論軍事行政法規(guī)的特殊法律地位

●陸俊江

(武警學(xué)院 研究生隊(duì)，河北廊坊 065000)

一、軍事行政法規(guī)之內(nèi)涵

在立法實(shí)踐中，“軍事行政法規(guī)”一詞最早出現(xiàn)在由中央軍委于1990年4月15日發(fā)布的《中國人民解放軍立法程序暫行條例》中。文本中共有7處提及軍事行政法規(guī)，其中，第4條規(guī)定明確了軍事行政法規(guī)的制定主體與調(diào)整范圍:“調(diào)整對象屬于國防建設(shè)領(lǐng)域，涉及地方人民政府、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和公民的軍事行政法規(guī)、軍事行政規(guī)章，分別由中央軍委會同國務(wù)院，軍委各總部、國防科工委會同國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定?！钡牵?003年4月3日由中央軍委發(fā)布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》廢止了該條例，并只在第68條中提及“軍事行政法規(guī)草案”，而沒有明確其他內(nèi)容。這使得軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵有所殘缺，也引發(fā)了學(xué)界對此的諸多爭議。

(一)軍事行政法規(guī)內(nèi)涵之學(xué)術(shù)爭議

按照制定主體的范圍及其相互關(guān)系為劃分標(biāo)準(zhǔn)，筆者將學(xué)界關(guān)于軍事行政法規(guī)內(nèi)涵爭議分為“聯(lián)合說”與“并列說”。主張“聯(lián)合說”的學(xué)者認(rèn)為，“軍事行政法規(guī)通常是指由國務(wù)院、中央軍委聯(lián)合制定的有關(guān)國防和軍隊(duì)建設(shè)方面的規(guī)范性文件”。［1］其重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)制定主體包括國務(wù)院與中央軍委，并且兩者關(guān)系為“聯(lián)合”。持“并列說”的學(xué)者也認(rèn)同制定主體包括國務(wù)院與中央軍委，卻又將國務(wù)院單獨(dú)制定的有關(guān)國防與軍隊(duì)建設(shè)的法規(guī)納入其中，并由此得出“由國務(wù)院和中央軍事委員會聯(lián)合創(chuàng)制的，或國務(wù)院為領(lǐng)導(dǎo)管理國防建設(shè)而單獨(dú)創(chuàng)制的規(guī)范性文件，稱為軍事行政法規(guī)”［2］的結(jié)論。兩種學(xué)說的爭議之處，就在于是否應(yīng)當(dāng)將國務(wù)院單獨(dú)制定的有關(guān)國防與軍隊(duì)建設(shè)的法規(guī)納入軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵范圍之內(nèi)。

(二)軍事行政法規(guī)內(nèi)涵之合理界定

盡管國務(wù)院單獨(dú)制定的行政法規(guī)有部分涉及國防與軍隊(duì)的條款，但從整部行政法規(guī)來看，其缺乏相對的完整性。首先，條款的數(shù)量十分有限。例如，2007年由國務(wù)院頒布的《中華人民共和國船員條例》共73條，而僅有第14條、第71條2條涉及軍事內(nèi)容，僅占整部法規(guī)條數(shù)的3．7%。其次，其所規(guī)范的內(nèi)容并不是整部法規(guī)的中心內(nèi)容，只是在所屬事項(xiàng)之外的特別規(guī)定。例如，《中華人民共和國水文條例》第46條規(guī)定:“中國人民解放軍的水文工作，按照中央軍事委員會的規(guī)定執(zhí)行。”另外，早期的立法中的確存在由國務(wù)院單獨(dú)制定的有關(guān)國防與軍隊(duì)建設(shè)完整性的法律規(guī)范，如1987年由國務(wù)院制定的《退伍義務(wù)兵安置條例》。但隨著立法實(shí)踐的發(fā)展，這樣的立法形式已經(jīng)逐步被取代。2011年由國務(wù)院與中央軍委聯(lián)合頒布的《退役士兵安置條例》第53條規(guī)定:“本條例自2011年11月1日起施行。1987年12月12日國務(wù)院發(fā)布的《退伍義務(wù)兵安置條例》，1999年12月13日國務(wù)院、中央軍委下發(fā)的《中國人民解放軍士官退出現(xiàn)役安置暫行辦法》同時廢止。”因此，無論是國務(wù)院制定的行政法規(guī)中涉及軍事內(nèi)容的條款，還是以往由國務(wù)院單獨(dú)制定的關(guān)于國防軍隊(duì)建設(shè)的法律規(guī)范，都不宜與軍事行政法規(guī)混淆。

