有限合伙制私募股權(quán)投資基金若干所得稅問題的研究

張行

私募股權(quán)投資基金在我國已經(jīng)有20多年的歷史，在2007年以前，我國私募股權(quán)投資基金基本以有限責(zé)任公司為主要的企業(yè)組織形式，然而由于存在對(duì)個(gè)人投資者重復(fù)征稅、利益分配不夠靈活等原因，有限責(zé)任公司形式下的私募股權(quán)基金行業(yè)的發(fā)展一直較為緩慢。2007年，隨著《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的重新修訂，在國際私募股權(quán)行業(yè)普遍使用的有限合伙的企業(yè)組織形式被正式立法，并首次允許法人及其他組織作為合伙企業(yè)的合伙人。得益于有限合伙企業(yè)靈活的組織架構(gòu)和利潤分配模式，以及當(dāng)時(shí)宏觀環(huán)境的推動(dòng)，中國的私募股權(quán)行業(yè)隨之迎來了一波爆發(fā)式的快速增長，并使有限合伙制成為了私募股權(quán)基金組織形式的主流。

雖然有限合伙企業(yè)的組織形式在世界上已經(jīng)有了近百年的歷史，但在中國還是一個(gè)新生事物，與之相配套的各項(xiàng)立法還在持續(xù)的完善過程中。尤其在所得稅政策方面，隨著私募股權(quán)投資基金行業(yè)的不斷發(fā)展，在實(shí)務(wù)操作中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了若干存在爭議的問題，亟需在法律和制度層面予以完善。

一、有限合伙制私募股權(quán)投資基金的基本形式

目前國內(nèi)私募股權(quán)基金在采用有限合伙企業(yè)的組織形式時(shí)基本均借鑒國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，一般基金主要的參與主體包括普通合伙人（GP），有限合伙人（LP）以及基金管理人（有時(shí)與GP是同一個(gè)主體）。基金的資本一般采用認(rèn)繳制，一般GP認(rèn)繳總規(guī)模的1%-5%，其余均為LP認(rèn)繳，而在分配時(shí)，一般采取80/20的分配原則，即GP和基金管理人可以共同獲得所有基金利潤20%的超額分配，其他LP 獲得80%，但在獲得超額分配前，一般都會(huì)要求LP的資本回報(bào)率先達(dá)到一定條件（國際慣例為年化8%）。

二、合伙企業(yè)所得稅法規(guī)概覽

在2007年合伙企業(yè)法正式修訂以前，由于法人不能成為合伙人，因此對(duì)合伙企業(yè)的所得稅政策完全針對(duì)個(gè)人及個(gè)體工商戶。而在2007年后，尤其在私募股權(quán)基金里，絕大多數(shù)的有限合伙人投資者均為法人實(shí)體，對(duì)該部分投資者以及有限合伙企業(yè)的所得稅法規(guī)還處在不斷增加和修訂中，較重要的法規(guī)及其核心內(nèi)容主要有：

1.《國務(wù)院關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)征收所得稅問題的通知（國發(fā)[2000]16號(hào)）》

核心內(nèi)容：從2000年1月1日起停止對(duì)合伙企業(yè)征收企業(yè)所得稅，其投資者的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個(gè)體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得征收個(gè)人所得稅。該文在國家法規(guī)層面上首次確立了合伙企業(yè)不征收企業(yè)所得稅的原則。

2.《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)<關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定>的通知（財(cái)稅[2000]91號(hào)）》

核心內(nèi)容為：（1）合伙企業(yè)每一納稅年度的收入總額減除成本、費(fèi)用以及損失后的余額，作為投資者個(gè)人的生產(chǎn)經(jīng)營所得。（2）投資者興辦兩個(gè)或兩個(gè)以上企業(yè)的，企業(yè)的年度經(jīng)營虧損不能跨企業(yè)彌補(bǔ)。該文規(guī)定合伙企業(yè)可以在稅前扣除成本、費(fèi)用及損失，從而明確投資者應(yīng)納稅所得額的計(jì)算方法；還對(duì)經(jīng)營虧損跨企業(yè)彌補(bǔ)問題進(jìn)行了限制。

3.《國家稅務(wù)總局關(guān)于《關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定》執(zhí)行口徑的通知（國稅函（2001）84號(hào)）》

核心內(nèi)容為：合伙企業(yè)對(duì)外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，而應(yīng)單獨(dú)作為投資者個(gè)人取得的利息、股息、紅利所得，按“利息、股息、紅利所得”應(yīng)稅項(xiàng)目計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。該文首次就自然人合伙人的合伙企業(yè)“利息、股息、紅利”等對(duì)外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，同時(shí)部分地確定了合伙企業(yè)“先分后稅”的原則。

