論廢止外商投資企業(yè)投資總額制度

李德榮

摘 要：本文以外商投資企業(yè)的投資總額為研究對象。投資總額制度是我國外商投資企業(yè)獨有的一個概念，有別于公司注冊資本，但又與公司注冊資本密切聯(lián)系。投資總額制度的提出主要是為了適應(yīng)我國改革開放初期引進外資進行項目建設(shè)的需要，便于政府部門對外商投資企業(yè)進行審批和監(jiān)控。以目前我國改革開放和市場經(jīng)濟現(xiàn)狀以及公司治理結(jié)構(gòu)的不斷完善，投資總額這一歷史產(chǎn)物應(yīng)予以廢止。

關(guān)鍵詞：外商投資；投資總額；注冊資本

外資企業(yè)、中外合資經(jīng)營企業(yè)以及中外合作經(jīng)營企業(yè)是我國目前外商投資企業(yè)的三種企業(yè)形式，俗稱“三資企業(yè)”。我國現(xiàn)行法律及其實施條例或?qū)嵤┘殑t均規(guī)定了外商投資企業(yè)在設(shè)立時除應(yīng)當確定注冊資本外還應(yīng)當設(shè)定投資總額。投資總額是外商投資企業(yè)法中特有的概念，我國其他公司中并不存在投資總額的概念。投資總額這一特殊規(guī)定使得外商投資企業(yè)在設(shè)立和經(jīng)營過程中與國內(nèi)其他公司存在著不小的差異，體現(xiàn)了政府部門對外商投資企業(yè)的控制和限制。本文就投資總額的法律依據(jù)及其效果做一簡要分析，并認為在市場經(jīng)濟環(huán)境下，關(guān)于外商投資企業(yè)投資總額的規(guī)定應(yīng)當廢止。

1 投資總額相關(guān)法律依據(jù)及產(chǎn)生背景

為吸引外資進入中國，同時也為了引進國外先進技術(shù)，早在改革開放后的第二年即1979年7月我國就立法通過了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》（“《中外合資經(jīng)營法》”），這部法律是我國改革開放的后首個公司法。隨后，在1986年和1988年全國人大又分別立法通過了《中華人民共和國外資企業(yè)法》（“《外資企業(yè)法》”）和《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（“《中外合作經(jīng)營法》”），進一步引進外資。這三部法律（俗稱“三資企業(yè)法”）及其各自的實施條例（細則）構(gòu)成了我國目前外商投資企業(yè)設(shè)立、經(jīng)營的主要法律依據(jù)。關(guān)于投資總額的法律規(guī)定主要集中在《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《外資企業(yè)法實施細則》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》以及原國家工商行政管理局于1987年3月發(fā)布的《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)注冊資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》（“《暫行規(guī)定》”）。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第十一規(guī)定，合營企業(yè)合同應(yīng)當包括“合營企業(yè)的投資總額，注冊資本，合營各方的出資額、出資比例、出資方式、出資的繳付期限以及出資額欠繳、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定”；《外資企業(yè)法實施細則》第十四條規(guī)定，設(shè)立外資企業(yè)的申請書應(yīng)對包括“擬設(shè)立外資企業(yè)的投資總額、注冊資本、資金來源、出資方式和期限”，《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第十二條規(guī)定，合作企業(yè)合同應(yīng)當載明“合作企業(yè)的投資總額、注冊資本、合作各方投資或者提供合作條件的方式、期限”。三個實施條例（細則）均規(guī)定設(shè)立外商投資企業(yè)時需要確定投資總額?！稌盒幸?guī)定》規(guī)定了中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額的確定辦法，并進一步規(guī)定“中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)的注冊資本與投資總額比例，參照本規(guī)定執(zhí)行”?！稌盒幸?guī)定》第三條中規(guī)定，“中外合資經(jīng)營企業(yè)的投資總額在300萬美元以下（含300萬美元）的，其注冊資本至少應(yīng)占投資總額的7/10?！憋@然，投資總額是確定外商投資企業(yè)注冊資本的依據(jù)。