綜上所述，筆者認(rèn)為，軍事行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)是指國務(wù)院與中央軍委根據(jù)憲法、法律，在其職權(quán)范圍內(nèi)聯(lián)合制定的，用以調(diào)整軍事行政管理活動中形成的涉及軍地雙方的主管機(jī)關(guān)職責(zé)或其他主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的規(guī)范性文件。

二、確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之理論基礎(chǔ)

(一)確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之必要性

1．我國軍事權(quán)與行政權(quán)并立的憲政基礎(chǔ)使然

不同于西方國家“三權(quán)分立”的國家權(quán)力模式，我國在《憲法》中有意將軍事權(quán)獨(dú)立于行政權(quán)而單獨(dú)設(shè)立。首先，從行使軍事權(quán)的機(jī)構(gòu)設(shè)置上看，《憲法》第4節(jié)專門規(guī)定了中央軍事委員會在國家機(jī)構(gòu)中的主體地位，與行使行政權(quán)的國務(wù)院并無隸屬關(guān)系。其次，《憲法》第93條賦予中央軍事委員會“領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量”的特定職權(quán)，而《國防法》則進(jìn)一步明確了中央軍事委員會的具體職權(quán)，使其擁有了法定的職權(quán)范圍。最后，《憲法》明確了中央軍事委員會由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，受最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督，其產(chǎn)生與監(jiān)督具有與國務(wù)院一樣的憲法地位。由此可知，“軍事權(quán)在我國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中是獨(dú)立于行政權(quán)而存在的權(quán)力體系”。［3］

但在實(shí)踐中，屬于軍事權(quán)管理的軍政事務(wù)往往需要行政權(quán)的支撐與保障，另一方面，行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)時也無法避免需要涉足相對封閉的軍事社會。這樣就會使得軍事權(quán)與行政權(quán)在運(yùn)行過程中產(chǎn)生動態(tài)交叉，而由此引發(fā)的相應(yīng)社會關(guān)系變動就成為了軍事行政法規(guī)調(diào)整范圍的基礎(chǔ)。

2．我國融合式軍民關(guān)系的軍事立法要求體現(xiàn)

中國人民解放軍自誕生之日起就與廣大人民群眾建立起了“軍愛民”、“民擁軍”的“魚水情誼”。新中國成立后，雖然受到過文革期間所實(shí)行的“三支兩軍”(支左、支工、支農(nóng)、軍管、軍訓(xùn))影響，但軍民關(guān)系在整體上還是呈現(xiàn)出緊密團(tuán)結(jié)、相互融合的樣態(tài)。黨的十八大報(bào)告進(jìn)一步指出要“堅(jiān)持走中國特色軍民融合式發(fā)展路子，堅(jiān)持富國和強(qiáng)軍相統(tǒng)一”，明確了在現(xiàn)代軍事與社會的發(fā)展中，要以“軍民融合式的發(fā)展”模式促進(jìn)兩者的協(xié)調(diào)并進(jìn)。同時，報(bào)告也著重強(qiáng)調(diào)要“加強(qiáng)軍民融合式發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、體制機(jī)制建設(shè)、法規(guī)建設(shè)”。這說明在完善這一發(fā)展模式時，不僅需要宏觀戰(zhàn)略機(jī)制的支持，更加需要通過建立法規(guī)來實(shí)現(xiàn)發(fā)展過程中軍民關(guān)系的有效調(diào)整。

而從上述關(guān)于軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵分析可知，軍事行政法規(guī)所調(diào)整的社會關(guān)系也正是“軍民融合式發(fā)展法規(guī)建設(shè)”的要求體現(xiàn)。因此，需要突出其特殊的法律地位，以求發(fā)揮其特有的法規(guī)優(yōu)勢來促進(jìn)“軍民融合式發(fā)展”道路的前行。

