況的角度考慮，送檢材料質(zhì)量不佳、數(shù)量不足是另一要因。在鑒定實(shí)踐中，我們常常要求檢材具備鑒定條件、樣本具備可比性，方可進(jìn)行鑒定。而這兩個(gè)要求又都建立在檢材、樣本的數(shù)量與質(zhì)量之上。在某些情況下，由于樣本與檢材的可比性較好，特征反映穩(wěn)定且質(zhì)量較高，此時(shí)或許對(duì)樣本的數(shù)量要求會(huì)相對(duì)降低。但更多的情況是，檢材的鑒定條件一般，樣本的數(shù)量不足，或只有實(shí)驗(yàn)樣本而缺失自然樣本，從而無法判斷有無其他可能(如無法判斷書寫形式的多樣性等)，這樣就使得鑒定人在綜合評(píng)斷階段對(duì)特征的符合點(diǎn)及差異點(diǎn)無法作出確切解釋，也即鑒定人形成不了“內(nèi)心確信”。因而，“根據(jù)現(xiàn)有材料，傾向認(rèn)為……”的不確定性鑒定意見也就會(huì)隨之產(chǎn)生。

從鑒定理論的角度來看：其一，概率統(tǒng)計(jì)論告訴我們最相類似客體無法排除。鑒定人員根據(jù)的是送檢人提交的檢材與嫌疑人的樣本進(jìn)行比對(duì)而得出鑒定意見。對(duì)于否定同一，能比較有把握地作出結(jié)論；但對(duì)于肯定同一，似乎總顯依據(jù)不足。因?yàn)?，我們總是將檢材與樣本的“特征相符”作為認(rèn)定同一的條件，但我們?cè)趺粗肋@樣的“相符”達(dá)到了類似DNA認(rèn)定同一概率的99.97%？我們認(rèn)為嫌疑人的筆跡特征與檢材所反映的特征極為相似，但也許在茫茫人海中還有人的筆跡特征比嫌疑人的筆跡特征更為貼近檢材呢？這樣一來，似乎只有窮盡樣本，方可得出“認(rèn)定同一”的鑒定意見，而這是不可能做到的。其二，認(rèn)識(shí)論告訴我們鑒定所依據(jù)的現(xiàn)有理論和方法只能是相對(duì)的，而非絕對(duì)真理。鑒定意見之所以被視為“科學(xué)的證據(jù)”，在于它是利用專業(yè)科學(xué)知識(shí)而產(chǎn)生的。其“科學(xué)性”使得鑒定意見較之其他一般證據(jù)而言，證明力相對(duì)較強(qiáng)；但也正是其“科學(xué)性”使得司法鑒定“常換常新”，其鑒定理論及方法只有隨著時(shí)代的前進(jìn)，不斷剔除“過時(shí)的科學(xué)”，增進(jìn)“新興的科學(xué)”，永葆了其“科學(xué)性”；只有不斷糾錯(cuò)，才能越加靠近真理彼岸。

從實(shí)踐環(huán)境的角度著眼，不確定性鑒定意見是鑒定實(shí)踐環(huán)境的產(chǎn)物。司法鑒定是法官讓渡給鑒定人的部分事實(shí)裁判權(quán)。在大陸法系國(guó)家，“司法鑒定”是司法權(quán)的一部分，其證據(jù)能力有時(shí)甚至無需經(jīng)過質(zhì)證就直接被采納；在英美法系國(guó)家，“司法鑒定”是雙方當(dāng)事人據(jù)以力爭(zhēng)的專家證言，由“打官司”變成“打鑒定”的現(xiàn)象實(shí)屬常態(tài)。由此可見，鑒定意見無論在大陸法系國(guó)家或是英美法系國(guó)家的證據(jù)體系中都占據(jù)重要地位，它對(duì)案件的判決往往會(huì)產(chǎn)生巨大影響。因此，鑒定意見的內(nèi)容常常會(huì)導(dǎo)致鑒定人和當(dāng)事人之間關(guān)系緊張，從而使鑒定人背上沉重的社會(huì)壓力。鑒于此，不確定性鑒定意見應(yīng)運(yùn)而生，成為鑒定人躲避糾纏、逃避壓力的“明智之舉”。