我國在改革開放初期規(guī)定投資總額有一定意義。設(shè)立外商投資企業(yè)是按照項目公司的法律制度進行的，因此，我國期初未將外商投資企業(yè)按照市場主體平等對待，而是以項目投資主體，因此，在設(shè)立外商投資企業(yè)時，注重的投資總額，而非注冊資本。設(shè)立投資總額在改革開放初期有利于快速吸引外資、引進先進技術(shù)，使得資金可以較快地用于各個項目建設(shè)，提升我國經(jīng)濟水平。[1]但正是因為在這一特殊歷史情況下，在還沒有《民法通則》、《公司法》的情況下就實施了上述三個外商投資企業(yè)法。[2]外商投資企業(yè)法在一定程度上對公司資本制度、現(xiàn)代企業(yè)制度和公司治理結(jié)構(gòu)沒有深刻認識，仍體現(xiàn)了國家對企業(yè)的控制和監(jiān)管，其中投資總額制度就是一例。

2 投資總額制度與現(xiàn)代公司資本制度不相吻合

對于投資總額的確切定義，出自《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第十七條。該條規(guī)定“合營企業(yè)的投資總額（含企業(yè)借款），是指按照合營企業(yè)合同、章程規(guī)定的生產(chǎn)規(guī)模需要投入的基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金的總和?！蓖顿Y總額包括外商投資企業(yè)的“自由資本和向外借入資本兩部分，通常又稱為經(jīng)營資本”[3]，“投資總額主要是從資本使用角度來說明資本的投入” [4]，它表明外商投資企業(yè)“規(guī)模的大小，生產(chǎn)流動資金的數(shù)量，而不管企業(yè)的資本來自什么途徑”[5]。因此，投資總額的概念和規(guī)定毫無法律意義和價值。投資總額在市場經(jīng)濟中不具有市場功能和法律作用，對外商投資企業(yè)公司治理也無多大的作用，僅僅反應(yīng)外商投資企業(yè)的規(guī)模和公司現(xiàn)狀。

無論是大陸法系還是普通法系國家均只規(guī)定公司注冊資本，而沒有投資總額的概念，投資總額為我國首創(chuàng)。從公司法的法理基礎(chǔ)看，投資總額沒有法理依據(jù)。從法律角度看，只有注冊資本具有法律意義。注冊資本是指公司在設(shè)立時在章程中記載，并在公司登記機構(gòu)注冊登記（我國為工商行政管理部門）的資本總額。在公司章程中確定一個公司的注冊資本并在政府部門登記主要是為了便于利益相關(guān)方清楚地了解公司的現(xiàn)狀和今后發(fā)展可能達到的規(guī)模。注冊資本是公司法上的一個重要概念，它是股東出資的貨幣體現(xiàn)，非經(jīng)法定程序進行增資或減資，注冊資本不隨公司的日常經(jīng)營而變化，而且僅包含會計學上的股權(quán)資本部分。在我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)階段，全社會的信用體系尚未建立、社會信用普遍較低，公司注冊資本仍然是一個“公司賴以生存的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司得以正常運營的物質(zhì)保障，也是反應(yīng)公司資信能力的顯著標志”[6]，還是“公司承擔其債務(wù)責任的基礎(chǔ)”[7]。

我國目前仍實行法定資本制度，注冊資本是設(shè)立外商投資企業(yè)的必備要求，也是其進行生產(chǎn)經(jīng)營活動的基礎(chǔ)，“是企業(yè)對外程度責任的物質(zhì)保證，是企業(yè)進行生產(chǎn)的物質(zhì)基礎(chǔ)”[8]。外商投資企業(yè)作為有限責任公司，其股東責任以各自認繳的出資額為限。而且法律也明確規(guī)定，注冊資本是外商投資企業(yè)股東分享利潤、承擔風險和虧損的基礎(chǔ)和限度?！吨型夂腺Y經(jīng)營法》第四條第三款明確規(guī)定“合營各方按注冊資本比例分享利潤和分擔風險及虧損”。2013年我國修訂《公司法》，對公司資本制度進行了改革，因此也有必要對投資總額進行改革。

