電子合同締結方式法律問題探析

李馨

當今世界已進入信息時代，電子交易、電子金融代表著先進的生產力，正在根本性地改變著社會生產和生活的方方面面。在這個大的背景下，電子合同作為交易合約形式將越來越慣常且廣泛地存在，銀行業(yè)務也將越來越依賴電子方式進行經營。但是，我國立法和司法的進程相對滯后于電子交易、電子金融在實踐領域的發(fā)展。目前立法層面只有一部《電子簽名法》，且內容相對原則，電子合同具體法律問題仍有很多缺位；司法層面，權威、典型案例太少，很多法律缺位問題難以從司法實踐中找尋答案。

但是銀行業(yè)務發(fā)展迅速，這要求銀行法律工作者對電子合同領域的新問題必須有回應，出對策，求解決。因此，法律工作者需要加強自身在這方面研究的廣度和深度。優(yōu)質的研究成果將有效提高銀行法律工作水平，推動業(yè)務發(fā)展；長遠來講，銀行作為電子金融活動的重要主體，這方面的研究必然推動相關立法和司法的發(fā)展和社會進步。本文，作者主要就電子合同締結方式法律問題進行探討。

電子合同概述

電子合同的內涵

我國法律沒有對“電子合同”做出明確的定義?！逗贤ā穼Α昂贤钡亩x是：平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。電子合同仍是合同，其用以確立當事人權利義務關系的本質未變，較之傳統(tǒng)合同，只是合同的表現(xiàn)形式有變化，即合同載體變化了——這種新的載體是“數(shù)據電文”。

《電子簽名法》第2條對“數(shù)據電文”的定義是：以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息。根據我國相關法律規(guī)定，數(shù)據電文是法律所認可的合同形式，以數(shù)據電文形式達成的意思表示一致是法律所認可的合同?！逗贤ā返?1條規(guī)定：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式?？梢姾贤ú粌H認可了數(shù)據電文，還將其歸為書面形式范疇。《電子簽名法》第3條規(guī)定：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據電文?？梢姟峨娮雍灻ā窂恼娲_認了數(shù)據電文作為合同形式的有效性。

給電子合同下定義可以套用合同法對合同的定義的結構，并著重體現(xiàn)電子合同訂立過程和表現(xiàn)形式的電子化，具體定義可以參考最高院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》中的定義，即“電子合同是平等主體之間通過電子信息網絡、以數(shù)據電文形式設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。”

二級小標題：電子合同的外延

《合同法》第11條明確的幾種電子合同形式包括：電報、電傳、傳真、電子數(shù)據交換和電子郵件。同時，根據《電子簽名法》第2條對數(shù)據電文的定義，我們可以推斷出電子合同形式是多種多樣的，還包括例如通過手機短信、電子聊天記錄、電子視頻、電子音頻等手段達成的合同。

電子合同是否是書面形式的合同的判斷

《合同法》與《電子簽名法》對此做出了差別化規(guī)定。《合同法》第11條規(guī)定：書面形式是指可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式，數(shù)據電文形式屬于書面形式的一種。《電子簽名法》第4條規(guī)定：能夠有形地表現(xiàn)所載內容，并可以隨時調取查用的數(shù)據電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。

可見，在這一問題上，《電子簽名法》的規(guī)定對《合同法》的規(guī)定進行了修正——將書面形式的標準提高了：數(shù)據電文需要同時滿足“能夠有形地表現(xiàn)所載內容”和“可以隨時調取查用”兩個條件時，才視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。也就是說《電子簽名法》出臺后，數(shù)據電文不再當然被認定為是（符合法律、法規(guī)要求的）書面形式，關鍵要看技術上能否同時滿足上述兩個條件。

判斷某一數(shù)據電文是否是書面形式的意義主要是：在要式合同情況下，如法律規(guī)定或合同約定應以書面形式締結合同，那么特定數(shù)據電文能否被認定為是書面形式，直接關系到合同的成立與否。另外，數(shù)據電文能否被認定為是書面形式也關系到其作為證據使用時的證明力大小的問題。

對銀行業(yè)務而言，由于根據監(jiān)管規(guī)定或銀行與客戶間的約定，銀行多數(shù)電子合同都應當符合書面形式的要求，也就是說銀行制作的電子合同的技術標準應達到《電子簽名法》對“能夠有形地表現(xiàn)所載內容”和“可以隨時調取查用”這兩方面的標準，否則，銀行作為合同提供方將承擔不利后果。

