片面共犯的困境與出路

馮 紅

(石家莊學(xué)院政法系，河北石家莊050035)

自從有了片面共犯的提法，有關(guān)它的爭(zhēng)論就沒有停止過。有人指出片面共犯，亦為片面共同犯罪，指共同行為人一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思表示，并協(xié)力于他人的犯罪行為，但他人卻不知，因而缺乏共同犯罪故意的情形［1］。也有人認(rèn)為片面共犯是兩人加功于犯罪時(shí)，只有其中一部分人具有共同實(shí)施犯罪的意思，對(duì)這部分人可稱之為片面共犯［2］。這里都提到了共同行為人的客觀行為對(duì)犯罪結(jié)果的協(xié)同效果和主觀上缺乏犯意聯(lián)絡(luò)。片面共犯的困境及解決辦法的瓶頸在于如何解決片面共犯與共同犯罪理論的沖突。

一、片面共犯的困境

能否成立片面共犯是探討片面共犯首先要解決的問題。在大陸法系國(guó)家中，存在肯定說和否定說。蘇聯(lián)著名刑法學(xué)家A·H·特拉伊寧在《犯罪構(gòu)成一般學(xué)說》一書中就指出:“在每個(gè)共犯對(duì)其他共犯所參加的活動(dòng)缺乏相互了解的場(chǎng)合，也完全可能有共同犯罪?！钡麑?duì)這種情況作了限定，“只有在執(zhí)行犯不了解其他參加人(教唆犯或幫助犯)的場(chǎng)合，缺乏相互了解才不排除共同犯罪:他(執(zhí)行犯)可能不了解他是犯罪的教唆行為的犧牲品，或者不知道幫助犯提供給了他犯罪工具。相反，如果執(zhí)行犯了解其他人的幫助，但其他幫助執(zhí)行犯的人不了解他的計(jì)劃，那么就沒有也不可能有共同犯罪了?！保?］日本刑法學(xué)家牧野英認(rèn)為:共同加功的意思“即使在其片面的場(chǎng)合也成立。在該場(chǎng)合，對(duì)于有這種意思的一方，產(chǎn)生共犯的效果?！保?］否定說大都從片面共犯缺乏意思聯(lián)絡(luò)的角度否定片面共犯的存在。如日本著名刑法學(xué)者西原春夫指出:“因?yàn)樽鳛楣卜赋闪⒁囊馑际柰?，必須是相互的，例如甲知道乙的犯意，單方面參與乙的犯罪的這種片面的共犯的場(chǎng)合，不成立共犯，從而甲的參與，除了其本身獨(dú)立，成為某些犯罪的場(chǎng)合外，甲為無罪?！保?］日本刑法學(xué)者植松正更是直接指出:“共犯以共犯者間的意思聯(lián)絡(luò)為要件，所謂片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要條件，著者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)完全否定它?！保?］

與上述內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，我國(guó)學(xué)者對(duì)片面共犯能否成立的問題也存在著肯定說和否定說兩種觀點(diǎn)。我國(guó)著名刑法學(xué)者陳興良主張承認(rèn)片面共犯的存在，認(rèn)為:“全面共犯是共同犯罪的典型形式，而片面共犯是共同犯罪的特殊形式?！保?］馬克昌先生認(rèn)為:片面共犯是可能存在的［1］。張明楷教授從犯罪的實(shí)質(zhì)是違法性和有責(zé)性的角度論述片面共犯存在的正當(dāng)理由，他指出:對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)采取行為共同說。也就是共同犯罪是數(shù)人共同實(shí)施了刑法上的違法行為，而不是共同實(shí)施特定的犯罪。共同犯罪只解決違法問題，它是一種違法形態(tài)，在處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先從客觀違法層面“連帶地”判斷是否成立共同犯罪，然后從主觀責(zé)任層面“個(gè)別地”判斷各參與人是否有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。共同實(shí)行的意思并不等同于有共同的犯罪故意，故可以存在片面共犯［8］。我國(guó)學(xué)者還有從缺乏雙方一致的主觀聯(lián)系、無同一的認(rèn)識(shí)即就無共同意志、承認(rèn)片面共犯會(huì)陷入“客觀歸罪”、否認(rèn)‘片面共犯’的成立并不會(huì)放縱犯罪可成立單獨(dú)犯罪等方面論述對(duì)片面共犯否定的觀點(diǎn)［9］。