此外，我國設(shè)定投資總額也是為了根據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)的審批權(quán)限。但這在實踐中也存在一定問題。一般情況下，地方政府的外資審批比中央政府的審批周期短，因此，有些外商投資企業(yè)先根據(jù)需要的注冊資本確定投資總額，并且根據(jù)《暫行規(guī)定》的規(guī)定在允許的比例范圍內(nèi)確定相對較小投資總額，避開較高層級的審批，從而可以盡快設(shè)立或變更外商投資企業(yè)。當然，這也相應(yīng)地減少了企業(yè)的借款額度。筆者認為，國家管理部門因根據(jù)外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄，結(jié)合國情，按照產(chǎn)業(yè)重要性，而非投資總額的多少，由中央或地方政府部門按權(quán)限批準外商投資企業(yè)的設(shè)立和變更。

3 投資總額是對企業(yè)自主經(jīng)營的干涉

設(shè)立投資總額在對外商投資企業(yè)實際監(jiān)管中主要有三方面意義。首先是根據(jù)外商投資企業(yè)的投資總額確定注冊資本；其次是根據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)進口設(shè)備免稅額度；最后是根據(jù)投資總額確定外商投資企業(yè)貸款額度。這三方面的政府監(jiān)管均或多或少地干涉或妨礙了企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)。

設(shè)立外商投資企業(yè)需要國家審批，我國商務(wù)部門在批準設(shè)立外商投資企業(yè)的同時，也批準了即將成立的外商投資企業(yè)的規(guī)模，這個規(guī)模就是外商投資企業(yè)的投資總額。這就是說外商投資企業(yè)的整體規(guī)模取決于商務(wù)部門的審批同意。一個公司的規(guī)模及其擴大或減少都需要政府部門批準，這極大地限制了公司的自主經(jīng)營，是對公司合法經(jīng)營的干涉。而且，外商投資企業(yè)的規(guī)模需要根據(jù)實際經(jīng)營情況靈活變動，股東和管理者都可能無法確定企業(yè)將來的規(guī)模（投資總額），政府部門又如何幫助企業(yè)確定呢？《暫行規(guī)定》規(guī)定了外商投資企業(yè)如何從投資總額推算出注冊資本，但現(xiàn)實中，外商投資企業(yè)在設(shè)立時一般無法預知企業(yè)未來經(jīng)營需要多少建設(shè)資金和借款，即投資總額，但在設(shè)立時必須確定股東的出資總額，即明確的注冊資本。因此，在外商投資企業(yè)設(shè)立時往往先確定具體的注冊資本，然后再根據(jù)《暫行規(guī)定》倒著推算出投資總額，使得投資總額在一定程度上失去了其設(shè)立的初衷。此外，有的外商投資企業(yè)在經(jīng)歷了一段時期的發(fā)展后，其實際規(guī)模遠遠超出了投資總額，使得投資總額這一概念更失去其意義。

我國規(guī)定投資總額主要目之一的是出于外商投資企業(yè)進口物資可以依照我國稅法有關(guān)規(guī)定減稅或免稅。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第六十一條規(guī)定，“合營企業(yè)以投資總額以內(nèi)的資金進口的機器設(shè)備、零部件和其他物料”可以依照我國稅法有關(guān)規(guī)定減稅或免稅。我國因鼓勵外商投資，故在稅收減免上給予外商投資企業(yè)一定的優(yōu)惠政策。外商投資企業(yè)根據(jù)經(jīng)營需要進口機器設(shè)備和零部件完全是企業(yè)自主行為，進口的數(shù)量和金額完全應(yīng)根據(jù)企業(yè)發(fā)展和產(chǎn)品的生產(chǎn)制造所需來決定，如果因其進口機器設(shè)備和零部件總量超過了投資總額可允許的范圍而不能享受減免稅收的政策，或者因外商投資企業(yè)經(jīng)過多年發(fā)展后其規(guī)模已基本達到或超過其投資總額，如果再購買進口機器設(shè)備或零部件就不能再享受稅收減免，這豈不是與立法理念相違背嗎？