3．我軍未來遂行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)的實(shí)際需要

在和平與發(fā)展的時代背景下，我國不僅面臨著傳統(tǒng)戰(zhàn)爭所帶來的挑戰(zhàn)，同時各種險(xiǎn)情災(zāi)難、恐怖分裂活動以及海上權(quán)益爭奪等也構(gòu)成了對國家安全的威脅。因此，在2013年的中國國防白皮書中強(qiáng)調(diào)了要堅(jiān)持“樹立綜合安全觀念，有效遂行非戰(zhàn)爭軍事行動任務(wù)”的原則，進(jìn)而提出須“重視和平時期武裝力量運(yùn)用”的要求。另外，在國家經(jīng)濟(jì)社會建設(shè)中軍隊(duì)也同樣承擔(dān)著一份責(zé)任，對于教育、醫(yī)療以及某些基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)等惠及民生的工作，軍隊(duì)也應(yīng)盡其所能參與其中。

然而，執(zhí)行這些任務(wù)時不可避免地使原先相對封閉的軍事社會與普通社會產(chǎn)生一定的接觸，軍隊(duì)與地方的社會關(guān)系相互交織的情況也會越來越明顯，由此便需要一部法律規(guī)范加以調(diào)整。然而，在現(xiàn)有的法律體系中，軍事法規(guī)主要調(diào)整軍隊(duì)內(nèi)部的社會關(guān)系，而行政法規(guī)則主要調(diào)整地方社會關(guān)系，兩者在調(diào)整軍隊(duì)與地方交叉的社會關(guān)系時都有自身的缺陷，無法完全滿足現(xiàn)實(shí)需要，特別是我軍未來遂行非戰(zhàn)爭軍事任務(wù)的實(shí)際需要。

4．中國特色法規(guī)體系完善與發(fā)展的內(nèi)在需求

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會關(guān)系的分類也將突破原有的固定框架而產(chǎn)生新的種類，軍地互涉的社會關(guān)系就是其中較為突出的一種。它有別于傳統(tǒng)的軍隊(duì)內(nèi)部的社會關(guān)系，也不等同于地方上的社會關(guān)系，有著包括主體職責(zé)雙重性在內(nèi)的一些自身特點(diǎn)，隨之而形成的便是調(diào)整這種社會關(guān)系的軍事行政法規(guī)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2012年10月，國務(wù)院和中央軍委聯(lián)合制定軍事行政法規(guī)98件。［4］可見，軍事行政法規(guī)無論是在理論還是實(shí)踐中，已確實(shí)存在于中國特色法規(guī)體系之中。

然而，由于在制定主體、調(diào)整內(nèi)容以及制定程序上都未有明確規(guī)定，使得軍事行政法規(guī)一直游離于人們的認(rèn)識之外，造成認(rèn)識與實(shí)踐的脫離，從而難以切合實(shí)踐的發(fā)展需要。因此，突出軍事行政法規(guī)的特殊法律地位將有利于推進(jìn)實(shí)踐與認(rèn)識的結(jié)合，特別是滿足完善與發(fā)展我國法規(guī)體系的內(nèi)在需要。

(二)軍事行政法規(guī)法律地位之特殊性分析

1．職責(zé)內(nèi)容的雙重性

軍事行政法規(guī)調(diào)整的是軍事行政管理活動所形成的社會關(guān)系?！败娛滦姓芾怼钡母拍钣袕V義與狹義之分，本文所指的是廣義上的“軍事行政管理”，即“國家行政機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員，為完成國家賦予的國防和武裝力量建設(shè)任務(wù)而進(jìn)行的執(zhí)行和組織管理活動”。［5］由軍事行政管理活動形成的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)包含兩個方面:一是行使權(quán)力的一方當(dāng)事人的職權(quán)與責(zé)任，二是受權(quán)力作用的另一方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。然而，就權(quán)利與義務(wù)而言，軍事法規(guī)中存在著涉及地方人員的權(quán)利與義務(wù)內(nèi)容。例如，《警備條令》第59條規(guī)定:“警備司令部對非軍人穿著軍服并佩帶標(biāo)志服飾或者非軍人持有軍人身份證件的，應(yīng)當(dāng)予以扣留，收繳其非法持有的軍人身份證件、軍服和標(biāo)志服飾，并追查來源?！币话阈姓ㄒ?guī)也當(dāng)然會影響軍事領(lǐng)域主體的權(quán)利與義務(wù)。但就職權(quán)責(zé)任而言，軍事法規(guī)只就軍事機(jī)關(guān)的軍事職責(zé)予以規(guī)范，一般行政法規(guī)則主要規(guī)范地方行政部門的職責(zé)。