4.《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知（財(cái)稅[2008]159號(hào)）》

該文是新合伙企業(yè)法頒布后，對(duì)合伙企業(yè)稅務(wù)法規(guī)迄今為止最重要也是最核心的文件。核心內(nèi)容包括：

（1）合伙企業(yè)以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。該文首次針對(duì)法人和其他組織作為合伙企業(yè)合伙人的情形下所得稅問題做出原則性規(guī)定，并正式確定“先分后稅”的原則。

（2）合伙企業(yè)的合伙人是法人和其他組織的，合伙人在計(jì)算其繳納企業(yè)所得稅時(shí)，不得用合伙企業(yè)的虧損抵減其盈利。該文首次明確了法人和其他組織對(duì)合伙企業(yè)虧損抵減自身盈利的限制。

然而，雖然2007年合伙企業(yè)法發(fā)生了重大變化，但與之相關(guān)配套的稅務(wù)法律法規(guī)文件還非常有限，雖然159號(hào)文已經(jīng)對(duì)先分后稅等問題進(jìn)行了補(bǔ)充，但在實(shí)務(wù)操作中，這些規(guī)范還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，出現(xiàn)了若干存在爭議的問題。

三、若干存在爭議的私募股權(quán)基金所得稅問題

1. 合伙企業(yè)虧損時(shí)能否分配并繳所得稅的問題

現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)合伙企業(yè)處于虧損下的分配問題并沒有明確的規(guī)定。合伙企業(yè)法里僅對(duì)利潤分配進(jìn)行了約定：合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔(dān)，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定。根據(jù)《企業(yè)財(cái)務(wù)通則》，企業(yè)彌補(bǔ)以前年度虧損和提取盈余公積后，當(dāng)年沒有可供分配的利潤時(shí)，不得向投資者分配利潤，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。合伙協(xié)議是否可以約定在虧損時(shí)可以進(jìn)行分配，存在較大爭議?；蛘哒f是否在基金整體出現(xiàn)虧損的情況下，仍然能根據(jù)協(xié)議，對(duì)一部分合伙人進(jìn)行分配，從而承擔(dān)納稅義務(wù)。

對(duì)私募股權(quán)基金而言，雖然基金的組織形式是一個(gè)有限合伙企業(yè)，但其和一般生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)有很大不同。對(duì)基金來說，它的生產(chǎn)經(jīng)營就是簡單的“募-投-管-退”，此外，更不同的一點(diǎn)是，多數(shù)基金有嚴(yán)格的存續(xù)期限，并且禁止項(xiàng)目回收的資金再投資。對(duì)投資者來說，希望在項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)現(xiàn)退出后，資金能夠快速地分配回投資者，這樣才能保證投資資金的收益率水平。然而，由于在投資期內(nèi)一般很少有項(xiàng)目能實(shí)現(xiàn)退出，而基金因?yàn)樾柚Ц豆芾碣M(fèi)用等會(huì)出現(xiàn)一定程度的虧損，如果在實(shí)現(xiàn)整體盈利前不能利潤分配，則基金前期退出項(xiàng)目的會(huì)有大量現(xiàn)金積壓在基金內(nèi)，不僅影響投資人的資金收益水平，也可能會(huì)影響GP或管理人的超額管理費(fèi)收益。endprint

2.“股息、紅利”等稅后收益的征稅問題

前文已提到，在84號(hào)文中，首次就自然人合伙人的合伙企業(yè)“利息、股息、紅利”等對(duì)外投資收益分配所得可以保留其原有法律屬性計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。但是對(duì)法人或其他組織作為合伙人，在第159號(hào)文中，僅只是籠統(tǒng)地規(guī)定：“合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅”，似乎意味著法人和其他組織從合伙企業(yè)取得的所有收入（包括股息、紅利等權(quán)益性投資收益）均應(yīng)繳納企業(yè)所得稅，由于股息和紅利已經(jīng)是稅后收益，這將造成股權(quán)投資基金嚴(yán)重的重復(fù)征稅問題。

此外，即使可以免稅，由于前述1關(guān)于“合伙企業(yè)虧損時(shí)能否分配”的問題，還會(huì)造成紅利的時(shí)間性差異問題。比如，一般早期投資的項(xiàng)目，在基金整體實(shí)現(xiàn)盈利前可能已經(jīng)有較多的分紅收入，但若不能及時(shí)分配回給有限合伙人，則該部分免稅收入都將用于彌補(bǔ)基金費(fèi)用導(dǎo)致的前期虧損，而減少了在后期股權(quán)項(xiàng)目退出時(shí)可抵減的應(yīng)納稅所得額。