投資總額包括合資企業(yè)所有資本（基本建設(shè)資金和生產(chǎn)流動資金）和借款總和，換言之，合資企業(yè)的建設(shè)資金、生產(chǎn)流動資金和借款總和不能超過投資總額。因此，投資總額確定了外商投資企業(yè)可以貸款的額度。改革開放初期，有人認為，投資總額與注冊資本的比例不僅關(guān)系外商投資企業(yè)自身利益，還關(guān)系我國的國家利益。從企業(yè)層面講，其認為，“如果注冊資本在投資總額中的比例過少”[9]，外商投資企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營一旦出現(xiàn)問題，就會因為“自有資本太少，沒有足夠的資金為進一步取得新的借款作擔保，影響企業(yè)的償債能力”[10]。筆者認為，注冊資本的多寡取決于公司經(jīng)營需要及股東的決定，如果外商投資企業(yè)因注冊資本過少而發(fā)生經(jīng)營問題，股東或經(jīng)營管理層應(yīng)對此負責，沒有必要將注冊資本與投資總額掛鉤。從國家角度將，其認為如果注冊資本與投資總額比例關(guān)系失當，即投資總額與注冊資本之間的差額過大，也即借款過多，也會造成國家的損失。其理由為，因其借款主要為國內(nèi)銀行，而國內(nèi)銀行的出資者實際上是國家，如果外商投資企業(yè)發(fā)生虧損，則最終的風險承擔者和實際“受損失的是我們國家”[11]。筆者認為，我國目前的銀行已基本改制為股份制的商業(yè)銀行，其信貸政策應(yīng)完全依據(jù)市場規(guī)律、企業(yè)經(jīng)營狀況及其償債能力，雖然國家為我國大多數(shù)銀行的主要出資人，但銀行的日常經(jīng)營應(yīng)自負盈虧，按市場規(guī)律辦，在市場經(jīng)濟中，由銀行承擔借貸風險是非常正常的。外商投資企業(yè)應(yīng)根據(jù)其自身實際發(fā)展需要向金融機構(gòu)借款，其借款額度應(yīng)由金融機構(gòu)根據(jù)其信用和償債能力綜合評估后決定，不應(yīng)根據(jù)投資總額而硬性規(guī)定一個上限。此外，投資總額中包括的建設(shè)資金、生產(chǎn)流動資金的多寡也應(yīng)由外商投資企業(yè)根據(jù)自身經(jīng)營需要自主決定。

4 結(jié)語

我國在2013年10月設(shè)立了中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)，自2013年10月1日起對在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立、變更或終止公司也暫時停止實施行政審批，而改為備案管理。但對投資總額的管理仍保持現(xiàn)有規(guī)定，未作修訂。

投資總額的概念形成于我國改革開放初期，當時的外商投資企業(yè)是為了一個具體的有建設(shè)周期的項目而設(shè)立的。因此，投資總額是特定時期的特殊產(chǎn)物。以目前我國市場經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀和外商投資企業(yè)日常經(jīng)營活動而言，投資總額沒有再保留的必要性，建議我國在今后修訂外商投資企業(yè)法律過程中順應(yīng)現(xiàn)實，取消投資總額，使得外商投資企業(yè)在日常經(jīng)營中享受國民待遇，自主經(jīng)營，更好地參與市場競爭。

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