但軍事行政法規(guī)在職責(zé)內(nèi)容上則具有雙重性的特點(diǎn)，其表現(xiàn)在制定主體的雙重性以及涉及軍地雙方主管部門的職責(zé)內(nèi)容在法規(guī)中所占比重明顯。例如，在2005年由國務(wù)院與中央軍委共同制定的《軍隊(duì)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)條例》中，涉及軍地雙方主管部門職責(zé)內(nèi)容的條款共有15個，而整部法規(guī)共有28個條款，其所占比重已超過了50%。①具體包括：第2條第2款、第3條第2款、第4條第1款、第4條第2款、第4條第3款、第6條、第7條、第8條第1款、第8條第2款、第9條、第10條第1款、第10條第2款、第12條第1款、第12條第2款、第15條。統(tǒng)計(jì)時，筆者以軍事行政法規(guī)的“款”為計(jì)算個數(shù)，若只有單獨(dú)的“條”便以此計(jì)算為“一個”，此后的統(tǒng)計(jì)亦如此。

2．規(guī)范活動的軍事從屬性

軍事行政法規(guī)所規(guī)范的活動多屬于國務(wù)院與中央軍委共同的職權(quán)內(nèi)容?！秶婪ā分嘘P(guān)于國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)的9項(xiàng)職權(quán)以及中央軍委的10項(xiàng)職權(quán)中，涉及兩者共同履職的內(nèi)容主要有:國防科研生產(chǎn)、國防經(jīng)費(fèi)資產(chǎn)、中國人民解放軍現(xiàn)役部隊(duì)征兵工作、中國人民解放軍現(xiàn)役部隊(duì)以外的武裝力量的建設(shè)以及邊?？辗赖墓芾砉ぷ鞯?。另外，也有一些職權(quán)雖規(guī)定由國務(wù)院行使，但實(shí)際需要中央軍委參與其中。例如，《國防法》明確規(guī)定國務(wù)院“領(lǐng)導(dǎo)和管理擁軍優(yōu)屬工作和退出現(xiàn)役的軍人安置工作”，但2004年8月1日公布的《軍人撫恤優(yōu)待條例》卻由國務(wù)院與中央軍委共同制定。

這些事項(xiàng)都是圍繞著軍事活動所展開的外圍活動，其所指向的目的都是為了國家軍事利益以及國防安全。這與一般行政法規(guī)不同。一般行政法規(guī)所規(guī)范的內(nèi)容屬于公共社會生活中的社會關(guān)系，一般只就社會事務(wù)中的某一方面專門規(guī)定，其沒有較為集中明確的目的，而是為了普遍的社會公共秩序與利益。因此，筆者認(rèn)為，軍事行政法規(guī)所規(guī)范的活動具有一定的軍事從屬性，并且這樣的軍事從屬性在整部軍事行政法規(guī)中貫穿始終，體現(xiàn)出明顯的完整性。這也與一般行政法規(guī)中個別的涉軍條款區(qū)別開來，盡管其也具有一定的軍事從屬性，但其在整部法規(guī)中并不完整。

3．不確定性規(guī)范的廣泛性

不確定性規(guī)范包括委任性規(guī)范與準(zhǔn)用性規(guī)范。委任性規(guī)范是指“在規(guī)范中沒有直接確定行為規(guī)則的內(nèi)容，而委托某一專門機(jī)關(guān)加以確定的規(guī)范”，“準(zhǔn)用性規(guī)范是指沒有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個問題上須參照，引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范”。［6］