電子合同訂立模式分析

合同法對合同訂立的規(guī)定

合同的訂立和成立是非常重要的法律概念，《合同法》對此有著很嚴謹、細致的規(guī)定。根據《合同法》第13條、第22條的規(guī)定，合同訂立的基本模式是“要約+承諾”方式，承諾做出的形式是以通知形式為主，但根據交易習慣或要約表明可以通過行為做出承諾的情況下，承諾可以以行為做出。

電子合同的訂立方式

《合同法》和《電子簽名法》都未對電子合同訂立方式做出特殊規(guī)定，那么除非法律有特別規(guī)定或當事人有特別約定，應遵循上述合同訂立模式的一般性規(guī)定，即“要約+承諾”方式。但由于電子合同訂立過程中意思表示的表現(xiàn)形式為數(shù)據電文，即要約、承諾的載體電子化了，因此可以將電子合同訂立方式總結為“電子要約+電子承諾”方式。以下立法和權威觀點也確認了該電子合同訂立方式：

1.《合同法》第16、26、34條對采用數(shù)據電文形式訂立合同時，要約和承諾生效時間、承諾生效地點做出了特殊規(guī)定，說明法律既承認電子要約和電子承諾，又注意到了電子承諾和要約在生效時間和地點方面的特殊性。

2.《聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商業(yè)示范法》是我國相關立法的重要參考，其第11條規(guī)定：就合同的訂立而言，除非當事各方另有協(xié)議，一項要約以及對要約的承諾均可通過數(shù)據電文的手段表示。如使用了一項數(shù)據電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據電文為理由而否定該合同的有效性或可執(zhí)行性。

3.最高法院民二庭在《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》著作中對“電子交易合同成立及效力”部分內容進行闡述時，使用了“電子要約”和“電子承諾”的概念。endprint

雖然電子合同的要約和承諾的表現(xiàn)形式電子化了，但其實質沒有變，仍應遵循《合同法》對要約和承諾的諸多規(guī)定，比如電子要約構成要件仍應符合《合同法》第14條規(guī)定，即內容具體確定，表明經受要約人的承諾，要約人即受該意思表示約束。

電子要約和電子承諾相關問題

電子要約的撤回

要約的撤回是指要約人在要約發(fā)生法律效力之前，使要約不發(fā)生法律效力的行為。根據《合同法》的規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。

通常情況下，電子要約的撤回只具有理論上的可能性，而幾乎沒有現(xiàn)實意義。因為電子傳輸速度具有的瞬時性，要約一旦發(fā)出幾乎同時達到受要約人，要約發(fā)出和到達幾乎無時間差，《合同法》規(guī)定的撤銷通知應在要約到達“之前”或“同時”到達是難以實現(xiàn)的。

但法律貴在嚴密，不能因為可能性微乎其微而否定要約人撤回權的存在，而且在某些特殊情況下，如由于電力和線路故障、網絡病毒等客觀因素的影響，使要約的發(fā)出和送達間的時間差延長，要約人欲撤回要約，撤回通知依然可以先于要約到達相對人，或與要約同時到達。

電子要約的撤銷

要約的撤銷是指要約生效之后，要約人欲使其喪失法律效力的意思表示。根據《合同法》的規(guī)定，要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。

電子要約能否撤銷要區(qū)分不同電子合同形式進行判斷。判斷的關鍵在于撤銷通知是否具有在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人的可能性，如有則可以撤銷，如沒有則不能撤銷。例如電子數(shù)據交換（EDI）情況下，由于要約達到的同時系統(tǒng)自動發(fā)出承諾，所以不存在上述可能性；而電子郵件（Email）情形下，由于要約到達后，受要約人往往不會無時間差地發(fā)出承諾，中間存在一個或長或短的時間間隔，自然有撤銷的可能性。

另外，《合同法》第19條所規(guī)定要約不可撤銷的情形，同樣適用電子合同范疇：要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。

電子承諾的撤回

與要約的撤回相似，承諾的撤回是指承諾人在承諾發(fā)生法律效力之前，使承諾不發(fā)生法律效力的行為。承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。

電子承諾能否撤回問題與電子要約很相似，即應承認承諾人具有撤回權，但是現(xiàn)實情況下，操作上的可能性微乎其微。

一級小標題：電子合同成立時間和成立地點

電子合同成立時間和地點的判斷仍遵循《合同法》確立的基本原則，但是考慮到電子合同的特殊性，傳統(tǒng)的意思表示傳遞觀念不宜直接嫁接于電子合同領域，因此《合同法》和《電子簽名法》對電子合同成立時間和地點問題同時做出了一些特別規(guī)定。