概言之，不確定性鑒定意見有其存在的必要性、正當(dāng)性以及合理性。它是鑒定實(shí)踐中的一種客觀存在。由美國(guó)筆跡鑒定專家亞歷山大對(duì)筆跡鑒定意見的表述分類可知，鑒定意見可有五種表述形式：確定性意見(conclusive)、高度蓋然性意見(very strong)、蓋然性意見(strong)、可能性意見(moderate)以及不具備鑒定條件(inconclusive)。而在我國(guó)鑒定實(shí)踐中，不確定性鑒定意見通常有以下兩類：可能性意見、排除性意見。*可能性意見是指根據(jù)鑒定人的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)作出的一種可能性推測(cè)；排除性意見是指通過鑒定排除部分鑒定對(duì)象或部分可能性，同時(shí)又不能認(rèn)定某一特定對(duì)象或得出確定性意見。其中，可能性意見是鑒定實(shí)踐中最常見的一種表述形式；而排除性意見往往可為偵查人員提供偵查線索，有利摸底排隊(duì)、縮小嫌疑范圍等偵查工作的開展。

2 不確定性鑒定意見的證據(jù)能力分析

2.1 鑒定意見證據(jù)能力概述

對(duì)任何一門學(xué)科來說，關(guān)鍵的概念必須盡量清晰，就好像大廈的地基必須盡量穩(wěn)固一樣。鑒于此，有必要首先厘清“證據(jù)能力”以及“鑒定意見證據(jù)能力”的概念，為后文論述奠定“地基”。

2.1.1 證據(jù)能力

司法實(shí)踐中，證據(jù)、證據(jù)能力以及證明力的概念時(shí)常被混淆，導(dǎo)致在研究時(shí)容易造成混亂。故而，界定清晰三者的概念以及相互之間的關(guān)系是討論問題的前提。

所謂證據(jù)就是證明的根據(jù)，它可真可假，亦可部分真、部分假，并無任何價(jià)值取向。證據(jù)能力源于英美證據(jù)法律制度中的“證據(jù)資格”一詞，亦稱“可采性”，適用于“采用標(biāo)準(zhǔn)”。根據(jù)我國(guó)證據(jù)法理論，只有符合“客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性”的普通證據(jù)材料才具備證據(jù)準(zhǔn)入資格，因此它必須真實(shí)客觀。證明力，研究的是法官據(jù)以定案材料的證明能力的大小，亦稱“可靠性”，適用于“采信標(biāo)準(zhǔn)”。由此可見，三者呈現(xiàn)逐層遞進(jìn)的關(guān)系：凡是能證明案件事實(shí)或與法律事務(wù)有關(guān)之事實(shí)存在與否的材料就可稱之為“證據(jù)”；凡是符合“三性說”的證據(jù)材料，就具備“證據(jù)能力”，享有證據(jù)資格，法官應(yīng)當(dāng)在審判中采用，使之成為證據(jù)鏈中的一環(huán)；只有在法官采用的前提下，才能論及其“證明力”，也即證明價(jià)值的大小，證明能力的強(qiáng)弱，在整個(gè)證據(jù)鏈中有多大效用。

同理，鑒定意見屬法定證據(jù)之一，而不確定性鑒定意見是其特殊表述形式，故不確定性鑒定意見亦屬法定證據(jù)范疇。雖然不確定性鑒定意見較之確定性鑒定意見而言，在案件事實(shí)的證明力上有所減弱，但證明力的大小絲毫不影響其是否具備證據(jù)能力。相反，只有當(dāng)不確定性鑒定意見具有證據(jù)能力，才能進(jìn)一步討論其證明力的強(qiáng)弱。本文正是在厘清不確定性鑒定意見、其證據(jù)能力及其證明力的前提下展開論述。