二、解決片面共犯的理論基礎(chǔ)

是否承認(rèn)片面共犯，不是一個(gè)孤立的問題。首先需要厘清什么是共同犯罪，換言之，是否成立片面共犯應(yīng)與共同犯罪的諸問題保持統(tǒng)一的立場(chǎng)，否則容易陷入自互矛盾的尷尬境地。

我國(guó)刑法理論中的共同犯罪理論通常認(rèn)為共同犯罪具有以下特征:1、主體要求二人以上，并且必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人。2、共同犯罪人具有共同的故意。在認(rèn)識(shí)方面，共同犯罪人認(rèn)識(shí)到自己不是一個(gè)人單獨(dú)實(shí)施犯罪，而是與他人互相配合共同實(shí)施犯罪;共同犯罪人不僅認(rèn)識(shí)自己行為引起結(jié)果，而且認(rèn)識(shí)其他共同犯罪人的行為也會(huì)引起某結(jié)果。在意志方面:行為人經(jīng)過自由意志的選擇，決意參與共同犯罪;共同犯罪人希望或者放任自己行為引起危害結(jié)果以及共同犯罪行為能或可能引起某種危害結(jié)果。3、在客觀方面，必須有共同的犯罪行為，共同犯罪行為指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系［1］。那么，共同犯罪本質(zhì)是什么，對(duì)此學(xué)術(shù)界存在兩種學(xué)說——犯罪共同說與行為共同說。因?yàn)楣餐缸锱c單獨(dú)犯罪的本質(zhì)區(qū)別體現(xiàn)在“共同”一詞，所以如何理解“共同”就顯得非常重要了。兩種學(xué)說解決的問題以及分歧的焦點(diǎn)也均體現(xiàn)在何種因素為“共同”的不同理解。

犯罪共同說認(rèn)為，“共同”指特定的犯罪，認(rèn)為:根據(jù)罪刑法定原則，共同犯罪的成立要求行為具有構(gòu)成要件符合性;構(gòu)成要件是特定犯罪的構(gòu)成要件。犯罪共同說強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格劃定共同犯罪的成立范圍，正如各國(guó)刑法一般都規(guī)定:共同犯罪是二人以上共同實(shí)行犯罪。行為共同說(事實(shí)共同說)認(rèn)為，共同犯罪是行為的共同，而不是共同實(shí)施特定的犯罪。換言之，行為具有共同性就可以成立共同犯罪，由此在“意思聯(lián)絡(luò)”方面，不要求數(shù)人具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。犯罪共同說與行為共同說分歧的實(shí)質(zhì)是行為主義與行為人主義的對(duì)立。犯罪共同說的立場(chǎng)是刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是外在的行為及其實(shí)害與危險(xiǎn);行為共同說的基本立場(chǎng)是犯罪行為是行為人反社會(huì)性格的表征，只要客觀行為相同，即使犯意有別，也能說明相同的反社會(huì)性格。共同犯罪并非特定犯罪的共同，而是依共同行為實(shí)現(xiàn)各自的犯意。二者的分歧導(dǎo)致了在共同犯罪的成立范圍上有所不同，正如對(duì)是否承認(rèn)片面共犯，兩學(xué)說持不同觀點(diǎn)。犯罪共同說否定片面共犯，犯罪共同說強(qiáng)調(diào)共同犯罪是數(shù)人互相協(xié)力配合，共同實(shí)施犯罪，著眼點(diǎn)是從整體角度來理解共同犯罪。行為共同說則相反，它更多地從個(gè)人角度出發(fā)，認(rèn)為共同犯罪是各個(gè)行為人為了實(shí)現(xiàn)自己的犯罪而利用他人的行為，他人的行為是自己犯罪的手段。所以，持行為共同說的學(xué)者大都承認(rèn)片面共犯的成立，但其中也有一部分學(xué)者持否定的觀點(diǎn)。