電子合同成立的時間

電子合同成立時間仍遵循“承諾通知到達要約人時合同成立”的基本原則，同時法律對“電子承諾的到達標準”做了專門規(guī)定：采用數(shù)據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據電文的，該數(shù)據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間（見《合同法》第26條和《電子簽名法》第11條）。上述立法精神可以概況為：只求承諾通知到達要約人支配范圍內，而不論要約人是否已知情。

電子合同成立時間的判斷在適用基本規(guī)則之外，還應遵循法定的幾項特殊規(guī)則，且特殊規(guī)則優(yōu)先于基本規(guī)則。

1.需要確認收訖的，收到收訖確認時合同成立。

根據《電子簽名法》第10條的精神，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定數(shù)據電文需要確認收訖的，承諾人收到要約人的收訖確認時，數(shù)據電文視為已經收到，收到時合同成立。確認收訖規(guī)則是《電子簽名法》創(chuàng)新性規(guī)定，是對上面介紹的“進入特定系統(tǒng)即視為到達”規(guī)則的重要補充。其立法精神可概況為：不僅要求承諾通知到達要約人支配范圍內，還要確認要約人已知情。

2.需要簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。

《合同法》第33條規(guī)定：以數(shù)據電文形式訂立合同，當事人約定要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。這種情況下，電子承諾達到后合同并未成立，當事人簽訂確認書時才是電子合同成立之時。

3.通過承諾行為達成合同，做出承諾行為時合同成立。

根據《合同法》第26條，承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時生效。承諾生效時合同成立。

電子合同成立的地點

根據《合同法》第34條和《電子簽名法》第12條，采用數(shù)據電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

對于通過承諾行為達成的電子合同，筆者認為：做出承諾的行為的地點為合同成立地點。

一級小標題：如何理解“電子合同的成立以雙方約定使用數(shù)據電文為前提”

《電子簽名法》出臺后，講到電子合同的成立和生效時，大家必然會引用第3條：民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數(shù)據電文。當事人約定使用電子簽名、數(shù)據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數(shù)據電文的形式而否定其法律效力。即電子合同的成立和生效以當事方約定使用數(shù)據電文為前提。

對本條解讀的焦點在于如何才算“約定使用”了。對此，存在兩派觀點，一派觀點認為必須以傳統(tǒng)合同形式進行明確約定，一派觀點認為無須通過該方式，簽署電子合同即視為約定使用定。由于對此理解上的差異將直接導致對合同成立、生效與否判斷上的不同，因此我們有必要將其探討清楚?！峨娮雍灻ā返乃痉ń忉屔形闯雠_，我們只能從立法本意和合理性等方面綜合理解這個法條。

《電子簽名法》的立法目的之一就明確數(shù)據電文屬于合法有效的

合同形式，因為法律需要迎合科技進步，鼓勵電子交易發(fā)展，這是歷史的必然選擇。對法律進行的逆時代的解讀都是站不住腳的。

假設《電子簽名法》要求當事人必須通過一份傳統(tǒng)合同作為前綴（因為口頭合同難以舉證，往往會選擇紙質合同），明確約定使用電子合同后才能訂立電子合同，那么結果會是傳統(tǒng)合同被強化，電子合同和電子交易被削弱。因為當事方既然要簽一份傳統(tǒng)合同，那么沒必要再簽電子合同，因為電子合同往往只有在當事方不便簽傳統(tǒng)合同時才具有優(yōu)越性?？梢?，按此觀點，估計電子合同的生存空間已不大了。

而且拋開上述立法本意的分析，單就法條本身來說，a.當事人使用數(shù)據電文形式訂立合同的行為本身就說明同意以該形式訂立合同，非要“明確約定”似乎多此一舉，是對法條過于死板的解讀；b.“約定使用”的具體方式不論是怎樣的，都不影響當事人享有充分的合同形式選擇權——如不希望使用數(shù)據電文形式，約定不使用或實際上不簽訂電子合同都能達成這一目的——那么非要做苛刻的解釋意義何在呢？因此筆者認為法條中“當事方約定使用”其實是“選擇使用”的概念，并非要求明確約定。

因此電子銀行業(yè)務中，銀行可以直接跟客戶簽電子合同，無需要要求客戶首次辦理業(yè)務時要來網點簽紙質合同。當然筆者該觀點完全是從法律角度出發(fā)，如果監(jiān)管有特別規(guī)定，或銀行基于電子交易風險防控的考慮曾設一些交易環(huán)節(jié)，并不在本次探討范圍內。endprint