2.1.2 鑒定意見證據(jù)能力

論及鑒定意見證據(jù)能力的有無，需衡量其是否符合“采用標(biāo)準(zhǔn)”。

除一般采用標(biāo)準(zhǔn)——“三性說”之外，我國(guó)學(xué)者針對(duì)鑒定意見這一特殊的證據(jù)形式，提出了其具體的采用標(biāo)準(zhǔn)*結(jié)合黃維智先生在《鑒定證據(jù)的證據(jù)能力研究》中的論述，采用標(biāo)準(zhǔn)：第一，鑒定主體的適格性。包括鑒定主體選任程序合法、鑒定主體能力適格、鑒定主體品格良好等內(nèi)容。第二，鑒定事項(xiàng)的必要性。鑒定意見作為證據(jù)具有正當(dāng)性的兩個(gè)條件：一是所要證明的必須是事實(shí)問題；二是該事實(shí)問題只有借助于專門知識(shí)和技能才能認(rèn)定。第三，鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。主要包含兩方面意思：一方面是確定鑒定事項(xiàng)后，鑒定人依其指定的事項(xiàng)進(jìn)行鑒定。此時(shí)，鑒定人進(jìn)行的鑒定與待證事實(shí)之間存在某種關(guān)聯(lián)性。另一方面是鑒定所得出的鑒定意見與問題相關(guān)聯(lián)的程度。第四，鑒定過程的規(guī)范性。鑒定過程包括檢材的保管、鑒定方法和操作程序等幾個(gè)方面，它是保證鑒定意見可靠性的前提條件。第五，鑒定意見的可靠性。其可靠性還有賴于科學(xué)的有效性。只有不斷注入科學(xué)的新鮮血液，才能永葆鑒定方法及理論的先進(jìn)性。第六，檢材來源的合法性。來源若不合法，則很可能適用非法證據(jù)排除規(guī)則、“毒樹之果”等將其排除于證據(jù)采信之外，使其不具備證據(jù)能力。：鑒定主體的適格性、鑒定事項(xiàng)的必要性、鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性(主要是指鑒定人進(jìn)行的鑒定與待證事實(shí)之間存在某種關(guān)聯(lián)性，以及所得出的鑒定意見與問題相關(guān)聯(lián)的程度)、鑒定過程的規(guī)范性、鑒定意見的可靠性和檢材來源的合法性。

2.2 問題的提出

常有人提出疑問：不確定性鑒定意見并沒有對(duì)委托人要求的鑒定事項(xiàng)予以明確答復(fù)，這種不確定性的鑒定意見與案件中所爭(zhēng)議的問題有多大關(guān)聯(lián)程度，能否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響？由此便引發(fā)不確定性鑒定意見是否具有證據(jù)關(guān)聯(lián)性，是否具備證據(jù)能力的問題。

在我國(guó)，鑒定意見雖為法定證據(jù)，但對(duì)其證據(jù)能力的采用標(biāo)準(zhǔn)卻未做詳細(xì)規(guī)定?？蔁o論是參照上述學(xué)者提出的鑒定意見的證據(jù)能力標(biāo)準(zhǔn)抑或是采用證據(jù)法理論的證據(jù)“三性說”，不確定性鑒定意見似乎都只在“鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性”方面存在疑問。若能對(duì)其關(guān)聯(lián)性給予肯定回答，那么也應(yīng)對(duì)不確定性鑒定意見的證據(jù)能力給予肯定。