軍事行政法規(guī)的不確定性規(guī)范，無論從數(shù)量上還是內(nèi)容上都有較為廣泛的特點(diǎn)。筆者選取了10部軍事行政法規(guī)，統(tǒng)計(jì)了其中不確定性規(guī)范的數(shù)量以及其所占比例②分別是：《軍隊(duì)參加搶險(xiǎn)救災(zāi)條例》共7個，占25．0%；《軍人撫恤優(yōu)待條例》共15個，占17．2%；《退役士兵安置條例》共22個，占25．3%；《國防交通條例》共10個，占14．7%；《征兵工作條例》共11個，占16．2%；《中華人民共和國軍事設(shè)施保護(hù)法實(shí)施辦法》共11個，占16．9%；《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》共19個，占27．9%；《中國人民解放軍文職人員條例》共22個，占30．6%；《民用運(yùn)力國防動員條例》共19個，占23．4%；《民兵工作條例》共20個，占26．3%。，最終發(fā)現(xiàn)這些不確定性規(guī)范在所有條款中占到近22．4%。并且其中的準(zhǔn)用性規(guī)范所引用的內(nèi)容不僅包括“有關(guān)規(guī)定”，還包括“政策”、“要求”、“安排”、“情況”、“標(biāo)準(zhǔn)”、上級賦予的“任務(wù)”等。有些甚至沒有直接參考內(nèi)容，還需要“另行規(guī)定”。例如，《國防交通條例》第37條規(guī)定:“對被動員和被征用運(yùn)力的操作人員的撫恤優(yōu)待，按照國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行;運(yùn)載工具、設(shè)備的補(bǔ)償辦法另行規(guī)定?！边@些不確定性規(guī)范的廣泛存在，一方面反映出軍事行政法規(guī)在規(guī)范活動時的靈活與復(fù)雜的特點(diǎn)，另一方面也折射出現(xiàn)行軍事行政法規(guī)存在著裁量性過大、可操作性不強(qiáng)等一些現(xiàn)實(shí)問題。

4．立法價值中利益基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)性

任何法律規(guī)范都是根據(jù)不同主體的自身利益來設(shè)計(jì)其中應(yīng)有的價值目標(biāo)，同時，根據(jù)利益的滿足程度對立法過程和結(jié)果做出評判。軍事行政法規(guī)也擁有著自身的利益基礎(chǔ)，并且這樣的利益基礎(chǔ)有別于軍事法規(guī)對軍事利益的專注保障，也區(qū)別于一般行政法規(guī)對社會經(jīng)濟(jì)利益的綜合調(diào)整。其重要的利益基礎(chǔ)正是結(jié)合以上兩類法規(guī)的利益趨向所形成的協(xié)調(diào)性利益，即軍事利益與社會經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)。然而，軍事利益注重安全秩序的特征與社會經(jīng)濟(jì)利益關(guān)注平等自由的性質(zhì)從根本上來說是存在沖突的。“如何在相互沖突的不同利益訴求之間進(jìn)行權(quán)衡、做出選擇，從而在相互沖突的價值目標(biāo)之間成功地實(shí)現(xiàn)立法的價值導(dǎo)向，對立法者而言，既是一種哲學(xué)，也是一種藝術(shù)?！保?］

軍事行政法規(guī)的立法者以軍事利益與社會經(jīng)濟(jì)利益的協(xié)調(diào)為基礎(chǔ)，將這種利益基礎(chǔ)體現(xiàn)并反映在法規(guī)內(nèi)容上。例如，《國防交通條例》第17條規(guī)定:“建設(shè)國防交通工程設(shè)施，應(yīng)當(dāng)兼顧經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需要。建設(shè)其他交通工程設(shè)施或者研制重要交通工具，應(yīng)當(dāng)兼顧國防建設(shè)的需要。”又如，《軍人撫恤優(yōu)待條例》第3條規(guī)定:“軍人的撫恤優(yōu)待，實(shí)行國家和社會相結(jié)合的方針，保障軍人的撫恤優(yōu)待與國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展相適應(yīng)，保障撫恤優(yōu)待對象的生活不低于當(dāng)?shù)氐钠骄钏?。”因此，筆者認(rèn)為軍事行政法規(guī)在立法價值中的利益基礎(chǔ)具有協(xié)調(diào)性的特點(diǎn)。

三、確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之現(xiàn)實(shí)困境

軍事行政法規(guī)有著有別于軍事法規(guī)與一般行政法規(guī)的特點(diǎn)，但在理論與實(shí)踐中還是存在著各種問題使得其特殊的法律地位難以堅(jiān)固，具體表現(xiàn)為:

