企業(yè)新設分立（公司）操作實務

葛銘

1 企業(yè)分立的概念

企業(yè)分立（或稱公司分立）是指一個企業(yè)依法分成兩個或兩個以上企業(yè)的經(jīng)濟行為。企業(yè)分立從不同的角度，可以有不同的分類。以企業(yè)的類型劃分，可以有獨資企業(yè)分立、合伙企業(yè)分立、國有企業(yè)分立、集體企業(yè)分立等；以分立的內(nèi)容劃分，可以分為全面分立和核心財產(chǎn)分立等。企業(yè)分立的形式通常主要有派生分立和新設分立兩種。

新設分立是指企業(yè)將其全部財產(chǎn)分割，并投入到新設立的兩個或兩個以上企業(yè)，而原企業(yè)解散的經(jīng)濟行為。新設分立后的新企業(yè)應到工商行政管理部門辦理登記手續(xù)，原企業(yè)則應辦理注銷手續(xù)。

本文所舉案例企業(yè)由兩家國有企業(yè)股東合資成立，控股股東屬于上海市地方國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會管理的國有企業(yè)，另一股東屬于中央國有企業(yè)，因此，案例公司的企業(yè)分立類型屬于國有企業(yè)分立。案例企業(yè)的分立以倉庫實體資產(chǎn)分割為目的，再以企業(yè)凈資產(chǎn)新設兩家企業(yè)后注銷關(guān)閉，因此，該企業(yè)分立形式屬于新設分立。

2 企業(yè)分立的原因

當企業(yè)經(jīng)營環(huán)境（如技術(shù)進步、產(chǎn)業(yè)發(fā)展趨勢、國家有關(guān)法規(guī)和稅收條例、經(jīng)濟周期等）不斷發(fā)生變化使企業(yè)目前的配置安排變得更為低效時，為適應環(huán)境的變化，企業(yè)應通過企業(yè)分立（如改變經(jīng)營重點、退出競爭過于激烈的市場等）方式調(diào)整經(jīng)營方向或改變經(jīng)營目標。

2.1 提高企業(yè)的運營效率

企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營須達到一定規(guī)模才有利于提高其經(jīng)濟效益，但應避免生產(chǎn)規(guī)模過大或過小。企業(yè)規(guī)模過大而超出適度范圍，運轉(zhuǎn)和經(jīng)營的靈活性將會受到影響，不利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益。對過于龐大的企業(yè)適當分立，可以使新成立的各較小規(guī)模企業(yè)更好地適應市場需要，提高運營的效率。

許多企業(yè)的分立計劃通常是合并計劃中的一個組成部分。在設計企業(yè)合并方案時，對一些不符合合并企業(yè)未來發(fā)展戰(zhàn)略的，甚至會給合并企業(yè)帶來不必要虧損的部門，在合并過程中應將這些部門進行分立。

2.2 彌補錯誤的投資或合并決策

企業(yè)出于各種動機進行投資和合并，但不明智的投資和合并行為卻會給企業(yè)造成嚴重的后果，因此，為了避免對整個合并企業(yè)利潤增長造成負面影響，盈利水平不高、存在虧損現(xiàn)象以及利潤增長未能達到預期的部門，通常成為企業(yè)分立的首選目標。企業(yè)合并是為了獲取更大的經(jīng)濟利益，但國外的有關(guān)研究表明，大部分企業(yè)合并最終未能實現(xiàn)其預期的目標，許多企業(yè)在合并完成的若干年后又不得不進行企業(yè)分立。造成此種情況的原因，一方面可能在于管理層的判斷失誤，另一方面可能是由于兩個企業(yè)在經(jīng)營、文化以及價值觀念等方面存在差異，使預定的目標難以實現(xiàn)。

2.3 雙方股東有意分割實體資源以便各自獨立運作

雙方股東由于各自所處的行業(yè)背景不同，對于企業(yè)擁有的實體資源的業(yè)務發(fā)展方向看法也不同，導致雙方股東有意分割實體資源獨立運營，以便有效利用資源，為各自的業(yè)務發(fā)展提供支持。這也是案例企業(yè)新設分立的原因。

2.4 合法避稅或避免管制的需要

企業(yè)可以通過分立進行合法避稅。子公司從事受管制行業(yè)的經(jīng)營，則母公司常常會受到管制檢查的“連累”，若讓子公司獨立運作，可使企業(yè)得以有更多的機會提高評級水平。