三、片面共犯的出路

我國(guó)片面共犯理論的瓶頸在于如何解決片面共犯與共同犯罪理論的沖突，這主要體現(xiàn)在對(duì)主觀要素的理解，具體說就是對(duì)作為共同犯罪主觀條件的“共同犯罪故意”的含義的理解。共同犯罪與單獨(dú)犯罪的本質(zhì)區(qū)別就體現(xiàn)在“共同性”，這是共同犯罪的基礎(chǔ)。有的學(xué)者認(rèn)為片面共犯是共同犯罪的特殊形式，認(rèn)為片面共犯之間不缺乏實(shí)質(zhì)的意思聯(lián)絡(luò)，只是形式上無法體現(xiàn)主觀上的聯(lián)系，這是對(duì)共同犯罪的誤讀。上述共同犯罪理論已經(jīng)明確共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，各犯罪人主觀上存在合意，是一種雙向聯(lián)系，不僅僅認(rèn)識(shí)到自己在實(shí)施危害行為，而且認(rèn)識(shí)到自己在與他人一同實(shí)施危害行為。這種單向聯(lián)系和雙向聯(lián)系之間存在質(zhì)的區(qū)別，而絕非是量的問題或者是實(shí)質(zhì)與形式問題。其次，共同犯罪的嚴(yán)重社會(huì)危害性體現(xiàn)在整體性。根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，其整體性來源于各共犯人的主觀和客觀上的相互配合、相互補(bǔ)充、相互協(xié)調(diào)。片面共犯缺乏主觀上的聯(lián)系，在主觀上缺乏整體性要件。因此，片面共犯不屬于共同犯罪。再者，若依行為共同說承認(rèn)片面共犯，前提是行為共同說可以適用于我國(guó)。但實(shí)際情況是，現(xiàn)階段我國(guó)沒有采用行為共同說作為刑法的通說，由此行為共同說其對(duì)片面共同正犯的論證就成立無源之水、無本之木。一直以來，我國(guó)關(guān)于共同犯罪的立場(chǎng)基本是采用犯罪共同說——認(rèn)為犯罪時(shí)的故意內(nèi)容不同不構(gòu)成共同犯罪。基于這種立場(chǎng)，否定片面共犯符合我國(guó)刑法學(xué)界的通說。

對(duì)于片面共犯這種情形如何處理呢?在英美法中，將片面共犯這種情形稱之為“潛在的同謀犯”，即在被幫助者不知情的情況下幫助他人實(shí)施犯罪的幫助者。我國(guó)有學(xué)者提出可以將片面共犯視為間接正犯處理［10］。間接正犯與片面共犯有相似之處，都是利用他人進(jìn)行犯罪。但是，兩者有著本質(zhì)的不同。間接正犯也是針對(duì)直接正犯而言的一種正犯，是指不親自實(shí)行危害而利用他人之手達(dá)成犯罪目的。間接正犯中被利用者僅僅是一種特殊的犯罪工具，利用者和被利用者不存在相互配，且被利用者或由于不具有責(zé)任能力、或者缺乏構(gòu)成要件的故意等情況而不負(fù)刑事責(zé)任。片面共犯是一方暗中給與不知情的另一方幫助，犯罪是靠獨(dú)立雙方的行為合力完成，只是被幫助方不知情，雙方也均單獨(dú)構(gòu)成犯罪。所以，間接正犯與片面共犯是兩個(gè)不同的范疇，如果將片面共犯按照間接正犯處理，就會(huì)混淆二者質(zhì)的規(guī)定性。綜上所述，對(duì)一般情況下的片面共犯可以直接按照單獨(dú)犯進(jìn)行處理，只是對(duì)部分身份犯等犯罪可以作為片面的幫助犯進(jìn)行處罰。

［1］ 馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2001．

［2］ ［日］木村龜二．刑法學(xué)詞典［M］．顧肖榮、鄭樹周等譯．上海:上海翻譯出版公司，1991．

［3］ ［前蘇］A·H·特拉伊寧．犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說［M］．王作富等譯．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1958．

［4］ ［日］牧野英一．日本刑法(上)［M］．有斐閣，1939．

［5］ ［日］西原春夫．刑法總論［M］．成文堂，1978．

［6］ ［日］植松正．再訂刑法概論(總論)［M］．勁草書房，1974．

［7］ 陳興良．刑法適用總論(上卷)［M］．北京:法律出版社，1999．

［8］ 張明楷．共同犯罪是違法形態(tài)［J］．人民檢察，2010(13)．

［9］ 趙秉志，等．全國(guó)刑法碩士論文薈萃［M］．北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1989．

［10］ 張明楷．犯罪論原理［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，1991．