(一)軍事行政法規(guī)名稱尚未得到法律明確

在現(xiàn)行有效的法律規(guī)范中，提及軍事行政法規(guī)名稱的僅有中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》，其中第68條規(guī)定:“……擬定由國務(wù)院、中央軍委聯(lián)合發(fā)布或者批準(zhǔn)發(fā)布的軍事行政法規(guī)草案的活動……參照本條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”然而，一方面，規(guī)定內(nèi)容被設(shè)置在了附則部分，只是起到了解釋說明的作用;另一方面，其規(guī)定的也只是擬定草案的活動，并沒有對軍事行政法規(guī)內(nèi)涵作出具體界定，也沒有其他相關(guān)的實(shí)質(zhì)性規(guī)范。因此，可以說軍事行政法規(guī)的名稱沒有得到法律規(guī)范的有效明確與普遍認(rèn)可。由此造成的結(jié)果，首先便是國務(wù)院與中央軍委共同立法的合法性依據(jù)缺失。即便是《國防法》中關(guān)于兩者職權(quán)內(nèi)容的規(guī)定也只是明確了國務(wù)院可以“制定國防建設(shè)方面的方針、政策和行政法規(guī)”，中央軍委可以“根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，并沒有明確兩者可以在共同的管理事項(xiàng)中行使聯(lián)合的立法權(quán)限。其次，使得軍地間立法認(rèn)識相差甚遠(yuǎn)，在聯(lián)合制定法規(guī)過程中的相互溝通配合受到制約，最終導(dǎo)致立法工作進(jìn)度難度加大。例如，涉及國防和軍隊(duì)建設(shè)領(lǐng)域的軍事行政法規(guī)草案大多由軍方提出，國務(wù)院有關(guān)部門履行職責(zé)不到位，積極性不高，立法動力不足，直接影響國防和軍隊(duì)建設(shè)與改革進(jìn)程。

(二)相對獨(dú)立完整的制定程序在制度中的缺位

軍事法規(guī)制定程序主要依據(jù)2003年由中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》，而一般行政法規(guī)則主要依照2002年由國務(wù)院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》進(jìn)行法規(guī)制定。二者都對各自法規(guī)的立項(xiàng)、起草、審查、決定、公布、解釋等做了較為明確的規(guī)定。然而，作為介于軍事法規(guī)與一般行政法規(guī)之間的軍事行政法規(guī)則沒有獨(dú)立的程序規(guī)定，但其又屬于國務(wù)院與中央軍委共同制定。因此，從立項(xiàng)開始便產(chǎn)生了主管部門的推諉或是爭議，造成應(yīng)當(dāng)列入國務(wù)院與中央軍委共同年度立法工作計(jì)劃中的軍事行政法規(guī)徘徊于整個立項(xiàng)過程之外，隨后的起草工作也陷入同樣的困境。而關(guān)于軍事行政法規(guī)的審查卻面臨著權(quán)限的壁壘?！盾娛路ㄒ?guī)軍事規(guī)章條例》第25條規(guī)定:“呈報(bào)中央軍委的軍事法規(guī)草案，由中央軍委法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查。”《行政法規(guī)制定程序條例》第17條則規(guī)定:“報(bào)送國務(wù)院的行政法規(guī)送審稿，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審查?！边@就使得軍事行政法規(guī)的審查權(quán)限搖擺于兩者之間，而造成在審查的時間與結(jié)果方面出現(xiàn)不一致的情況，最后的決定與公布也同樣面臨著這些問題，導(dǎo)致軍事行政法規(guī)無論在立法質(zhì)量還是數(shù)量上都有所滯后。

另外，涉及軍事的法規(guī)內(nèi)容都存在著保密性與法規(guī)自身公開性的矛盾問題?！盾娛路ㄒ?guī)軍事規(guī)章條例》在第20條關(guān)于起草規(guī)定中明確了其起草過程可以“廣泛聽取有關(guān)單位和部門的意見”，對于“主要內(nèi)容直接涉及官兵切身利益的，應(yīng)當(dāng)聽取基層單位和官兵代表的意見”。一般行政法規(guī)更是將這樣的民主立法范圍擴(kuò)大至“有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民”。而軍事行政法規(guī)由于缺少獨(dú)立的程序規(guī)定而無法解決其是否應(yīng)當(dāng)公開、公開的范圍多大等現(xiàn)實(shí)問題。