2.5 企業(yè)擴張的需要

企業(yè)分立是企業(yè)進行擴張的一種重要手段。在企業(yè)整體擴張進入其他經(jīng)營地區(qū)或經(jīng)營領域難度較大時，可采用分立的形式為擴張創(chuàng)造條件。

2.6 避免反壟斷訴訟

西方許多國家利用反壟斷法保護充分競爭。企業(yè)規(guī)模過大，其銷售額占同行業(yè)的比例也過大，可能因涉嫌壟斷而遭到訴訟，企業(yè)通過分立可避免此種訴訟的發(fā)生。

3 企業(yè)新設分立程序

企業(yè)分立作為我國《公司法》中一項重要的制度，是一種法律行為，必須遵循一定的法律程序。企業(yè)分立對于保障投資人運用公司組織形式以追求資本的最佳組合和利潤的最大化具有重要意義，但又不可避免地對利益相關(guān)人產(chǎn)生重大影響，因此，企業(yè)分立的程序規(guī)制應當貫徹效率和公平并重，以及債權(quán)人利益和股東利益，尤其是小股東利益并重的原則。以案例企業(yè)為例，企業(yè)分立一般須通過以下程序進行。

3.1 提出分立，進行可行性分析

企業(yè)分立一般由企業(yè)的所有者提出。企業(yè)分立作為一種經(jīng)濟行為，是為了追求經(jīng)濟利益的最大化。其可行性分析可應用凈現(xiàn)值法，比較分析分立前后的企業(yè)現(xiàn)金凈流量。當企業(yè)現(xiàn)金凈流量現(xiàn)值總額分立后大于分立前時，企業(yè)分立方案才是可行的。

案例企業(yè)的控股國有股東提出的企業(yè)分立方案能夠使股東雙方利益最大化，因此，該方案經(jīng)公司股東大會表決一致通過。之后，雙方股東分別擬寫可行性方案上報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審批，并獲得同意批復。

在上報的可行性方案中，對財產(chǎn)分割和債務處理作了相應規(guī)定：

（1）以股東的股權(quán)比例為依據(jù)，將企業(yè)凈資產(chǎn)分割為兩個部分；

（2）倉庫分割比例按股權(quán)比例進行，或盡可能保持一致；

（3）如果因單元倉庫無法進一步分割而造成資產(chǎn)分割比例與股權(quán)比例不一致，則將債務分割作為調(diào)節(jié)手段，以使分割后的企業(yè)凈資產(chǎn)分配符合股東的股權(quán)比例。

3.2 分立審計

企業(yè)分立方案經(jīng)批準后，應明確分立的有關(guān)事項，簽訂分立協(xié)議。根據(jù)我國《公司法》第185條第2款規(guī)定：“公司分立時，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單?！?/p>

案例企業(yè)雙方股東明確資產(chǎn)和債務分割原則后，由財務部門將資產(chǎn)負債表根據(jù)資產(chǎn)和債務分割原則，按股比分拆成兩份資產(chǎn)負債表，每一份資產(chǎn)負債表代表一家分立公司；聘請有資質(zhì)的審計事務所對案例企業(yè)以及擬新設分立公司進行資產(chǎn)負債表審計（審計時點由股東雙方在股東會議上明確），所出具審計報告將作為股東雙方簽訂分立協(xié)議、形成股東會決議、辦理驗資和相關(guān)工商登記手續(xù)等方面的依據(jù)。

3.3 分立企業(yè)設立登記

依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》《企業(yè)名稱登記管理實施辦法》及《上海市企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》，案例企業(yè)需要向工商管理部門辦理新設分立企業(yè)的設立登記申請。經(jīng)工商管理部門核準后，由其出具企業(yè)名稱預先核準通知書，用于對預先核準的企業(yè)名稱實施保留；在保留期內(nèi)，企業(yè)名稱不得用于經(jīng)營活動，且不得轉(zhuǎn)讓。

分立企業(yè)的名稱是簽訂分立協(xié)議的主要內(nèi)容，同時也是保護債權(quán)人利益的需要，因此，在簽訂分立協(xié)議之前應到工商管理部門進行新設企業(yè)名稱核準，而這一點在公開的企業(yè)分立相關(guān)信息中并不明確。