2.3 不確定性鑒定意見的“關(guān)聯(lián)性”分析

2.3.1 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條*《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定：“所有具有相關(guān)性的證據(jù)均可采納，但美國(guó)憲法、國(guó)會(huì)立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外。沒有相關(guān)性的證據(jù)不能采納?！薄瓣P(guān)聯(lián)性規(guī)則”，被譽(yù)為普通法上的證據(jù)接受或采納的公理。而對(duì)于“關(guān)聯(lián)性”這一概念的明確界定，學(xué)術(shù)界卻莫衷一是。其中，國(guó)外比較有代表性的是英國(guó)學(xué)者史蒂芬說*英國(guó)學(xué)者史蒂芬認(rèn)為，關(guān)聯(lián)性是指任何兩項(xiàng)事實(shí)是如此相互聯(lián)系，以至于按照事物的通常發(fā)展進(jìn)程，其中一項(xiàng)事實(shí)本身或與其他事實(shí)相聯(lián)系，能夠大體證明另一事實(shí)在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖凇?，以及美?guó)學(xué)者Paul. F. Rothstein說*美國(guó)學(xué)者Paul. F. Rothstein 認(rèn)為，證據(jù)可以被采納的首要條件是具有關(guān)聯(lián)性，即以假定證據(jù)的真實(shí)性為前提，當(dāng)一個(gè)理智健全的調(diào)查者能夠認(rèn)為，提出該證據(jù)比不提出該證據(jù)可以在某種程度上使系爭(zhēng)事實(shí)被確認(rèn)并對(duì)事實(shí)運(yùn)用有關(guān)實(shí)體法的可能性更大或更小的情況下，這個(gè)證據(jù)便具有關(guān)聯(lián)性。。國(guó)內(nèi)對(duì)此曾提出過獨(dú)到見解的有中華民國(guó)法學(xué)家陳樸生先生*中華民國(guó)法學(xué)家陳樸生先生認(rèn)為，在一定意義上，關(guān)聯(lián)性只涉及證據(jù)的證據(jù)能力問題，體現(xiàn)該種證據(jù)與待證事實(shí)形式上的關(guān)系，就是要證實(shí)具有可推測(cè)其存在或不存在可能的關(guān)系。和現(xiàn)代法學(xué)家何家弘先生*現(xiàn)代法學(xué)家何家弘先生認(rèn)為，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)分解為以下三個(gè)問題：第一，這個(gè)證據(jù)能夠證明什么事實(shí)；第二，這個(gè)事實(shí)對(duì)解決案件中的爭(zhēng)議問題有沒有實(shí)質(zhì)性意義；第三，法律對(duì)這種關(guān)聯(lián)性有沒有具體的要求。。筆者認(rèn)為，雖然學(xué)術(shù)界對(duì)證據(jù)“關(guān)聯(lián)性”的概念表述不一，但都有其共同的核心點(diǎn)，即該證據(jù)所能證明的問題必須對(duì)爭(zhēng)議問題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。上述觀點(diǎn)中，“能夠大體證明另一事實(shí)在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖凇?；“使系?zhēng)事實(shí)被確認(rèn)并對(duì)事實(shí)運(yùn)用有關(guān)實(shí)體法的可能性更大或更小”；“要證實(shí)具有可推測(cè)其存在或不存在可能的關(guān)系”等等都表明：只有當(dāng)該證據(jù)能實(shí)質(zhì)性地影響案件中的爭(zhēng)議問題時(shí)，方可體現(xiàn)其關(guān)聯(lián)性的存在。

2.3.2 不確定性鑒定意見的關(guān)聯(lián)性

如前所述，探究不確定性鑒定意見是否具備證據(jù)能力，應(yīng)回答其是否具有證據(jù)關(guān)聯(lián)性，也即回答：不確定性鑒定意見是否會(huì)因未給予明確答復(fù)而使得該證據(jù)所證明的問題對(duì)案件的爭(zhēng)議事項(xiàng)無實(shí)質(zhì)性影響呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)視情況而定，具體分述如下。