(三)缺少相對完整的行政救濟(jì)制度

有權(quán)利必有救濟(jì)，救濟(jì)制度是否完善不僅影響著相對人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，也是一部獨(dú)立完整的法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)具備的條件。我國行政救濟(jì)制度主要包括行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償。對于一般行政法規(guī)而言，其規(guī)范的具體行政行為可以適用以上三種救濟(jì)途徑;而對于軍事法規(guī)，則主要以申訴制度為救濟(jì)方式。但關(guān)于軍事行政法規(guī)是否適用行政救濟(jì)以及適用何種行政救濟(jì)都沒有在規(guī)范內(nèi)部作出有效的明確，只有少數(shù)規(guī)范中涉及救濟(jì)的內(nèi)容。例如，《中國人民解放軍文職人員條例》第34條規(guī)定:“聘用單位與文職人員因履行聘用合同發(fā)生爭議的，雙方可以協(xié)商解決;不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以向聘用單位的上一級單位申請調(diào)解。不愿意調(diào)解或者調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以向聘用單位所在地的人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁;對仲裁裁決不服的，當(dāng)事人可以依法向人民法院提起訴訟。”但條款中所涉及的仲裁制度并不屬于行政救濟(jì)的范圍，因此就救濟(jì)的性質(zhì)而言無法完全將其歸類于行政救濟(jì)的范疇。

另一方面，行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)南嚓P(guān)法律制度也并沒有就軍事行政法規(guī)所規(guī)范的行政行為是否納入其救濟(jì)范圍作出明確規(guī)定。特別是相對人對于軍隊(duì)與地方的主管部門聯(lián)合實(shí)施的具體行政行為是否有權(quán)利申請救濟(jì)以及如何申請救濟(jì)等問題，都沒有被以上三種救濟(jì)途徑所涉及的相關(guān)法律制度所提及。這不僅是行政救濟(jì)制度在軍事行政法規(guī)中空白的表現(xiàn)，更是屬于軍事行政法規(guī)特殊法律地位不明晰所帶來的必然結(jié)果。

四、完善軍事行政法規(guī)特殊法律地位之措施

(一)在法律中確立軍事行政法規(guī)的名稱

關(guān)于軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵始終沒有突破理論探討的范圍，其名稱也一直被當(dāng)做法學(xué)術(shù)語，并未成為通說的法律術(shù)語。除了由中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》中有所提及外，其他法律規(guī)范均未明確軍事行政法規(guī)的名稱，這樣也就難以體現(xiàn)出其特殊的法律地位。所以，筆者認(rèn)為，在論證了軍事行政法規(guī)的特殊性之后，有必要將軍事行政法規(guī)的名稱在現(xiàn)有的法律規(guī)范中加以明確。

然而，由于我國行政權(quán)與軍事權(quán)的并立，國務(wù)院沒有權(quán)限在一般行政法規(guī)中設(shè)置屬于軍事職權(quán)管轄的內(nèi)容，即便存在此類情況也只能通過準(zhǔn)用性條款或者委任性條款加以規(guī)范。同樣，軍事法規(guī)更無權(quán)干涉一般行政事務(wù)，將屬于一般行政法規(guī)的內(nèi)容納入其中。否則，便會造成軍政不分，以軍干政的局面。這是與現(xiàn)代法治文明國家所追求的價值相背離的。因此，軍事行政法規(guī)名稱的規(guī)范無法停留于法規(guī)層面，而是應(yīng)當(dāng)由位階更高的法律加以明確，即在由全國人大及其常委會頒布的法律內(nèi)容中設(shè)置軍事行政法規(guī)的名稱。就目前的立法實(shí)踐而言，筆者認(rèn)為可以嘗試通過修改《國防法》的形式，將軍事行政法規(guī)名稱納入其中。具體而言，就是修改《國防法》中涉及國務(wù)院與中央軍委職權(quán)條款的內(nèi)容。一方面明確中央軍委擁有制定軍事行政法規(guī)的職權(quán)，另一方面規(guī)定國務(wù)院具有會同中央軍委制定軍事行政法規(guī)的職責(zé)。確立了軍事行政法規(guī)在法律層面的地位，便可在國務(wù)院頒布的一般行政法規(guī)以及中央軍委的軍事法規(guī)中具體明確軍事行政法規(guī)的制定主體、調(diào)整范圍等內(nèi)容，使軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵外延基于法律確認(rèn)得到進(jìn)一步明晰，從而最終在法律中明確軍事行政法規(guī)的名稱。