3.4 債務處理及債權(quán)人利益保護

企業(yè)分立通常會影響原企業(yè)全體債權(quán)人的利益。企業(yè)分立會導致新分立企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模的減少；無論是新設分立還是派生分立，分立后的企業(yè)原則上都可以自由決定如何分配原企業(yè)的債權(quán)、債務，因此，極有可能將原企業(yè)的債務分割給一個不具備等值財產(chǎn)的新分立企業(yè)。企業(yè)分立制度須尤為注重債權(quán)人保護程序，否則，股東的收益將建立在對原企業(yè)債權(quán)人進行掠奪的基礎之上，這顯然與法律公平正義的價值觀相悖。我國《公司法》第176條明確規(guī)定企業(yè)分立時對債權(quán)人的事前保護制度，即公告?zhèn)鶛?quán)人；我國《公司法》第177條、《民法通則》第44條，以及《合同法》第90條均明確規(guī)定企業(yè)分立時對債權(quán)人的事后保護制度，即企業(yè)分立前的債務由分立后的企業(yè)承擔連帶責任，但企業(yè)在分立前與債權(quán)人就債務清償所達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

案例企業(yè)在簽訂分立協(xié)議前，根據(jù)法律規(guī)定與債權(quán)人進行逐一溝通，并達成了相關(guān)協(xié)議；同時，根據(jù)工商行政部門要求，雙方股東就案例企業(yè)未清償債務提供的書面擔保，對債權(quán)人利益起到法律保護的作用。

3.5 簽訂分立協(xié)議

企業(yè)分立協(xié)議無統(tǒng)一的格式要求，但應區(qū)分新設分立與派生分立。新設分立協(xié)議的主要內(nèi)容應當包括：（1）新設企業(yè)名稱、章程、發(fā)行新股總數(shù)及種類等事項；（2）新設企業(yè)資本額；（3）新設企業(yè)承受分割公司權(quán)利義務范圍；（4）分割企業(yè)章程變更事項及減資事項；（5）分割企業(yè)股份消除事項；（6）對分割企業(yè)或其股東配發(fā)新股比例及相關(guān)事項等；（7）分割支付金事項；（8）分割基準日；（9）新設企業(yè)組織機構(gòu)。

案例企業(yè)雙方股東在股東會議上明確資產(chǎn)、債權(quán)和債務等具體分割事項后，正式簽訂分立協(xié)議。需要注意的是，案例企業(yè)雙方股東是分立協(xié)議的簽訂主體，由于涉及分立企業(yè)的資本金、資產(chǎn)和債務等，因此，案例企業(yè)的法定代表人也應作為協(xié)議的主體在協(xié)議上簽字。

3.6 公告?zhèn)鶛?quán)人

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，債權(quán)人保護程序主要涉及分立公告及債務清償程序。

在實際操作中，案例企業(yè)對債權(quán)人的告知從簽訂分立協(xié)議之前就已開始，并與相關(guān)的債權(quán)人均達成有關(guān)協(xié)議，此時案例企業(yè)的公告是根據(jù)法律規(guī)定履行程序義務。案例企業(yè)分立公告發(fā)布于報上，公告內(nèi)容為“經(jīng)股東會決議，從本企業(yè)中分立出有限公司和有限公司，本企業(yè)注銷。本企業(yè)分立前的債務由分立后的兩家公司承擔連帶責任。債權(quán)人可在本公告的45天內(nèi)要求公司清償債務或要求提供相應的擔保；債權(quán)人未在規(guī)定的期限內(nèi)行使權(quán)利的，視為同意擬分立企業(yè)債務承繼方案。特此公告?！?/p>

3.7 驗資報告

案例企業(yè)分立公告期滿后，新設分立企業(yè)應向注冊的會計師事務所委托辦理驗資報告。驗資報告是對被審驗單位的實收資本（股本）及其相關(guān)資產(chǎn)、負債的真實性、合法性進行審驗后出具的書面證明，是辦理企業(yè)設立工商登記時的一種法律性文件。

3.8 工商變更登記

在案例企業(yè)及其分立企業(yè)的所有準備工作完畢后，可向工商行政部門申請辦理新設立企業(yè)登記手續(xù)和案例企業(yè)注銷登記手續(xù)；完成登記手續(xù)后，至稅務機關(guān)辦理案例企業(yè)稅務注銷手續(xù)和分立企業(yè)稅務登記手續(xù)，并至房產(chǎn)登記管理部門辦理倉庫產(chǎn)權(quán)變更登記。