(1)可能性意見的關(guān)聯(lián)性。若鑒定人對(duì)專門性問題作出的不確定性鑒定意見迎合了法官基于自己的理性良心而已有的內(nèi)心預(yù)判，且與其他證據(jù)能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈及證明體系時(shí)，那么該不確定性鑒定意見對(duì)解決爭(zhēng)議事項(xiàng)無疑起著實(shí)質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)具備證據(jù)關(guān)聯(lián)性，成為法官應(yīng)當(dāng)采用的證據(jù)之一。若作出的不確定性鑒定意見不能符合法官內(nèi)心預(yù)期，且與其他確認(rèn)無誤的證據(jù)也相互矛盾時(shí)，則有可能啟動(dòng)重新鑒定程序。如2012年某區(qū)人民法院委托送檢的債權(quán)糾紛案，檢材為：落款日期“2009.7.5”、借款人為“韓發(fā)源”的《借條》原件上落款部位的“韓發(fā)源”署名字跡；樣本為：落款時(shí)間“1999年5月18日”的《合同書》復(fù)印件上甲方落款部位的“韓發(fā)源”簽名字跡。

檢材字跡與樣本字跡之間的特征符合點(diǎn)數(shù)量多、質(zhì)量高，但也存在一定的特征差異點(diǎn)。鑒于樣本字跡為復(fù)印件，且相隔時(shí)間較遠(yuǎn)，不能完全確定二者特征差異點(diǎn)的性質(zhì)。故根據(jù)現(xiàn)有材料，傾向認(rèn)為二者源于同一人書寫習(xí)慣。因本鑒定意見與被告人供述等其他證據(jù)材料吻合一致，法院最終采納此意見，并作出判決。

(2)排除性意見的關(guān)聯(lián)性。在刑事案件中，排除性的不確定鑒定意見只是作為一種偵查手段，為偵查機(jī)關(guān)縮小偵查范圍，摸排犯罪嫌疑人。如某市公安局刑警支隊(duì)接到報(bào)案稱：該市車管所在整理機(jī)動(dòng)車駕駛員檔案過程中，發(fā)現(xiàn)有人使用疑似偽造交警支隊(duì)財(cái)務(wù)公章非法牟利。2013年12月26日，該刑警支隊(duì)委托我處對(duì)抽樣的140份檢材印文材料進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定。由于140枚檢材印文中，檢材1～70與樣本印文形成的時(shí)間相去甚遠(yuǎn)，且該枚印章使用次數(shù)較多，注油頻繁，所以比對(duì)條件一般。最后，我們傾向認(rèn)定檢材印文1～70與樣本印文是同一印章蓋印形成。雖然排除了這些印文的可疑性，但仍需對(duì)剩余可疑印文進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定，直至窮盡為止。由此可見，對(duì)檢材印文1～70所作出的不確定性鑒定意見，只能是偵查機(jī)關(guān)排除其可疑性的手段，并不能證實(shí)無偽造交警支隊(duì)財(cái)務(wù)公章的事實(shí)。在民事案件中，其亦發(fā)揮著“排除”功效。如經(jīng)濟(jì)合同糾紛案中，由可疑的甲、乙、丙三人分別提供樣本字跡，最后作出“傾向認(rèn)定檢材字跡不是甲所寫”的鑒定意見。綜上，雖然此類不確定性鑒定意見對(duì)案件有著或多或少的影響，但卻并不是實(shí)質(zhì)性影響，故而不具備證據(jù)關(guān)聯(lián)性。

3 結(jié)論

(1)可能性的不確定鑒定意見，鑒于其未對(duì)案件關(guān)鍵性問題給予明確答復(fù)，因此需要與其他證據(jù)相互印證，才能確定其是否具備證據(jù)能力。若證據(jù)之間相互支撐，能夠形成完整的證據(jù)鏈及證明體系，則其具備證據(jù)能力；反之，若不能相互支撐，且其他證據(jù)確認(rèn)無誤，則該不確定性鑒定意見因不符“客觀真實(shí)性”，而不具備證據(jù)能力。

(2)排除性的不確定鑒定意見，因其并未對(duì)案件產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，故不具備證據(jù)能力。

[1]郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2007.

[2]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2000.

[3]齊曉凡.司法鑒定中的不確定性鑒定結(jié)論研究——以筆跡鑒定為考察視角[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2006(5).

[4]黃維智.鑒定證據(jù)的證據(jù)能力研究[J].東岳論叢，2005(6).