在北京市出臺(tái)《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展的意見》中，就主動(dòng)以地方法規(guī)的方式對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行了政策調(diào)整，在意見的第五條中明確約定：“合伙制股權(quán)基金從被投資企業(yè)獲得的股息、紅利等投資性收益，屬于已繳納企業(yè)所得稅的稅后收益，該收益可按照合伙協(xié)議約定直接分配給法人合伙人，其企業(yè)所得稅按有關(guān)政策執(zhí)行。該規(guī)定也主要參照84號(hào)文件對(duì)自然人合伙人的類似規(guī)定。

3. 彌補(bǔ)虧損期限對(duì)私募股權(quán)基金的適用性問題

按照《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，企業(yè)納稅年度發(fā)生的虧損，準(zhǔn)予向以后年度結(jié)轉(zhuǎn)，用以后年度的所得彌補(bǔ)，但結(jié)轉(zhuǎn)年限最長不得超過五年。在91號(hào)文中也規(guī)定：合伙企業(yè)的年度虧損，允許用本企業(yè)下一年度的生產(chǎn)經(jīng)營所得彌補(bǔ)，但最長不得超過5年。合伙企業(yè)的年度虧損彌補(bǔ)期限保持了一致性。

然而如果考慮到私募股權(quán)基金的特殊經(jīng)營特點(diǎn)，則這種一致性也存在一定爭議。私募股權(quán)基金具有較高的風(fēng)險(xiǎn)屬性，其項(xiàng)目的退出時(shí)間和基金整體收益在退出期的分布具有很大的不確定性。由于投資期內(nèi)要支付大量的管理費(fèi)用而導(dǎo)致持續(xù)虧損，則如果退出項(xiàng)目期限較晚，或前期項(xiàng)目收益不盡人意，則不管后續(xù)項(xiàng)目收益再高，可能前1-2年的虧損無法彌補(bǔ)。

四、對(duì)當(dāng)前若干私募股權(quán)投資基金所得稅問題的政策建議

有限合伙企業(yè)是一個(gè)以有限合伙協(xié)議為核心規(guī)則的組織形式，這種組織形式的“自由性”既給私募股權(quán)投資基金行業(yè)帶來活力，同時(shí)也是對(duì)按照公司法框架下各種稅收政策的一種挑戰(zhàn)。目前大多數(shù)的私募股權(quán)投資基金的有限合伙協(xié)議還是以國外的范本作為基礎(chǔ)，但諸多條款在中國法律框架下是否適用或者如何規(guī)范仍然處于摸索期。隨著國內(nèi)大量基金進(jìn)入退出期，在所得稅征收方面的矛盾會(huì)愈加體現(xiàn)出來。未來的稅收規(guī)則不能僅僅依靠地方近乎“越權(quán)”的地方法規(guī)來規(guī)范，應(yīng)該有更頂層的對(duì)有限合伙企業(yè)在實(shí)物操作中稅收原則的整體規(guī)范。從目前的幾個(gè)問題上來看，有如下幾個(gè)建議：

1. 明確有限合伙企業(yè)分配行為的法律框架和定義。由于以私募股權(quán)投資基金為目的的有限合伙企業(yè)的分配與一般商業(yè)企業(yè)有所不同，其分配行為所帶來的納稅義務(wù)也有所區(qū)別。建議從可操作性的角度，對(duì)相關(guān)法規(guī)予以完善。

2. 明確合伙企業(yè)從被投資企業(yè)取得的不同類型的所得在向合伙人分配時(shí)其性質(zhì)是否保持不變這一問題。該問題是所謂有限合伙協(xié)議“穿透原則”的重要體現(xiàn)。而且在84號(hào)文中已經(jīng)對(duì)自然人個(gè)體合伙人有類似的法規(guī)約定。建議完善法人及其他組織明確的稅收實(shí)施細(xì)則，與自然人相關(guān)法規(guī)在原則上應(yīng)該保持一致。

3. 延長有限合伙企業(yè)虧損向后結(jié)轉(zhuǎn)彌補(bǔ)的時(shí)間。建議充分考慮私募股權(quán)投資基金的特殊企業(yè)屬性，使稅務(wù)規(guī)則能更好得促進(jìn)該行業(yè)的健康良性發(fā)展。同時(shí)也可借鑒海外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，如加拿大，該國“有限合伙企業(yè)的虧損”就可以無限期地結(jié)轉(zhuǎn)到以后年度，沖減以后年度的合伙企業(yè)所得。

（作者系上海國際集團(tuán)資產(chǎn)管理有限公司董事長）endprint