至此，案例企業(yè)正式結(jié)束，分立新生的兩家企業(yè)開始獨立經(jīng)營。

4 企業(yè)分立的職工安置

我國《公司法》沒有明確企業(yè)分立時職工安置的具體條款，但從分立企業(yè)債權(quán)人利益保護角度出發(fā)，職工也是債權(quán)人之一，因此，分立企業(yè)在實施新設分立時須對職工進行安置，如涉及經(jīng)濟性裁員，則必須根據(jù)我國《勞動合同法》給予職工經(jīng)濟補償。

通常企業(yè)分立的職工安置相對較為容易，分立企業(yè)的職工可根據(jù)資產(chǎn)和業(yè)務的劃分情況，遵循“人員跟隨業(yè)務走”的原則實施職工安置。除“人員跟隨業(yè)務走”簡單的職工安置方式以外，企業(yè)還可根據(jù)我國《勞動合同法》對職工進行協(xié)商解除勞動合同，或者對55歲以上職工實施退養(yǎng)政策等。

案例企業(yè)由于長期處于虧損狀態(tài)，為了節(jié)省成本，職工均由股東委派并兼職，因此，在企業(yè)實施分立時，職工安置相對較為簡單，案例企業(yè)的職工只要回原股東單位工作即可。

5 企業(yè)分立的稅收政策

我國《公司法》第176條規(guī)定：“公司分立，其財產(chǎn)作相應的分割。公司分立，應當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單?！逼髽I(yè)分立實際是對資產(chǎn)、債務進行分割。依據(jù)財務報表，對企業(yè)的凈資產(chǎn)進行分割，其過程不產(chǎn)生交易行為，也就不產(chǎn)生營業(yè)稅和土地增值稅。若在企業(yè)分立過程中伴有房地資產(chǎn)的出售行為或被分立企業(yè)確認分離的房地資產(chǎn)增值所得，被分立企業(yè)仍應按照規(guī)定繳納土地增值稅。

5.1 納稅人的確定

無論是派生分立的企業(yè)，還是新設分立的企業(yè)，只要符合企業(yè)所得稅納稅人條件的，應確認為企業(yè)所得稅的納稅人。分立前企業(yè)未辦理的稅務事宜，由分立后的企業(yè)承繼辦理。

5.2 資產(chǎn)的計價

企業(yè)分立后的各項資產(chǎn)，在繳納企業(yè)所得稅時，不能以企業(yè)為實現(xiàn)分立而對有關(guān)資產(chǎn)等評估價值進行計價并計提折舊，應按分立前企業(yè)資產(chǎn)的賬面歷史成本計價，并在剩余折舊期內(nèi)按該資產(chǎn)的凈值計提折舊。凡分立后的企業(yè)在會計損益核算中，按評估價格調(diào)整有關(guān)資產(chǎn)賬面價值并據(jù)此計提折舊的，在計算應納稅所得額時進行調(diào)整，多計部分不得在稅前扣除。

5.3 企業(yè)分立的所得稅處理

被分立企業(yè)將部分或全部資產(chǎn)分離轉(zhuǎn)讓給兩個或兩個以上現(xiàn)存或新設的企業(yè)，為其股東換取分立企業(yè)的股權(quán)或其他財產(chǎn)。企業(yè)分立業(yè)務應按《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務有關(guān)所得稅問題的通知》①中第2條第1款和第2款規(guī)定進行所得稅處理。

自2003年1月1日起，企業(yè)發(fā)生凡符合《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》和《國家稅務總局關(guān)于企業(yè)合并分立業(yè)務有關(guān)所得稅問題的通知》，暫不確認資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的企業(yè)分立等改組業(yè)務中，取得補價或非股權(quán)支付額的企業(yè)，應將所轉(zhuǎn)讓或處置資產(chǎn)中包含的與補價或非股權(quán)支付額相對應的增值，確認為當期應納稅所得。

案例企業(yè)在分割資產(chǎn)和債務時采取“不計資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失”原則，因此，分立過程未產(chǎn)生所得稅。

（作者系上海中遠物流有限公司副總經(jīng)理）