(二)建立獨(dú)立完整的制定程序

軍事行政法規(guī)的制定程序比較復(fù)雜，從最初的立項(xiàng)到最后的公布，都需要國務(wù)院與中央軍委相關(guān)立法職能部門做好溝通協(xié)商。而這樣的協(xié)商在現(xiàn)實(shí)中又總是處于臨時性的狀態(tài)，嚴(yán)重地影響了軍事行政法規(guī)的順利制定。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在軍事行政法規(guī)得到法律的明確認(rèn)可后，由國務(wù)院與中央軍委共同出臺一部關(guān)于軍事行政法規(guī)的制定程序規(guī)范，明確國務(wù)院與中央軍委在制定軍事行政法規(guī)中的職責(zé)權(quán)限以及其中的相關(guān)制度。這不僅可以讓軍事行政法規(guī)在制定過程中更加規(guī)范與科學(xué)，同時也有利于我國法規(guī)體系的完善與發(fā)展。

首先，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一軍事行政法規(guī)的立項(xiàng)時間與具體內(nèi)容，明確立項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院與中央軍委相關(guān)部門于年初報(bào)兩者的法制部門共同協(xié)商辦理。其次，在起草時應(yīng)當(dāng)規(guī)定由兩者的法制部門根據(jù)立項(xiàng)情況，由一方申請作為主要起草單位，另一方有義務(wù)根據(jù)申請配合共同草擬軍事行政法規(guī)內(nèi)容。而在起草過程中，為了保證軍事行政法規(guī)的公開性，可由起草單位在聽取軍方意見后將可公開內(nèi)容列入軍事行政法規(guī)草案之中，并征求公眾的意見。對于不宜公開的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)暫緩立法，僅作為軍隊(duì)內(nèi)部的重要文件進(jìn)行傳達(dá)。再次，應(yīng)當(dāng)明確國務(wù)院與中央軍委的法制部門共同審查的職責(zé)，遇有不同意見時可對部分條款暫行保留，但不得依此推脫審查職責(zé)，延誤審查工作的順利開展。而關(guān)于審查的順序，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照起草部門的主次順序來加以規(guī)范，即“誰先起草，誰先審查”。最后，在公布時仍應(yīng)由國務(wù)院與中央軍委共同對外頒布實(shí)施。

(三)彌補(bǔ)軍事行政法規(guī)中行政救濟(jì)制度的缺漏

正如前文所述，軍事行政法規(guī)的行政救濟(jì)制度十分有限，而作為一部擁有特殊法律地位的法律規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)擁有相對固定的救濟(jì)途徑。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將軍事行政法規(guī)所規(guī)范的具體行政行為納入到現(xiàn)有的行政救濟(jì)途徑。即相對人可以就軍事行政法規(guī)中規(guī)范的對其權(quán)利產(chǎn)生影響的具體行政行為提請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟，而對造成其損失的有權(quán)申請行政賠償。然而，另一方面也應(yīng)看到由于軍事行政法規(guī)涉及軍地雙方的主管部門，所以在相應(yīng)的行政救濟(jì)制度中如何確定被申請人或者被告以及責(zé)任的承擔(dān)主體都有較大的困難?；诖?，筆者認(rèn)為較為有利的做法是:一方面，在行政復(fù)議、行政訴訟以及行政賠償?shù)南嚓P(guān)法律完善過程中將軍事行政法規(guī)的救濟(jì)制度納入其中。例如，可在行政訴訟制度內(nèi)容中增設(shè)原告可就軍事行政法規(guī)所規(guī)范的內(nèi)容向人民法院提起訴訟。另一方面，也需要在軍事行政法規(guī)的內(nèi)容中明確相應(yīng)的行政救濟(jì)途徑，規(guī)范軍地雙方主管部門由于不當(dāng)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任內(nèi)容以及方式。例如，在關(guān)于軍人撫恤優(yōu)待的問題上，應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的軍事行政法規(guī)中增加若出現(xiàn)影響軍人權(quán)利的情況該如何取得行政救濟(jì)的規(guī)定內(nèi)容。

隨著我國法治化進(jìn)程的加快，完善行政救濟(jì)制度對于軍事行政法規(guī)特殊法律地位的確立具有十分重要的影響。沒有相應(yīng)的行政救濟(jì)制度，軍事行政法規(guī)的許多條款將顯得十分空洞，其法律意義也就十分微弱。因此，彌補(bǔ)軍事行政法規(guī)的救濟(jì)，特別是行政救濟(jì)途徑顯得迫在眉睫。

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